本条来源

原法第十五条。

立法演变

无变化。

条文释义

一、规范意旨

行政处罚体现的是国家意志，原则上应由行政机关实施，这是职权法定原则的基本要求。1996年《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》提出：“行政处罚权是一项重要的国家行政权，应当由行政机关来行使。这是行政处罚与刑事处罚（由法院判决）不同的一个重要特点。因此，草案规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第一，不是所有的行政机关都有行政处罚权，哪些行政机关有行政处罚权，由法律和行政法规规定。第二，行政机关只能对自己主管业务范围内的违反行政管理秩序的行为给予行政处罚。第三，每个行政机关有权给予什么种类的行政处罚，依法律、法规规定。”

除此之外，1996年立法之初，实施行政处罚的，有的是行政机关，有的是事业单位，有的是企业，比较混乱，所以规定主要由行政机关实施行政处罚，为了照顾实际情况，规定了授权处罚和委托处罚。

后来，立法机关进一步明确，地方性法规不宜对法律中的执法主体作出某些调整的规定。比如，地方性法规不应规定工商行政管理部门将这部分法定职责委托烟草专卖行政管理部门行使。[1]

二、职权法定原则

职权法定原则是行政法的基本原则。立法机关曾作出答复：《行政处罚法》第十五条[2]规定的“有行政处罚权”的行政机关，应当依照法律、行政法规的规定执行。[3]本条既规定了法定实施主体，也规定了职权管辖。

（一）如何判断具有行政处罚权的行政机关

简单的方法是，从各级政府已经公布的权责清单中查找某行政机关是否有行政处罚权限。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，据此，全国各地逐步梳理公布包括行政处罚权在内的权责事项清单。《国务院办公厅关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》也于当年印发，国家发展改革委、民政部、司法部、文化部、海关总署、税务总局、证监会是首批试点单位。

但是清单并不是法律，清单只是对法律规范的梳理、再加工，由于更新不及时等原因，清单之外还可能有行政处罚职权。

（二）行政处罚权是不是都由专业领域的法律规范设定的

除了单行法，《行政处罚法》《行政许可法》等也设定了个别行政处罚。

本法第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”本条是对行政机关的普遍授权，行政机关在实施行政处罚时，只要有违法所得，就可以直接援引该条实施行政处罚。

再如，《行政许可法》第七十八条规定：“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”这也是一条普遍授权规定，行政机关可以据此作出相应处罚决定。

（三）上级人大或政府是否有权将下级行政机关的职权上收

立法机关认为，《宪法》第一百零七条第一款规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作……”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十五条第三款规定：“地方各级人民政府必须依法行使行政职权。”根据上述规定，法律、行政法规明确赋予地方人民政府的职权，县级以上地方各级人大及其常委会、县级以上地方各级人民政府不得擅自改变。法律、行政法规笼统规定由地方各级人民政府或者县级以上地方各级人民政府行使的职权，中央已决定就有关领域的行政管理体制进行改革的，设区的市政府可以据此对市辖区政府的职权进行调整或者上收。[4]

（四）市场监管部门与其他行政主管部门行政处罚权如何分工

长期以来，市场监管部门的执法权具有兜底性质，因此，容易与其他行政机关发生管辖争议。立法机关认为，《道路交通安全法》第一百零三条第三款、第四款规定，对擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，或者生产、销售拼装的机动车、擅自改装的机动车的，没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款，有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。根据上述规定，《道路交通安全法》除对吊销营业执照的处罚明确规定由工商行政管理部门实施外，对没收、罚款、查封等措施没有明确规定主管部门，因此，仍应按照相关法律、行政法规和国务院有关主管部门职能分工的规定，由相关主管部门实施。[5]

（五）地方性法规可否规定由烟草专卖管理部门行使烟草市场管理职责

立法机关认为，《烟草专卖法》的法律责任一章中规定了烟草专卖行政管理部门、工商行政管理部门对烟草生产和市场管理的分工，明确了工商行政管理部门对市场上违法行为的行政处罚权。因此，地方性法规不应规定工商行政管理部门将这部分法定职责委托烟草专卖行政管理部门行使。[6]

（六）地方立法可否将上路拖拉机农用三轮车管理机关变更为其他部门

关于上道路从事运输的拖拉机和农用三轮车的管理机关问题，国务院颁布的《道路交通管理条例》（现《道路交通安全法实施条例》）和《关于改革道路交通管理体制的通知》中已规定由公安机关按机动车辆进行管理。[7]为了保证法制的统一，地方性法规不能同国务院行政法规相抵触，不能改变这一规定。

（七）开发区管委会是否具有独立的行政主体资格

1986年，邓小平为天津经济技术开发区题词：“开发区大有希望。”多年来，开发区已经成为我国改革开放排头兵、区域经济增长极，对国民经济和社会发展发挥着重要作用。

开发区管委会的行政主体资格是个复杂的问题。我国开发区类型众多，层级众多。最高人民法院判决确认，经国务院或者省级人民政府批准成立的开发区管委会，具有行政主体资格，能够独立承担法律责任。但是，行政主体确系受其他行政机关委托行使职权的，应当以委托的行政机关为被告。[8]

（八）立法是否一定要明确规定主管部门

长期以来，立法都规定主管部门，但从行政执法案卷评查来看，不少县政府主管部门一年也没有一件行政处罚案件。近些年也有立法作出尝试，体现了对条块衔接体制的反思。《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”

三、行政执法主体的现实情况

为了明确究竟哪些行政机关拥有行政处罚权，《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》规定：“建立健全行政执法主体资格制度。行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权；要清理、确认并向社会公告行政执法主体；实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。”《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》规定：“实行行政执法主体资格合法性审查制度。”这项工作以前由各地方的法制办来具体牵头落实。

下面，以浙江省淳安县为例说明，当前我国市县政府执法主体情况，从不完全的统计来看，淳安县的情况具有一定代表性。根据《浙江省行政程序办法》和《浙江省司法厅关于深化开展行政执法主体资格确认公告工作的通知》，淳安县公布行政执法主体名录，共有29个局、22个乡镇政府、11个授权执法主体、28个受委托组织。

11个授权执法主体包括，县散装水泥办公室、能源监察大队、发展新型墙体材料办公室、事业单位登记管理局、公路段、道路运输管理处、交通工程质量与安全监督站、畜牧兽医局（动物卫生监督所）、渔政渔港监督管理局、森林病虫害防治检疫站、卫生监督所、社会保险服务中心、就业管理服务处等。

28个受委托组织包括，县水政监察大队、国家建设项目审计中心、民政执法大队（淳安县殡葬管理所）、地名委员会办公室、市政园林管理处、房地产管理处、建筑工程质量安全监督站、房屋征收补偿管理办公室、农业行政执法大队、农业机械管理总站、林业局大墅林业中心站、林业局汾口林业中心站、林业局临岐林业中心站、林业局青溪林业中心站、林业局姜家林业中心站、林业局威坪林业中心站、木材检查站、林业种苗管理站、野生动植物保护管理总站、环境监察大队、文化市场行政执法大队、旅游质量监督管理所、千岛湖景区综合管理处、劳动和社会保障监察大队、安全生产监察大队、规划和自然资源执法监察大队、商贸监察中心、市场监督管理局稽查大队等。

从以上情况来看，授权主体和受委托主体数量较多。从职权法定原则的角度来看，要有必要进一步压减这两类处罚主体的数量，以避免趋利执法等。

四、法定职权范围

具有行政处罚权的行政机关必须在法定职权范围内实施行政处罚，否则根据《行政诉讼法》第七十条，行政机关超越职权实施处罚的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。

法条关联

本法第三十八条；《行政许可法》第七十八条；《行政诉讼法》第七十条等。

案例评议

李某诉淄博市公安局周村分局派出所不予处罚决定案[9]

◆评议

最高人民法院就此案答复：“根据《治安管理处罚法》第九十一条规定，公安派出所对于在其法定授权范围内的治安案件，有权作出处罚决定或者不予处罚决定。”也就是说，公安派出所只能对其法定授权范围内的案件实施行政处罚，不属于其职责的案件，按照本法规定，应当移送管辖。