精讲卷
第一部分 法理学
第一章 法的本体内在视角
第一节 法的概念
一、法的概念的学说
1.“法是什么”，即法的概念的问题的意义
“法是什么？”或者说“什么是法？”这个问题跟“什么是时间？”是一样的难题。即我们能够感受到法的存在，却很难用语言精确描述法的定义，就像我们能感受时间的流逝，却无法对时间下定义一样。但是，法的概念的不同看法，会导致法律人不同的决定。
2.中心问题——法与道德的关系
“法是什么”的中心问题是法律与道德是否存在概念上的必然联系。即如果一个法律是邪恶的法律，如希特勒的《种族灭绝法》，普通人是否要服从这样的法律？
古往今来，各大法学流派对于这个问题的回答有以下学派：
（1）所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。【即实证不道德】具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系，为恶法亦法。
另外，法实证主义者还以权威性制定和社会实效为两个子标准，确定为以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。即以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等。具体来说，奥斯丁认为，立法者的命令就是法律或规则……法律和其他命令被认为是产生于优势者，用以约束或责成劣势者……它由君主或主权者制定。同时，为法律人提供经典的具有范式意义的法概念理论的是凯尔森的基础规范理论与哈特的承认规则理论。当然， “首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。
在英美国家，经过德沃金对哈特的承认规则理论批判和解构之后，分析法实证主义分裂为包容性法律实证主义与排他性法律实证主义。前者接受德沃金对法律实证主义的许多批评，认为一个特定的法律体系有可能依据承认规则使得道德标准成为该体系的效力的必要或充分条件。后者不接受德沃金的批评，如拉兹认为，道德标准对一个规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，法律是什么、不是什么，是社会事实问题。
（2）所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，法与道德是相互联结的。【即道德非实证】也可以这么理解，恶法非法——邪恶的法律不再具有法律效力，也不需要遵守。
注意：非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素，即非实证主义的法的概念中有三个要素，而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。
一方面，传统的自然法理论（古典自然法理论）以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素。如古罗马的西塞罗认为，法律是根据最古老的、一切事物的始源自然表述的对正义的和非正义的区分，人类法律受自然指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚者。自然法是“高级法”，它优先于“认定法”。
另一方面，“第三条道路”，即以内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。如美国法学家德沃金的法律理论和德国法学家阿列克西的法律理论。
注意：无论是德沃金还是阿列克西，他们都不认为自己是自然法主义者，而认为是非实证主义者。阿列克西认为，“权威的制定性”、“社会的实效性”、“内容的正确性”是法概念的三要素。当我们要判断一条规范是不是法律或者是否具有法效力时，“权威的制定性”关切的是它是否为某个有权机关按照一定程序所制定，即规范的形式来源问题；“社会的实效性”则以规范实际上是否被遵守，违反时是否会施加制裁作为判断标准；“内容的正确性”涉及了规范是否在道德上可被正当化，即规范的实质内容是否合乎正义的问题。
小案例
《种族灭绝法》
希特勒的灭绝人性的法律是不是法律？德国纳粹份子认为自己当时是按照德国法律行动，其行为是合法的，不应受到惩处，而法官则认为种族灭绝法违反了人类尊严这个基本的价值，不再是真正的法律，因此当时所谓“依法办事”实际是犯罪，应受处罚。
二、马克思主义关于法的本质的基本观点
1.马克思主义运用辩证唯物主义与历史唯物主义科学地分析、揭示了“法是什么”，使法学成为一门真正的科学
法的本质是决定“法”这个事物的存在的内在根据与内部联系，法的现象是法的本质的显现，是法的外在表现与外部联系。《马克思恩格斯选集》（第2卷）指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”
2.法律是国家意志的一般表现形式【意志性】
国家意志是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。 马克思认为，“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”
3.法的本质具有阶级性与物质制约性
（1）阶级性。在阶级对立的社会中，法是国家意志的体现实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。因此，法属于社会结构中的上层建筑。法是统治阶级意志的体现是指由统治阶级的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现，它既不是统治阶级内部各个成员、各个集团、各个阶层的意志的机械总和，更不是某个成员、某个集团或某个阶层的意志。
注意：“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着法的制定与实施不受被统治阶级的制约。同时，“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着统治阶级的意志就是法。统治阶级的意志只有经过国家机关被上升为国家意志、被客观化或者正式化为具体规定才可能成为法。这就意味着统治阶级的意志有可能成为法，也有可能不成为法；既可能表现为法，也可能表现为其他东西，如政策。
（2）物质制约性。法的本质最终反映为法的物质制约性。所谓法的物质制约性是指：法是统治阶级意志的体现，但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质生产方式决定的。
一方面，法虽然是国家意志进而是统治阶级意志的体现，是人的有意识的产物，但是，它最终取决于客观的物质生活条件或物质生产方式，具有客观性，它是主客观统一的产物。因此，法不是掌握国家政权的阶级即统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。统治阶级制定与实施法的过程中必须以他们所处的特定社会中的客观物质生活条件或物质生产方式为根本，否则，他们的法就成无源之水。
另一方面，虽然物质生活条件或物质生产方式是法的最终决定因素，但是，它不是影响法的唯一要素，其他的社会因素，如政治、文化、历史传统、民族精神、思想、道德等，对法也产生影响。正如恩格斯指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济为基础的。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。”
注意：马克思主义法学致力于实现人的解放。马克思的一生，是胸怀崇高理想、为人类解放不懈奋斗的一生。马克思主义第一次站在人民的立场探求人类自由解放的道路，以科学的理论为最终建立一个没有压迫、没有剥削、人人平等、人人自由的理想社会指明了方向。如何通过法律实现人的解放是马克思毕生关注的一个问题。在马克思的学说中，实现人的解放是法律的本质性要求，法律也是实现人的解放的一种方式，人的解放的实现离不开法律。
三、法的定义（内涵与外延）
法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。在当代中国，法分广义和狭义。从狭义层面理解法律，即认为法律仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件；而从广义层面理解法，即法是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。
“国法”外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。
注意：不成文法是不表现为条文的法，而非“不表现为文字的法”。不成文法包括习惯法和判例法。（1）习惯法不仅不表现为条文，也不表现为文字。习惯法在被认可之前是习惯，习惯本身不是法，但经过国家认可赋予其法效力之后，就变成了习惯法。（2）判例法有文字形式，但没有条文。
四、法的特征
1.法是调整人的行为的一种社会规范
（1）法首先是一种规范。规范的通常含义是指人们行为的标准、尺度。在日常生活中，有各种各样的规范，如思维规范、语言规范、技术规范与社会规范等。
（2）法作为规范，是一种特殊的规范，即社会规范。社会规范是用来调整人们的相互行为或交互行为的规范。这就意味着它所调整的人的行为是人们的相互行为或交互行为，所处理的是人与人之间的社会关系。这就决定作为规范的法不同于思维规范、语言规范、技术规范等其他规范。
注意：技术规范调整的对象是人与自然之间的关系，并不必然涉及人们的交互行为。但如果不遵守技术规范，则可能引起伤亡事故，导致生产效率低下，危及生产秩序和交通秩序，或造成其他严重的损害。为了避免此类行为的发生，有时需要将技术规范上升为法律规范，强迫人们予以遵守。这种由技术规范构成的法，在法学上被称为“技术法规”。
2.法是由国家制定或认可的社会规范
（1）国家意志性。作为社会规范的法与其他社会规范的不同之一在于，它是由国家制定或认可的，具有国家意志性。无论是宗教规范、道德规范还是习俗、纪律，它们本身都不是国家制定的，而且如果没有被国家认可，就不具有国家意志性，因此，它们不是法。
（2）形成方式。第一，制定。它是指国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动，最后形成有条文的法律规范。通过这种方式创制的法，称为制定法或成文法。第二，认可。它是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。
（3）统一性与权威性。与其他组织或机构不同，国家是拥有主权的公共组织或机构，而主权是对内对外的最高权力，而且一个国家只有一个主权者或最高统治者。因此，一个国家只能有一个法体系，在一个法体系之内只有一个命令和允许意志，这就导致法体系的组成部分之间必然要求具有高度的统一性与融贯性。
注意：法具有国家意志性，但是国家意志并不总是通过法来表达。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现，法只是国家意志的表现方式之一。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等，其本身不能视为国家的法。
3.法是以国家强制力保证其实施的社会规范
（1）国家性。法是国家制定或认可的，具有国家意志性，因此，国家以国家的强制力作为保证法实施的力量，它具有国家的强制性。其他的社会规范也具有强制性，但是它们都不是以国家的强制力作为它们实施的力量，不具有国家的强制性。
（2）外在性。法的国家强制性与其他社会规范的强制性的不同在于，它不管人们守法与违法的内在动机是什么，只强调人们的外在的行为是否符合法的规定，它以外在的国家强制力强迫人们守法。在这个意义上，法对人的行为的约束和强制是一种“他律”，而道德主要是“自律”。
注意：没有强制力的法律如同一封无人开封的死信。法依靠国家的强制力得以实施，是从最终意义上来讲的。国家的强制力不是保证法实施的唯一力量，在一定程度上，它的实施，也要依靠社会舆论、人们的道德观念和法治观念、思想教育等多种手段来保证。
4.法是具有普遍性的社会规范
（1）普遍有效性。法的普遍性就是指法作为一般的行为规范在国家主权管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
（2）适用平等性。普遍适用意味着法对国家主权管辖范围内的一切成员一律平等适用，而不管人们的阶级、阶层、个人社会地位、民族、宗教信仰、性别等方面的差别。其他社会规范只对一国内的部分人有效。其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。
（3）普遍一致性。近代以来，法律的内容始终与人类的普遍要求相一致。
注意：法在国家主权管辖范围内普遍有效，具有普遍性，是从法作为一个整体的属性来讲的。就一个国家的具体法的效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。因此，不能将法的普遍性作片面的理解，认为一切具体的法的效力都是完全相同的。
5.法是具有严格、明确的程序的社会规范
程序的基本含义是指按照规则而进行的活动或过程。法的创制、执行、适用、监督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。也就是说，法作为一个体系或系统是一个基于规则而且受规则调整的过程或行动体系，通过这些行动，法被创制、证成、解释、适用与执行，在这个意义上，法体系是作为程序的体系。有的社会规范，如道德、习俗，它们的创制、执行或实施都不是按照一定规则而进行的，即不具有程序性。
6.法是具有可诉性的社会规范
法是一种必须或应该被特定国家的合格法庭适用的规范，具有可诉性。法的可诉性包括两个方面的含义：（1）可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。（2）可裁判性（可适用性）。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的直接依据。
注意：道德、宗教规范、政策等其他社会规范不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。
五、法的作用及其局限性
1.法的作用是指法对人们的行为或社会产生的影响
（1）交互性。法的作用体现在法与社会的交互影响中。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。这种独立性在一定意义上就体现在法能够促进或延缓社会的发展。
（2）国家性。法的作用直接表现为国家权力的行使。无论是制定法还是习惯法、判例法，都是与国家权力相联系的。
（3）社会性。法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。
注意：法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。这个观点是由英国新分析实证主义法学家拉兹首先提出来的。任何社会的法律都有法的规范作用；从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。
两者还有以下区别：
2.法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响
（1）指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。对人的行为的指引有两种形式：一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；另一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
注意：法的指引是一种规范指引，如“红灯停，绿灯行”。
此外，法对人的行为的指引通常采用两种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或不作出一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称有选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
（2）评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准，如法院根据法律与事实认定某人的行为构成犯罪。
（3）教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。
（4）预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间将来会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为的预测。
（5）强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里，强制作用的对象是违法者的行为。
注意：指引本人，评价他人，预测未来，教育你我他，强制犯罪人。
3.法的社会作用是指法作为一种社会事物对其他社会事物与社会本身产生的影响
如果说法的规范作用取决于法的特征，那么，法的社会作用就是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
4.法的局限性——徒法不足以自行
虽然法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：
（1）范围有限性。法的作用的范围不可能是无限的；有些社会关系（如情谊关系、同居关系）不适宜由法律来调整。
（2）社会制约性。法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。
（3）法律滞后性。法律与事实之间的对应难题也不是法律自身所能够完全解决的。
（4）解释开放性。法律自身条件的制约，如表达法律的语言具有开放性结构。
注意：一方面要反对法律万能论，另一方面也要反对法律虚无主义、法律无用论。
小案例
材料1：甲抓住了潜入家中行窃的窃贼，非常生气，本想教训教训他，但后来想起老师曾经说过抓住窃贼应该交给公安机关处理，私自对窃贼用刑是违法的，于是就和家人一起将窃贼送到了当地派出所。
材料2：乙因涉嫌行凶杀人而被公安机关依法逮捕，邻里一片哗然，邻居们议论纷纷，有的说乙可能会被判处死刑，实属罪有应得，有的说乙虽属杀人，但罪不至死。
材料3：我国刑法规定了贪污贿赂犯罪，但是当有人以谋取不正当利益为目的，向国家工作人员进行性贿赂时，法律并没有规定为犯罪。结上述材料回答下列问题：
（1）材料1和材料2体现了法的何种规范作用？为什么？
（2）结合材料3说明法的作用的局限性。
第二节 法的价值
一、法的价值的含义
1.价值是指事物对于人的意义以及对人的需要的满足的属性，是一个表征主体客体之间关系的概念。法的价值的意思不是指作为“人造物”的法有“价值”，而是指法能够以及应该促进和实现的人的价值，即有用性。一方面，法作为社会事物自身能够促进和实现人的价值；另一方面，人们在理性上希望法能够促进和实现人的价值。
注意：法的价值也是一个主体客体的关系问题。法能够促进和实现价值，并不意味着在事实上法一定能够促进和实现人的价值。在这个意义上，法的价值属于法的应然领域的范畴。
2.法的价值的实践性。法是调整人的相互或交互行为的。因此，法属于人的实践领域，是实践理性的产物。这就决定了法的价值一定是关涉人的实践活动领域的，因此，法能够以及促进和实现的人的价值是那些人类理性基于对人的实践的认识而所作的人应该珍视的、尊重的判断（观念）。人是有尊严与人格的，是目的而不是手段，是自主的。
注意：事实判断和价值判断的区别：（1）事实判断是实然判断，判断“是不是”；价值判断是应然判断，判断“应不应当”；（2）事实判断具有客观性，是就是，不是就不是；价值判断具有主观性，应不应当，因人而异。
二、法的价值的种类
续表
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续表
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小案例
【小案例】“洞穴奇案”
在纽卡斯国，五位探险者被困在一个山洞中，水尽粮绝。为了活下去，被困者同意用抽签的方式吃掉一个人。摩尔不幸被抽中而被吃掉。获救后，四位幸存者被指控谋杀，初审法院判决四人有罪并处以死刑，四被告不服提出上诉。纽卡斯国的刑法明确规定，任何人故意剥夺他人生命的行为必须被判处死刑。
三、法的价值冲突及其解决
1.价值多元与冲突的必然性。秩序、自由、人权与正义等价值都是人有尊严地存在和发展所必需，也是作为人造物的法应该要追求与实现的。但是，这些价值在特定时空条件下被同等地实现是不可能的。或者说，人们在特定时空条件下同时要求实现这些价值是不可能的。这就意味着特定时空条件下的法或实在法不可能同时在相同程度上满足这些价值要求。质言之，法的各种价值在特定时空条件下必然会发生碰撞、抵触，甚至冲突与矛盾的。例如，秩序与自由、人权之间的冲突，自由与正义之间的冲突，人权与正义之间的冲突，等等。
2.价值整合与价值选择。作为整体，任何特定国家的法都应该满足或实现人的这些价值需要或追求。但是，一部具体的法律或一个部门法往往只是优先满足或实现一种价值，同时兼顾其他价值。这就是说，有的法主要是满足或实现秩序的价值，而另一个法主要是保证自由或正义的实现。在某种意义上，作为人造物的法本身是人在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量、平衡的结果。
注意：立法过程是立法者在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量、平衡、抉择的过程，法只是这个过程的一个结果。司法裁判过程也是司法者在特定具体案件的情境下对该案件所涉及的法的不同价值进行衡量、平衡和抉择的过程，具体的司法决定是价值平衡的一个结果。但是，价值包括法的价值之间的碰撞或冲突是在特定时空下发生的，司法者所针对的时空的条件与立法者不同，而且司法者针对的是具体案件的情境，每个特定案件的具体情境不同。立法者所考虑的情境是一般的相同的情境，而司法者所考虑的情境是特定案件的特殊情境。这些不同的时空或情境下，法的不同价值之间的优先关系就可能发生变化。
3.司法中的价值冲突解决原则。司法者针对具体案件事实所作的法的不同价值之间的平衡与抉择，必须是以立法者所作的法的不同价值之间的衡量与抉择的结果为前提与基础的。在法律制度体系之中，司法是一种具有最终性的作法律决定的制度。因此，司法者针对具体案件事实所作的法的不同价值之间的衡量与抉择也具有最终性。
那么，司法者应该按照哪些原则对法的不同价值进行衡量与抉择呢？我们认为主要有以下两个原则：（1）个案中的比例原则。这个原则是指：与其他法的价值相比较，哪一个法的价值在具体案件的情境下更具有优先性或分量。具体来说，在具体案件的情境下，如果司法者主张一个法的价值，那么，这就意味着是对与该法的价值相碰撞或冲突的另一个法的价值的损害；如果司法者主张后一个法的价值，那么，这就意味着是对前一个法的价值的损害。在这个相互的损害关系之中，对与其相互碰撞或冲突的法的价值的损害程度最小的那个法的价值就是更具有优先性或分量的价值。（2）价值位阶原则。这个原则是指：在不考虑具体案件的情境下，法的各个价值之间的优先性关系。
小案例
某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通主管部门向市民发布公告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通部门确定后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币500元至1000元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了不少意想不到的事情：有违章驾驶者去往不愿被别人知道的地方。电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车者索要高额“保密费”的；等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
请结合上述材料，回答下列问题：
（1）材料中，交警部门出台相关措施，体现了法律的何种价值？为什么？
（2）材料中，交警部门出台相关措施使诸如个人隐私等遭受损害等问题出现，这说明什么？应当如何解决出现的问题？
第三节 法的要素
一、法的要素的概述
法的要素分为法律规则、法律原则和法律概念。法律是由法律规范组成的。法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。作为命题的法律规范是由法律概念构成的。
注意：法律规范被区分为法律规则与法律原则，两者都是针对特定情况下有关法律责任的特定决定。其中，法律规则直接规定了法律权利与法律义务，法律原则可以确认或推定法律权利与法律义务。
二、法律规则
1.法律规则的概念
法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。
2.法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构指法律规则诸要素的逻辑联结方式。根据新“三要素说”，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
（1）所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。
（2）所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，它是所有法律规则的核心部分。行为模式分为三种：①可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。②应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。③勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。
注意：可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。
（3）所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：①合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。②违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。例如，公共场合禁止吸烟，否则罚款50元。假定条件是公共场合，行为模式是禁止吸烟，法律后果是罚款50元。
3.法律规则与语言
（1）语言是构建规范和实施的桥梁。一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展。总之，对于法律人来说，“语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象——他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论”。
注意：法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而是语句所表达的意义。因此，我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。
（2）法律语句往往是一种规范语句，规范语句往往具有“道义助动词”，如“可以”、“应当”和“禁止”等。根据规范语句所运用的助动词不同，规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”、“应该”或“禁止”等这样一些道义助动词的语句，如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”等。允许句是指使用了“可以”这类道义助动词的语句，如“子女可以随父姓，也可以随母姓”。
注意：不是所有法律规则的表达都以规范语句的形式表达，也可以用陈述语气或陈述句表达，即省略了“助动词”。
4.法律规则与法律条文
现代国家的规范性法律文件（如《民法典》）大都以条文为基本构成单位。法律条文是一种表达法律规范（特别是法律规则）的语句。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。如《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。如《民法典》第1260条规定：“本法自2021年1月1日起施行。”
注意：法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。它们不是“一一对应”的，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同的法律规则或其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
三、法律规则的分类
续表
四、法律原则
1.法律原则的概念
法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。与法律规则一样，它也是使用命令、许可和禁止等这样基本的道义助动词来表达的，也可作为关于什么应该发生的具体判决的理由。如《行政许可法》第5条第1款规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正非歧视的原则。”
注意：法律原则是具有高度的一般化层别的规范，因此，它的确定性与可预测性的程度就相对低。故而它不能直接用来对某个裁判进行证立，还需要进一步的规范性前提。
2.法律原则的种类
（1）公理性原则和政策性原则。按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。
（2）基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。
（3）实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是指直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是指直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。
3.法律原则与法律规则的区别
注意：在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。
4.法律原则的适用条件
现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。因此，为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则，即“禁止向一般条款逃逸”。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大限度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码要求得到实现。
（2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
小案例
在美国著名的黑格斯诉帕尔默案件中，一名16岁男孩毒死了他的祖父，围绕他是否能够继承被害人遗产的问题引起了很大争议。肯定者认为他是合法继承人，按照美国法律规定应当继承其祖父的遗产。反对者则认为，其继承的目的与法律的目的不符。最终法院以“一个人不能从他的不当行为中得利”这一原则剥夺了男孩的继承权。
请运用法理学法律原则的知识和理论并结合材料回答下列问题：
（1）材料中美国该法院的判决是否正确？为什么？
（2）结合材料说明法律原则发挥作用的前提。
（3）如何解决我国确定既有法律规则和法律原则的矛盾与冲突？为什么？
五、法律概念
1.法律概念的含义
法律概念是指任何具有法律意义的概念。它既包括了法律和法学中所特有的具有专门法律意义的概念，如“法人”“债权”等；也包括了来自日常生活但具有法律意义的概念，如“故意”“自然人”等。法律规范，无论法律规则还是法律原则，它们作为命题也是由法律概念组成的。
注意：法律概念具有一定程度的独立性。这是因为：无论法律概念中的日常语言概念还是法律概念中的专业概念，在外部世界中或多或少地必须存在或被相信存在对应关系和状态。对于日常语言法律概念来说，它们本身来自日常生活而非法律世界，其意义不可能由法律规范决定。对于专业法律概念来说，它们不仅受到更抽象和更具体的概念的影响，即它们对其他概念的依赖性；而且它们在非法律世界中具有某种事实的对应关系，这种事实对应关系既可能是自然的，也可能是社会的和文化的。
2.法律概念的功能
法律概念在法律推理和法律判断中发挥着特有的功能。这种功能主要体现在以下几个方面：
（1）意义的确定。法律人在将现行有效的法律规范适用于特定案件事实获得法律决定或判断的过程中，在许多情况下，需要先对法律概念的意义进行确证和具体化。
（2）结果的推导。法律人将现行有效的法律规范适用特定案件事实获得法律决定或判断的过程中，特定案件事实符合该法律规范中的法律概念的特征才导致将该法律规范所规定的法律后果适用于该案件，也就是说，在逻辑上特定法律概念是导致特定法律后果的前提。
（3）论证的界限。法律人运用目的论证获得具体法律决定或判断的过程中，法律概念的语义构成了目的论证的界限。
3.法律概念的分类
