第三章 法的运行宏观视角

第一节 立法（法的制定）

一、立法的定义和特征

1.立法有广义、狭义两种理解

“立法”通常有广义和狭义两种理解。狭义的立法，是专指国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，包括中央权力机关立法和地方权力机关立法两大部分。广义的立法是所有有权制定规范性法律文件的机关依照法定权限和程序制定法律、法规和规章的活动。它既包括国家最高权力机关修改宪法的活动，也包括其制定普通法律的活动；既包括国家行政机关制定行政法规的活动，也包括各行政部门或地方行政机关制定规章的活动；还包括被授权机关制定规范的活动。本章所说的立法，是广义上的立法。

2.立法的特征

立法活动具有如下特征：

（1）立法是有权制定规范性法律文件的国家机关进行的活动。

（2）立法是依法定程序进行的活动。

（3）立法是有权立法的国家机关创制、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动。

注意：立法认可，是指国家立法机关通过特定的形式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，使之具有国家强制性。通常包括对习惯、判例、法理、政策等的认可。1990年4月4日第七届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这即是一种认可。

二、立法体制——“一元两级多层次”

1.立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，其核心内容是立法权限的划分。立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、最核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。一国采用何种立法体制，在很大程度上取决于该国的国情，要受到该国经济、政治、文化和历史传统等因素的影响。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化，主要有单一的、复合的和制衡的立法体制等。如《美国宪法》第10条修正案规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保存之。”

2.从我国国家机关立法权限划分可以看出，我国现行的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的、多级并存和多类结合的立法体制，即“一元两级多层次多分支”。

（1）中央统一领导和一定程度分权，首先是指最重要的国家立法权属于中央，只能由全国人大及其常委会行使，并在整个立法体制中处于领导地位。其次是指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。这种相当程度的分权，通过多级并存、多类结合两个特征进一步表现出来。

（2）多级并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，地方权力机关及其人民政府制定地方性法规和地方政府规章。这些不同主体制定的规范性法律文件之间存在效力上的高低之分，低层次的规范性法律文件不得同高层次的规范性法律文件相抵触。

（3）多类结合，是指我国的多个国家机关都享有相应的立法权，这些不同的享有立法权的主体所制定出来的规范性法律文件种类不同，有法律、行政法规、地方性法规、自治条例等多个种类，这些多种类的规范性法律文件结合起来，共同构成我国的规范性法律文件体系。

3.根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下：

（1）全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律；

（2）国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定部门规章；

（3）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市（州）的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；

（4）民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；

（5）省、自治区、直辖市人民政府及设区的市和自治州的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定地方政府规章。

（6）按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度，由全国人民代表大会以法律规定；

（7）国家监察委员会根据宪法和法律制定监察法规。

三、立法原则

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四、立法程序

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【拓展】规范性文件的系统化

1.规范性文件是规范性法律文件的简称，指有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件。

2.规范性文件系统化是指对已制定的规范性法律文件进行系统的整理、分类或加工，使之有序排列，便于实施的活动。实践证明，对已经制定生效的规范性法律文件进行定期的或集中的清理，编制法律汇编，以及在必要的时候及时制定部门法典，对成文法国家具有重要意义。

3.规范性文件系统化的形式

（1）法律清理。法律清理是指有权立法的国家机关对一定时期和范围内的规范性法律文件予以审查、整理并确认其法的效力的活动。它属于立法行为。

（2）法律汇编。法律汇编是指将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇辑成册的活动。它不是立法活动。

（3）法典编纂。法典编纂是指由国家最高立法机关制定的大型、完备的法律。即对某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件加以整理、修改、补充，删除其矛盾、冲突、重叠的部分，增加适宜的内容，从而产生出一部新的、完整的法律。

五、立法技术

1.立法技术是指在立法过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧的总和。立法技术直接影响到立法质量。根据立法的进程，立法技术可以分为立法预测技术、立法规划技术和立法表达技术。

2.种类。

（1）立法预测技术是指对立法的发展状况、趋势和各种情况进行预计、测算的科学方法、手段和规则。

（2）立法规划技术是指对经过立法预测的立法项目进行计划、部署、编制、安排的科学方法、手段和规则。

（3）立法表达技术是指对法律规范的结构、形式、概念、术语、语言、文体等进行表述的科学方法、手段和规则。其中就立法表达技术方面的要求而言，其主要内容包括：法的名称的表达要规范和统一；法律规范的表达要完整、概括和明确；法的体例安排要规范和统一；立法语言要做到准确、严谨和简明。

第二节 法的实施

一、法的实施的概念

1.法的实施

法的实施，亦称法律的实施或法律的施行，是指法律在社会现实生活中具体运用的过程。法律作为调控人们行为的社会规范，在被创制出来之初仅是一种文本意义上的法律，是处于应然状态的法律。通过法的实施，法律文本才转化为现实的行为规范，从应然状态进入实然状态。博登海默指出：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”

法律实施包括执法、司法、守法和法律监督四个环节。法的实施是实现法的作用和目的的重要途径和保障，制定法律的目的在于通过法律的实施，建构符合统治阶级预期的社会秩序。法的实施也是建立法治国家的必要条件，法治国家不仅要通过民主程序制定良法，还要通过正当程序实施良法，使法律获得普遍的服从。

2.法的实现

法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。

注意：法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。即法的实现等于法的实施（过程）加上法的实效（结果）

二、执法

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小案例

据沿海某市劳动保障部门发布的信息，该市开展的以清理拖欠农民工工资为主要内容的“春雨行动”告一段落，全市劳动保障部门共检查用户单位2426户，涉及职工31万人。其中764家用人单位拖欠1.2万名职工工资2060万元，追回工资2000万元，其中涉及农民工1.15万人。对26家支付工资不力用人单位进行了处罚。为了确保农民工在春节前按时足额领到工资，该市于去年11月启动了“春雨行动”，市政府还专门下发了《关于进一步解决拖欠农民工工资问题的通知》，对各地清欠农民工工资的情况进行了督查。在“春雨行动”期间，各地加大了检查力度，保证了清欠工作的顺利进行。

三、司法

1.司法的含义

司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。

2.司法的特点

（1）司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、抗诉等。司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（2）司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的现象相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事者都必须执行，不得违抗。

（3）司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；同时，司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。枉法裁判，应当承担相应的法律责任。

（4）司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。

3.司法与执法的区别

4.当代中国司法的基本要求和原则

在当代中国，司法的基本要求可以归纳为：正确、合法、及时、合理。司法的过程和结果要尽可能正确无误；司法机关在其活动中必须做到依法司法；司法机关必须在法定期限内完成司法活动；司法行为必须做到合理公正。司法的原则是指在司法过程中必须遵循的准则。司法原则具体包括：

（1）司法公正原则。公正是司法的生命。司法公正是社会公正的一个重要组成部分，它对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。司法公正既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。司法公正的重要意义在于：首先，公正司法是法的精神的内在要求，是法治对司法的根本要求。其次，公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚。最后，司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自身存在的社会基础。

（2）司法平等原则。司法平等原则是宪法中规定的“公民在法律面前一律平等”原则在司法过程中的具体体现。在司法领域，“公民在法律面前一律平等”的基本含义是：第一，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。第三，在诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。

注意：要在法治实践中充分贯彻这项原则，第一，应坚决反对封建特权思想，与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争。第二，要看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。第三，要看到法律适用的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。

（3）司法合法原则。司法合法原则要求在司法过程中要严格依法司法，既要依实体法，也要依程序法。在我国，司法合法原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”原则。这项原则的基本含义是：第一，以事实为根据，是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。

注意：为了贯彻这项原则，在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供；坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅严格依照实体法的规定，而且严格执行程序法的各项规定。

（4）司法机关依法独立行使职权原则。根据我国宪法和有关法律，这项原则的基本含义是：第一，司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权力；第二，行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；第三，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

（5）司法责任原则。该原则是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中由于侵犯公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任。司法责任原则是权力与责任相统一的法治原则在司法领域的体现。司法机关和司法人员享有事关公民切身利益的司法权力，为了防止司法权被滥用，必须强化司法机关和司法人员的责任。一方面必须对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障；另一方面要对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力和司法责任结合起来，才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感，防止司法过程中的违法行为，并通过对违法行为的法律制裁，来更好地维护社会主义司法的威信和社会主义法治的权威和尊严。

小案例

某县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，某电视台以“打假者上了被告席”为题进行了报道，并以“恶人先告状”为道德批判模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“制假者”的裁决。实际上，依照相关法律，“制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。

四、守法

1.守法的含义

守法，是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。守法的含义并不仅限于不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。这是消极的、被动的守法。除此之外，守法还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。

2.守法的构成要素

（1）守法的主体，即要求谁守法，与法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统有着直接的关系。全民守法是社会主义法治的必要组成部分，全体人民都是社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者和坚定捍卫者。在当今的中国，党政领导干部带头学法、模范守法，是树立法治意识的关键。

（2）守法的范围，即所要遵守的法律的种类及范围。在我国，它不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章等。甚至也包括非规范性法律文件，如合同，罚款单等。

（3）守法内容包括行使法律权利和履行法律义务，两者密切联系，不可分割。守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一。

3.普遍守法的条件【拓展】

（1）良好的法律品质。守法首要的一个前提条件就是法律自己必须具有优良品质，是良好的法律。

（2）良好的法律意识。良好的法律意识使社会成员能够充分认识到法在现代社会生活中所发挥的重要功能和作用，有助于他们理解法律的精神实质，树立对法律的尊重和信仰，从而积极、主动地遵守法律。

（3）良好的法制环境。

（4）良好的社会环境。社会环境包括经济环境、政治环境、历史文化传统、社会道德观念、科技发展水平等内容。

五、法律监督

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