民法典适用的几个重大问题
最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官
院民法典贯彻实施工作领导小组成员、办公室主任
刘贵祥
《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日生效实施。民法典作为新中国成立以来第一部以法典命名的法律，系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律；是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典；是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的法典。
人民法院贯彻实施民法典，要在习近平新时代中国特色社会主义思想指导下，按照习近平总书记“切实实施民法典”的重要论述，全面、充分认识民法典颁布实施的重大意义，深刻认识和理解习近平总书记关于民法典中国特色、实践特色、时代特色的重要论述。从中国特色看，民法典传承中华民族优秀法治文化，充分体现社会主义本质特征，巩固和维护社会主义基本经济制度，保障人民民事权利，大力弘扬社会主义核心价值观，适应中国改革发展新形势，是一部承前启后、继往开来的划时代立法；从实践特色看，民法典坚持从我国国情出发，充分吸收中国共产党领导人民在我国革命、建设、改革各个历史时期进行经济建设、文化建设、政治建设、法治建设和社会治理的实践经验，是一部推进国家治理体系和治理能力现代化的国家重典；从时代特色看，民法典直面现代科技发展带来的经济社会变化，借鉴各国民事立法回应科技发展的最新成果，积极回应互联网时代人民群众所期所盼，是一部充分体现新时代社会特征、数字科技发展进步，引领和保护我国经济社会健康发展的现代化法典。
本文以习近平总书记“切实实施民法典”的重要讲话精神为指导，就民法典的总体架构、民法典的规范性质及识别、民法典的溯及力、民法典与其他法律规范的关系、民法典中的担保制度谈一些认识体会。
一、民法典的总体架构
（一）从立法体例上看，民法典采取的是民商合一的立法模式
在大陆法系，民法典在立法体例上可以分为民商分立和民商合一。采取民商分立的国家主要有德国、法国和日本等，其特征是在民法典之外制定单独的商法典。这些国家民法典与商法典并存并非偶然，有其历史原因。采取民商合一立法模式的国家或地区主要是意大利、瑞士，另外还有我国台湾地区。民商合一被认为是现代民法典编纂的一种趋势。民商合一立法体例又可区分为完全民商合一和不完全民商合一。前者将商法的大部分内容纳入民法典之中，后者则是将商法的一部分内容纳入民法典，同时在民法典之外，还存在大量的商事特别法。我国在民法典之外未另行制定商法典，而是制定了大量的商事特别法，如公司法、证券法、破产法、保险法、海商法等。此外，我国知识产权立法已经形成相对独立的领域，没有纳入到民法典；劳动法已经社会化，成为社会法的组成部分，也没有纳入到民法典。因此，我国民法典应属于不完全的民商合一立法体例。全国人大常委会王晨副委员长在2020年5月22日所作的民法典草案说明中明确指出：“中国民事法律制度建设一直秉持‘民商合一’的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。”
民商合一立法体例贯彻到我国民法典的方方面面，尤以总则编和合同编的表现最为突出，例如，一是没有采取社团法人和财团法人的传统分类，而是将法人区分为营利法人、非营利法人以及特别法人；二是将大量商事合同作为典型合同纳入合同编，如保理合同、融资租赁合同、仓储合同、行纪合同等；三是将代理制度统一适用于民事代理和商事代理。尽管我国民法典采取的是民商合一，但应注意到，商事交易更加注重效率和交易安全，在法律适用上有其一定程度的特殊性。在此就几个相关的法律问题作如下探讨。
1.关于商事法律中的外观主义
应特别注意，外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则。对此，最高人民法院2019年11月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）已经进行了阐释，主要涉及民法典第一百七十二条关于表见代理，第六十一条、第六十五条、第五百零四条关于法定代表人代表权以及第三百一十一条关于善意取得的规定。实践中，应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用也应以规则设定的情形、条件为基础。同时，关于外观主义还应注意：一是外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观而进行的民商事交易行为，不应适用于强制执行及其他非交易行为。在认定实际权利人与名义权利人的关系上，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。二是从民法典规定看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动判断，如善意取得。三是适用时应准确把握外观主义的适用边界，避免泛化或滥用。
2.关于商事代理
在民商分立的立法体例下，往往区分民事代理与商事代理。从商法意义上而言，商事代理是指代理商在不受雇佣合同约束的前提下，以自己或委托人的名义，为委托人或买或卖或提供服务，并从中取得佣金的经营性活动，常见的如运输代理、销售代理、采购代理等。商事代理以营利为目的，以代理为职业，从事代理业务既可以自己的名义，也可以被代理人的名义。由此可见，商事代理虽与民事代理有所区别，但本质特征相同，故民法典关于民事代理的规定同样适用于商事代理。就商事代理中的非显名代理而言，可以援用民法典合同编第九百二十五条、第九百二十六条所规定的隐名代理或者间接代理处理因此发生的纠纷。
职务代理不同于商事代理，商事代理中的代理商一般是独立的商事主体，与被代理人不存在劳动关系或者雇佣关系。而职务代理中的代理人在法人或非法人组织中担任职务，一般与被代理人存在劳动关系或者雇佣关系，并依据其职权对外实施民事法律行为，后果由法人或非法人组织承担。关于职务代理的规定最早见于2017年颁布的民法总则，民法通则、合同法对职务代理都没有作出规定。民法通则第四十三条从企业法人责任的角度规定，企业法人对其法定代表人或其工作人员的经营活动，承担民事责任，似与职务代理有一定的关联，但严格讲并不属于对职务代理的明确规定，而且民法通则第四十三条的规定并未区分代表行为与代理行为。民法典第一百七十条保留了民法总则的规定，应注意以下几点：第一，民法典将职务代理规定在代理一章中的委托代理一节，从体例安排上看，似乎是有意将职务代理作为委托代理的一种特殊情况。对此，宜解释为职务代理属于委托代理的特别规定，应按照特别规定和一般规定的关系适用。只有关于职务代理的规定不能解决所要处理的法律问题时，才可以适用关于委托代理的一般规则。第二，职务代理中代理人只要在其职权范围内实施代理行为，无须法定代表人再次授权，即应视为被代理公司的行为。职务代理在实践中最典型的情况是建设工程项目经理行为，其在建设工程中的签字，一般都视为职务行为，对外由其所在的企业承担责任。其他如采购员代表公司采购、销售员代表公司销售等。第三，从民法典第一百七十二条的规定看，一般委托代理情况下的表见代理，以“相对人有理由相信行为人有代理权”为构成要件，也就是说，一般委托代理中的表见代理，不仅要求相对人不知道或不应当知道行为人没有代理权，还要求相对人有理由相信行为人有代理权。对于法人工作人员超越职权范围的后果，民法典第一百七十条第二款规定，“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。此规定是为了解决职务代理情况下的表见代理问题，但使用了“不得对抗善意相对人”的表述，在表述方式上与表见代表类似，可视为是委托代理情况下职务代理的特殊规定。这也就表明，如果相对人不知道且不应知道法人工作人员超出职权范围，此时法律后果则由法人承担。至于如何判断相对人是否知道或应当知道法人工作人员超出职权范围，则要结合交易习惯、交易类型或者规模、常理等综合判断。
3.关于平等原则下倾斜保护问题
民法典在抽象人格基础上，形成民法上的平等原则，同时为实现实质平等作了一些特殊规定。这些规定侧重保护非商事主体利益，多是对弱势群体的保护，体现的是维护社会公平的价值取向。
例如，民法典第四百九十六条至第四百九十八条关于合同格式条款的规定，相较于合同法的规定，主要有两点变化：一是规定格式条款提供者未尽到提示、说明义务，对方可以主张这些与其有重大利害关系的条款不成为合同的内容。二是在“免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”导致格式条款无效前加上限定词“不合理地”。这是对合同法第四十条规定的进一步完善，在认定格式条款无效时不再一刀切，而是综合考虑交易性质、双方风险负担等情况。
再如，民法典第八百零七条保留了合同法第二百八十六条关于建设工程价款优先权的规定，也体现了对弱势群体的保护。关于建设工程价款优先权的性质问题，一直存在争议，有观点认为是一种法定抵押权，还有观点认为是一种法定优先权。从民法典的规定来看，典型合同这一分编先规定加工承揽合同，接着规定了建设工程合同，并且在建设工程合同一章最后一条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。由此，可以将建设工程合同视为特殊的加工承揽合同，故有人将工程款优先权解释为不动产留置权，这是法理上的一种解释路径，但从留置权只适用于动产而不适用于不动产的规定来看，理解为留置权似也有不妥。关于建设工程价款优先权的顺位，最高人民法院2002年6月出台的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权”，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人”。据此批复，可以得出这样的结论：商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先权，更优先于抵押权。民法典第四百零六条对物权法第一百九十一条进行了修改，在规定抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与民法典的规定不一致？对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，这一规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具正当性与合理性。值得注意的是，民法典第四百零四条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，显然没有区分是否办理动产抵押登记，即使已经办理抵押登记，抵押权人的权利也不能对抗符合条件的买受人，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款，笔者认为有一定道理。此外，关于是否可以约定排除建设工程优先受偿权问题，实践中颇具争议，多数意见认为法律规定建设工程优先受偿权的目的在于保护建筑工人等弱势群体，如果允许发包人与承包人约定排除建设工程优先受偿权的适用，则会使这一法律规定的目的落空，因此不应允许约定排除适用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第23条就采纳了这一意见。
再如，民法典第六百七十条关于砍头息的规定。民间借贷作为国家金融的补充，对缓解中小企业融资难题、优化市场资源配置发挥了积极作用，有其存在的合理性和必要性，需要保护，当然也需要规范。在民间借贷中，贷款人通常处于优势地位，有的贷款人为了确保收回利息，在提供贷款时预先扣除利息，借贷人的借贷金额实际上是扣除利息后的金额，这加重了借款人的负担。民法典第六百七十条明确规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，体现了向处于弱势地位的借款人倾斜的立法倾向。
值得注意的是，《九民会纪要》也十分注重对弱势群体倾斜性保护，规定人民法院应将金融消费者是否了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。如果卖方机构未履行适当性义务，即未履行将适当的产品销售给适当的消费者的义务，应当承担相应的赔偿责任，以此保护金融消费者的合法权益。此外，同属卖方机构的发行人、销售者以及金融服务提供者承担的是连带责任，这符合民法典第一百六十七条关于违法代理责任的规定。
（二）从编纂思路上看，民法典是以民事权利为线索进行编纂的，因此是一部权利法
民法典总则编加上分则各编，共7编。总则编规定的是权利主体、权利变动、权利保护的一般规则；分则首先将民事权利区分为人身权利与财产权利，再将财产权利区分为物权和债权，债权又根据其发生原因区分为合同（准合同）和侵权，从而形成物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承以及侵权责任各编。
1.民法典在编纂思路上具有鲜明的中国特色
大陆法系国家的法典编纂，主要以法国民法典与德国民法典为代表，其中法国民法典受罗马法上“法学阶梯”的影响，采三编制，包括人法、物法以及取得财产的各种方式，共2281条；德国民法典则受罗马法上“学说汇纂（潘德克顿）”的影响，采五编制，在总则编之外，再设物权、债法、婚姻、继承各编，共2385条。比较而言，德国民法典的结构更加科学、严谨，但也存在晦涩难懂、重物轻人、债法过于庞杂等弊端。
我国民法典参考了大陆法系国家尤其是德国民法典的编纂思路，更重要的是充分总结了中国立法经验，立足中国国情民情，具有鲜明的中国特色：一是人格权独立成编，克服了德国民法典重物轻人的缺陷；二是将债法一分为二，即合同编和侵权责任编分立，旨在凸显二者在规则上的差异；三是不设债法总则，债法总则被纳入到合同编。在没有债法总则的情况下，要注意援引合同编通则的规定来处理非因合同产生的债权债务关系。比如，民法典第四百六十八条规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。
2.民法典对权利的保护方法可以划分为两大类
值得注意的是，民法典注重对权利的保护，在民法典各编中对权利保护方法形成分工，例如在物权编规定的物权请求权，在人格权编规定的人格权请求权，在性质上属于原权利请求权。在合同编，则既规定了作为原权利请求权的给付请求权，也规定了作为救济性请求权的次给付请求权。侵权责任编规定的侵权损害赔偿请求权在性质上也是救济性请求权，其目的在于处理各种民事权益受到不法行为侵害的后果。
物权虽然是绝对权和支配权，但在权利人对标的物的支配圆满状态受到行为人的破坏后，权利人对行为人就会产生相应的请求权，其目的在于恢复权利人对标的物的支配圆满状态。物权请求权的具体内容是原物返还请求权、妨碍排除请求权和危险防止请求权。对应的民事责任承担方式，就是返还原物、排除妨碍和消除危险等。物权请求权不同于因物权受到侵害发生的侵权损害赔偿请求权。侵权损害赔偿主要解决因侵权行为发生的损失由谁承担，因此除法律另有规定外，侵权损害赔偿请求权通常以行为人有过错为要件，且一般要适用诉讼时效的规定，但物权请求权不同，它旨在恢复权利人对标的物的支配圆满状态，所以既不以行为人有过错为要件，一般也不适用诉讼时效的规定。
同理，人格权请求权也是如此，权利人请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等，都不应以行为人有过错为要件，也不适用诉讼时效的规定，但如果是要求行为人承担侵害人格权的赔偿责任，则原则上须以行为人有过错为要件，且应适用诉讼时效的规定。
（三）从立法技术上看，民法典采用的是总分式
不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则各编中，也是先规定适用于该编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。例如在合同编中，先规定通则，再规定各类典型合同和准合同，而在合同编的通则分编中，也是先有一般规定，再规定其他具体内容；物权编更是如此，不仅有通则分编的设置，而且各分编都有一般规定；人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编虽然未设分编，但也是先以专章规定一般规定，再规定其他内容。这种提取公因式的立法技术可以有效地节约立法资源，并使得民法典的外部体系更加严谨、科学，但也加大了法律适用过程中“找法”的难度。例如，当我们在处理一个具体的合同纠纷案件时，可能无法在法典的某个特定地方查找到应当适用于该合同纠纷的全部规则，而必须在整个法典中去寻找可能适用的所有规则。
因此，在处理某一具体的合同纠纷案件时，先要到民法典合同编的典型合同分编中查找是否存在与该合同有关的特别规定。如果有，就要优先适用特别规定，只有在没有找到特别规定时，才能适用合同编通则部分的规定；也只有在合同编通则部分没有特别规定时，才能适用总则编关于法律行为与代理的一般规定。例如“融资租赁合同”一章就融资租赁合同无效的情形和后果作了特别规定，自应优先适用该规定，再适用合同编通则以及总则编的相关规定。当然，有时问题可能会更加复杂，例如所要处理的合同纠纷不是一个因典型合同引起的纠纷，而是无名合同引起的纠纷；再如所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷，但民法典并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同，而是要求适用与其有关的其他典型合同的规定。如民法典在“建设工程合同”一章中规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，这是因为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，民法典虽然将其作为典型合同予以规定，但也根据总分的思路，先规定承揽合同，再规定建设工程合同，且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。至于因无名合同引起的纠纷，依民法通说，应优先适用与其最为类似的典型合同的特别规定。如果没有特别规定，再适用合同编通则部分的规定以及总则编关于法律行为和代理的一般规定。此外，无论是典型合同还是无名合同，根据民法典第六百四十六条的规定，在没有关于该合同的特别规定时，如果该合同是有偿合同，还应在适用合同编通则部分之前，优先适用民法典关于买卖合同的规定。
关于一般规定与特殊规定问题，还可以举一个例子。民法典第一百四十三条将意思表示真实规定为民事法律行为有效的条件之一，是否意味着意思表示不真实，民事法律行为就必然无效呢？显然，我们不能作此解释，因为根据民法典第一百四十六条至第一百五十一条的规定，意思表示不真实的情况较为复杂，相应的法律后果也不统一。如果是通谋虚伪意思表示，则民事法律行为无效，但其隐藏的行为并不必然无效，是否无效，取决于法律的规定；如果当事人的意思表示不真实是因为对方或者第三人实施欺诈、胁迫所致，则民事法律行为可撤销。可见，民法典第一百四十三条仅仅是从正面规定民事法律行为应当具备的有效要件，不能作为人民法院认定民事法律行为无效的依据。人民法院认定民事法律行为的效力，应以民法典第一百四十四条及其以下的条文作为裁判依据。可见，民法典的结构极为复杂，对“找法”提出了挑战，当然也增加了理解并适用民法典的难度。
二、民法典的规范性质及识别
之所以要讨论民法典的规范性质，是因为法官在判案时要找到具体的裁判规范，对当事人之间的合同效力、权利义务、民事责任作出判断。特别是司法实践中法官经常要对当事人实施的民事法律行为进行效力判断，而违反法律、行政法规的强制性规定是法律行为被认定无效最为重要的事由。因此，如何识别导致法律行为无效的法律、行政法规的强制性规定，对法官来说是一个难题。
（一）法律行为因违法而无效的历史演变
法律行为因违法而无效在我国经历过一个变化过程。1986年通过的民法通则第五十八条仅仅规定违反法律的法律行为无效，但未对此处的“法律”进行界定，以致实践中大量存在从广义的角度理解法律的现象，不管民事法律行为违反的是哪一层级的法律，也不管是什么性质的规范，一概认定法律行为无效。
1999年的合同法第五十二条第（五）项严格限制了合同因违法无效的范围，明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第4条则据此进一步明确：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条则进一步规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这一规定虽然仅仅提到了效力性强制性规定，但此后的最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。可见，从司法解释制定的背景看，要求人民法院在认定合同因违法而无效时，要严格区分所违反的法律、行政法规的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。
民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一条款没有提到效力性强制性规定，也没有提到管理性强制性规定，因而与司法解释的表述不同。但从这一规定来看，仍然要求人民法院或者仲裁机构在认定法律行为因违法而无效时，应严格区分不同情况，不能一概而论，体现出立法对司法实践一定程度的认可或接受。
当然，也要注意到，这一规定用了但书或除外的立法技术，应当解读为民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定一般应认定无效，认定有效为例外。对此存在不同意见，有的学者认为民事法律行为违反强制性规定的，效力一般不受影响，无效为例外，主张违反强制性规定无效的一方需要承担论证责任。此观点似与民法典第一百五十三条的规定不相契合。从第一百五十三条规定的逻辑看，民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。如果认定有效，则需要阐明该强制性规定不导致该民事法律行为无效的理由。因为第一百五十三条第一款但书部分的规定抽象而含糊，需要在具体案件中结合案件事实、相应法律规定加以论证，进而得出违反强制性规定但不导致无效的结论。由此看来，要正确适用第一百五十三条，首先要识别法律规范的性质，即法律规范是否属于强制性规定，再解决哪些是导致民事法律行为无效的强制性规定，哪些是虽影响民事法律行为效力，但并不导致民事法律行为绝对无效的强制性规定，以及哪些是不影响民事法律行为效力的强制性规定。
（二）任意性规范
民法典第一百五十三条第一款所说的强制性规定，应当包括公法规范和私法规范。一般而言，在公法规范中强制性规范占主导地位，但宣示性、倡导性、任意性规范也不乏其例。依效力性规定和管理性规定的分类方法，对民事法律行为违反公法规范中的强制性规定的情形进行分类，在实务中毫无疑问具有重要参考价值（尽管二者的准确区分有较大难度）。在私法规范中，以民法典为例，亦可按照任意性规范、倡导性规范、强制性规范分类，但对民法典的强制性规范有必要进一步研究，以便更为直观地掌握分类方法。在识别民法典的强制性规范时，首先要排除任意性规范等非强制性规范。
所谓任意性规范，是指当事人可以约定排除适用的法律规范。民法典规定的一个重要原则就是自愿原则，尊重当事人意思自治，因此，民法典也主要通过任意性规范进行调整。依据任意性规范所发挥的功能，任意性规范可以进一步区分为补充性任意规范和解释性任意规范。前者主要弥补当事人意思表示欠缺，在当事人对有关事项缺乏意思表示时，将法律规范作为一种替代性安排。后者是为消除当事人意思表示中不清楚、不明确的内容，或在当事人意思表示不明确时，通过法律规范阐明其意思及其法律效果。从规范表述形式上，任意性规范往往表述为当事人另有约定的除外或当事人没有约定或约定不明的应如何处理等。当然，有的任意性规范虽没有采用此种表述方式，但从内容上也可以识别出来。
任意性规范虽然不影响合同效力，但其是重要的裁判规范，对法官判案意义重大，应予高度重视。民法典中这样的条款可谓俯拾皆是，例如，民法典第二百八十三条规定，建筑物及其附属设施的费用分担及收益分配等事项，有约定的，按照约定。没有约定或约定不明的，按业主专有面积所占比例确定。类似的规定还包括民法典第三百零一条关于对共有财产重大事项的表决规则的规定，第三百零二条关于共有人对共有物管理费用分担的规定，第三百零三条关于共有物分割规则的规定，第三百八十九条关于担保范围的规定，等等。
民法典第六百九十二条关于保证期间的规定，债权人与保证人可以约定保证期间，没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。民法典修正了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条将不同情形下保证期间规定为6个月和2年的二分规定，对没有约定和约定不明情况下的保证期间统一规定为6个月。
这里需要特别指出的是，任意规范的补充功能、解释功能并非不加区分直接适用，而是要遵循一定的规则：当事人未就纠纷事项作出约定或约定不明的，首先要审查是否有补充性约定；如果无补充约定，要按照合同解释规则对合同内容作出解释；通过合同解释仍无法解决的，才可适用任意性规范。例如，当事人关于保证方式的约定，首先要按照合同解释方法探求当事人的真意，如果通过合同解释方法能够解释出其是连带保证，则不能以约定不明为由推定为一般保证。
（三）倡导性规范
立法机关为了提高人民群众的法律意识，防范法律风险的发生，在民事法律包括民法典中规定了大量宣示性、倡导性和警示性的规定。例如，既然民法典人格权编已就各种具体人格权和一般人格权作了明确规定，那么总则编中关于一般人格权（第一百零九条）和具体人格权（第一百一十条）的规定就只能理解为宣示性的规定。再如，民法典合同编第四百七十条关于合同一般条款以及在“典型合同”分编中有关买卖合同、供电水热气合同、融资租赁合同、建设工程合同等有名合同一般包括的条款的规定，其目的显然是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面，从而防止将来发生纠纷。此类规定仅仅是立法机关倡导当事人如何行为的规范，不能作为人民法院裁判案件的依据——人民法院不能以当事人签订的合同不具备这些条款为由认定合同不成立或者无效。
更为复杂的是，民法典中还包含一些警示性的规定，此类规范与倡导性规范不同，其目的并非倡导当事人为一定的行为，而是提醒当事人注意不要为一定的行为，否则可能会承担不利的后果，但条文或者规定本身却并未给出具体的不利后果，而是要求人民法院通过适用其他规定来确定具体的法律后果，因此这种规定在规范性质上也属于行为规范而非裁判规范。由于警示性规定通常也会采用“不得”的表述，因此实践中常常有人将警示性规定误解为法律、行政法规的强制性规定，并据此作出裁判。
此外，实践中还存在难以区分倡导性规范和强制性规范的问题。例如，关于要式合同，民法典第一百三十五条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”。根据民法典的规定，融资租赁合同、保理合同、建设工程合同、物业服务合同等都要求采用书面形式订立。一种观点认为，法律关于书面形式的规定属于倡导性的规定，主要是考虑到此类合同权利义务关系比较复杂，采取书面形式能够促进合同履行、预防产生并有效解决纠纷。笔者倾向于认为，法律关于书面形式的规定属于强制性规定，否则民法典也就无须于第四百九十条第二款规定：当事人虽未采用书面形式，一方已履行主要义务，对方也接受履行，视为合同成立。其实，法律之所以要求某类合同采用书面形式，不仅是为预防纠纷的发生，而是因为此类交易较为复杂、价值较高，对当事人权利义务关系影响也较为重大，如果放任法官依据其他证据即可认定当事人之间存在合同关系，可能会带来法官滥用裁量权的问题。
（四）强制性规范
强制性规定是指当事人不能以约定排除其适用的法律规范。经初步梳理，以民法典中的强制性规范对合同效力的影响程度进行分类，可以将民法典的强制性规范区分为三大类。
第一类，违反强制性规定导致合同绝对无效的情形。具体包括五种情况：其一，民法典直接规定无效的。例如，第一百九十七条关于当事人就诉讼时效期间、计算方法以及中止、中断事由的约定无效的规定，以及当事人对诉讼时效利益预先放弃无效的规定；第四百九十七条关于格式条款无效的规定；第五百零六条关于合同免责条款无效情形的规定；第六百八十二条关于主合同无效导致保证合同无效的规定；第七百三十七条关于当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效的规定；第八百五十条关于非法垄断技术或侵害他人技术成果的技术合同无效的规定等。其二，民法典禁止性规定的目的涉及公序良俗的。例如，第六百八十条关于禁止高利贷的规定；第七百九十一条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备资质条件单位以及禁止分包单位再分包的规定；第九百九十二条关于人格权不得放弃、转让或者继承的规定等。其三，民法典不允许当事人约定的期间、期限，当事人约定违反该规定的。例如，第一百五十二条关于撤销权除斥期间的规定、第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定等。其四，民法典禁止特定主体从事的交易的。例如，第六百八十三条关于机关法人、以公益为目的的非营利法人及非法人组织不得为保证人的规定等。其五，民法典对某类财产禁止流转或限制流转的规定的。例如，第一千零七条关于禁止买卖人体细胞、人体组织、人体器官和遗体的规定；第三百九十九条关于禁止抵押财产的部分规定。
第二类，违反强制性规定可能影响合同效力，但需结合其他法律规定及法律事实作出判断的。具体包括三种情况：其一，民法典在作禁止性规定的同时，规定了某种法律效果的。例如，第四百一十条关于流押、第四百二十八条关于流质的规定。其二，赋权性强制规定。这类规范的违反并不必然导致绝对无效，而是赋予民事交易行为相对人或者第三人决定合同效力的权利，或者依据相对人或第三人是否具备法律规定的特定情形而决定合同效力。例如，民法典第一百七十一条关于无权代理的规定；第一百四十五条关于限制行为能力人的民事行为的规定；第五百零四条关于法定代表人超越代表权的规定；第五百三十八条关于债权人撤销权的规定；第一百四十七条至第一百四十九条等关于重大误解、欺诈、威胁、乘人之危情况下，相对人的撤销权的规定；等等。其三，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。这类强制性规定相当于为民事法律行为尤其是合同附加了特别生效条件，违反该强制性规定，合同未生效，又称未完全生效。例如：民法典第五百零二条关于需行政机关审批的合同未经审批不生效的规定。
第三类，违反强制性规定不影响合同效力的。具体包括三种情况：其一，民法典明确规定不导致无效的情形。例如，第七百零六条关于租赁合同未经登记备案不影响合同效力的规定；第七百二十六条、第七百二十八条、第七百三十四条关于侵犯房屋承租人优先购买权产生赔偿责任而不影响买卖合同效力的规定；以及第七百三十八条关于融资租赁合同的出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同效力的规定，等等。其二，需要结合具体法律事实进行判断的情形。例如，民法典物权编第三百九十九条关于不得抵押财产的规定，其中除了规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押外，还规定了“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押。问题是，当事人能否以标的物被查封、扣押或者尚在海关监管期内为由请求认定抵押合同无效？显然不可一概而论。当事人发生纠纷时，标的物可能已经被解除查封，也可能已经退还给抵押人或者已经过了监管期限，当然，也可能已经被执行完毕或者被海关收缴。此时，就应结合具体法律事实再根据相关法律的规定对合同效力进行认定，而不能“一刀切”地认为合同因违反强制性规定而应被认定无效。其三，关于涉及合同履行的强制性规定。例如，民法典第五百九十七条关于出卖人未取得所有权致使合同不能履行的规定；第六百一十二条关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定；第六百一十七条关于出卖人违反质量瑕疵担保义务的规定；第七百一十六条关于承租人经出租人同意而转租的规定；等等。这类情况主要是指，民法典的规定虽属强制性规定，但它是针对合同履行所制定的规范，违反该类规定将产生违约责任，而并不一定影响合同效力。值得注意的是，系统分析民法典的有关规定，我们可以发现，有时情况并不那么简单。就权利瑕疵担保而言，如果在签订合同时，出卖人隐瞒权利瑕疵，显然构成欺诈。依据民法典的规定，买受人可以在诉讼时作出选择：当买受人认为撤销权未过除斥期间，合同自始无效对其更有利时，其可以选择行使撤销权；当其认为让出卖人承担权利瑕疵担保责任对其更有利时，其可以选择解除合同，请求出卖人承担赔偿责任。当然其也可以选择履行合同，请求出卖人承担赔偿责任。关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定主要是为合同履行问题量身定做的，但法院裁判时还需要结合当事人的诉求具体情况具体分析。
三、民法典的溯及力
（一）民法典对施行前的法律事实原则上无溯及力
民法典自2021年1月1日开始施行，这意味着在此之前人民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。民法典施行后，人民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适用民法典，则取决于案件所涉及的法律事实发生在何时：如果法律事实发生在民法典施行后，自应适用民法典的规定；如果法律事实发生在民法典施行之前，原则上不能适用民法典的规定，只能适用当时的法律。就此而言，虽然民法典施行后，合同法、物权法、担保法等9部法律均被废止，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。恰恰相反，在民法典施行后的相当一段时间内，因为待决案件的法律事实发生在民法典施行前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及力，所以可能还有大量案件仍然须要适用这些法律。
（二）民法典不溯及既往的例外情况
结合立法法第九十三条的规定及审判实践，对于民法典施行前发生的法律事实民法典可以例外适用的情况大体有以下四种：一是对民法典实施前发生的法律事实，适用民法典更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，应适用民法典的规定；二是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外；三是民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实在民法典施行后引起的民事纠纷案件，一般适用民法典的规定；四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，而民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进行裁判说理。具体例举如下：
1.关于合同效力规定的溯及适用问题
民法典实施前成立的合同，依据当时的法律应认定无效，而依据民法典的规定应认定有效的，例外地适用民法典的规定。合同法解释一第3条关于合同法溯及力问题，曾作出类似例外规定。一般而言，当事人签订合同，其共同意愿应当是希望合同发生法律效力，而不是希望合同无效。因此，在依据过去的法律认定合同无效，而依据民法典的规定应认定合同有效的情况下，例外地适用民法典的规定认定该合同有效，这也符合当事人的本来意愿。物权法第一百八十六条及第二百一十一条有禁止流押、流质的规定，在审判实务中一般据此认定流押、流质无效。而根据民法典第四百零一条、第四百二十八条的规定，当事人约定了流押、流质条款的，依法就抵押、质押财产优先受偿，也就是说，民法典认可流押、流质条款的担保效力，既包括担保的意思表示有效，也包括优先受偿权。根据上述民法典无溯及力的例外规则，如果是在民法典施行前签订的流押、流质条款所引起的纠纷，亦可适用民法典的规定。
2.关于诉讼时效的溯及适用问题
在民法总则将一般诉讼时效改为三年后，最高人民法院已经发布了专门的司法解释来解决新旧法律的衔接问题。大致思路是：民法总则规定的三年诉讼时效应理解为更好地保护当事人合法权益的特别规定，因而应当赋予溯及力，但是，为了避免引起司法实践的混乱，又必须对该溯及力进行限制，因此，只有在民法总则实施（2017年10月1日）前诉讼时效尚未届满的案件，才能适用三年诉讼时效的规定；如果在此之前诉讼时效已经届满，就不能再适用三年诉讼时效的规定。另外，司法解释还强调，民法总则施行后，民法通则关于一年短期诉讼时效的规定，不再适用。但问题是，还有一些商事特别法中有关于诉讼时效的规定，如果这些商事特别法规定的诉讼时效短于三年，究竟是适用特别法的规定，还是适用民法典的规定？笔者认为，应按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，也就是，无论民事法律行为发生在民法典实施之前还是之后，均应适用特别规定。
保证方式约定不明问题。民法典对于保证合同约定不明时究竟是一般保证还是连带责任保证采取了不同于担保法的推定规则。根据民法典第六百八十六条第二款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。显然，该规定对保证人更有利，但对债权人不利，因此，不能认为这是更有利于保护当事人合法权益的特别规定，不能赋予该规定溯及既往的效力，否则，当事人的交易安全就会受到影响。
3.关于旧法无规定而民法典有规定情况下的溯及适用问题
法律事实发生时的法律没有规定，但民法典有规定，人民法院可将民法典的规定适用于待决案件，以解决法律规则欠缺的问题。民法典的这一溯及力源于民商事审判本身的特殊性，即法官不得以法无明确规定为由拒绝裁判。例如民法总则通过前，我国法律没有规定胎儿为民事主体，仅在继承法中规定了特留份，但民法总则规定了胎儿在特殊情形下具有民事主体资格，因此在民法总则实施后，即使案件的法律事实发生在民法总则施行前，也可以适用民法总则的规定。这是因为，民事审判不同于刑事审判和行政审判之处在于，在制定法存在漏洞的情况下，人民法院要通过一定的法律解释方法（如类推适用）来填补制定法的漏洞，并据此对待决案件作出判决。既然如此，在新旧法律交替时期，如果新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，则人民法院自应将新法的规定用于填补旧法的漏洞，并据此作出判决。从这一意义上说，人民法院适用的虽然是旧法，新法只不过作为填补旧法的漏洞而被适用，但是如此一来，也就扩大了新法的适用范围，实际上赋予了新法一定的溯及力。此种情况比较明显的条款，例如民法典保理合同一章的规定；再如第五百六十五条关于合同解除时间的规定，第一千一百二十八条关于侄甥代位继承的规定，第一千一百七十六条关于自甘风险的规定，等等。
民法典关于可撤销的合同的规定，多是承继了民法通则、合同法的规定。但是，第三人欺诈、胁迫，使合同一方当事人违背真实意愿而签订的合同，民法通则、合同法均未规定为可撤销合同，而民法典作了规定，此种情况下可溯及适用民法典的相关规定。
应当注意的是，所谓旧法无规定，应作广义理解，即指法律事实发生时的法律、司法解释亦未规定，甚至没有形成统一的裁判规则、指导案例。如上述任何一项有规定，则不宜适用民法典的规定处理之前的法律事实。
4.关于合同履行持续到民法典实施之后的溯及适用问题
合同法解释一第2条规定，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。该条规定是否可以适用到民法典的溯及力问题上，存在一些争议。笔者认为，从更精准地适用民法典的角度，可以考虑采取新旧划断的方法进行处理，即对民法典实施之前因合同履行问题发生的纠纷适用合同法的规定；对民法典实施之后因合同履行问题发生的纠纷适用民法典的规定。
5.关于既判力与溯及力的关系问题
即便民法典具有上述情形的溯及力，如果民法典施行之前人民法院对有关纠纷作出了终审判决，当事人申请再审或者人民法院依据审判监督程序对案件进行再审，不应适用民法典的规定。这就是一些学者所概括的既判力优于溯及力规则。
四、民法典与其他法律规范的关系
民法典第十一条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这一条来源于民法总则第十一条，显然是采用了特别法优于一般法的法律适用规则处理可能存在的规范冲突问题，符合民法典作为民事基本法的体系定位。在民法典施行后，由于合同法、物权法、担保法等9部法律均将废止，故不会发生民法典与这9部法律的规范冲突问题，但民法典与未废止的商事特别法之间仍可能存在规范冲突，尤其是与公司法之间的规范冲突将不可避免。当然，这个问题在民法总则实施后，就已经遇到了。
由于我国的民事立法过程较为特殊，不少商事单行法是在没有民法典的背景下制定的，因此包含大量一般性的规定。以公司法为例，该法制定于1993年，当时虽有民法通则关于法人的一般规定，但这些规定显然过于简单，无法满足实践的需要。在此背景下，公司法包含了大量法人制度尤其是营利法人制度的一般规则。也就是说，公司法实际上担负着构建法人制度尤其是营利法人制度一般规则的使命。在民法总则的制定过程中，立法机关将公司法中的一些条文经提炼或者修改后规定到了民法总则，但并未同时修改公司法，从而删除该法与民法总则不一致的规定，这就造成法律适用上的困难：一方面，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应适用公司法的规定；但另一方面，凡是民法总则与公司法及其司法解释规定不一致的地方，显然又是立法者有意要修改法律，如果一概适用公司法及其司法解释，则立法者的上述目的显然无法实现。正因如此，《九民会纪要》在坚持特别法优于一般法的前提下，规定了若干例外情形，以防止民法总则对公司法所作的修改被完全架空。现在民法总则已经编纂进民法典，关于民法典与公司法的关系问题，也应按照上述思路处理。但是，还是有一个问题值得研究，即关于有限责任公司清算义务人的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条第2款根据公司法关于有限责任公司清算组成员的规定，将有限责任公司的清算义务人规定为有限责任公司的股东。这一规定虽然解决了当时普遍存在的“清算难”问题，但也带来了一些问题，主要是不适当地扩大了股东尤其是对公司没有控制权的中小股东的清算责任。民法总则第七十条第二款一方面将法人的清算义务人界定为“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”，另一方面又规定“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，导致司法实践面临法律适用上的困难：且不说该款第一句是否将有限公司股东排除在清算义务人之外存在较大争议，即使答案肯定，立法机关是否又通过该款第二句将有限责任公司清算义务人的确定依据指向公司法及其司法解释，也有不同的意见。民法总则通过并实施以来，实践中有一种较为流行的观点认为，民法总则第七十条第二款针对的是除公司以外的其他法人，公司的清算义务人仍应根据公司法及其司法解释确定。笔者对此持有如下疑问：虽然我国的法人种类繁多，但绝大多数为公司，尤其是营利法人主要采用的是公司形态，如果民法总则仅仅适用于除公司之外的其他法人，则民法总则作为一般法的意义究竟何在？可见，如何正确处理民法总则与公司法及其司法解释之间的关系仍然是一个亟待解决的问题。现在民法总则已被编纂进民法典，就涉及如何正确处理民法典与公司法的关系。尽管有些问题的解决有赖于未来公司法的修订，但在公司法修订之前，也有必要进行研究，看能否从解释论的角度拿出一个更好的解决方案。
民法典施行后，虽然民法典不会与合同法、物权法等发生规范冲突，但如果案件事实发生在民法典施行前，且民法典没有溯及力，则仍然应当适用法律事实发生时的法律。而如果法律事实发生在2017年10月1日之后，也就是民法总则实施之后，则会面临民法总则与合同法、民法通则等法律之间的规范冲突。对此，《九民会纪要》已经就民法总则与合同法、民法通则的关系及其适用问题进行了明确规定。总体思路是：民法总则与民法通则是新旧法的关系问题，不是一般法与特别法的关系，而是新法与旧法的关系，因此不能适用民法总则第十一条，而应适用新法优于旧法的规则；至于民法总则与合同法之间的关系，因合同法制定的背景与公司法类似，合同法也担负着构建法律行为一般规则的功能，因此不能简单地将民法总则与合同法之间的关系理解为一般法与特别法的关系，而应看具体的内容，即合同法总则部分的内容如果已经规定到了民法典总则编，不再保留在民法典合同编，则说明该内容属于一般规则，应采用新法优于旧法的法律适用规则来解决民法总则与合同法的规范冲突问题。但合同法分则部分的内容相对于民法总则而言，当然属于特别规定，自然应当优先适用，例如委托合同项下的隐名代理与间接代理。
五、民法典中的担保问题
（一）关于担保的从属性问题
担保合同是主合同的从合同，具有从属性和附随性。担保合同的从属性是人民法院判断担保法律关系中当事人权利义务及区别其他类似法律关系（如债务加入）的基本点。从属性无需当事人在合同中约定，因法律规定而当然成为合同的组成部分。
尽管民法典第三百八十八条、第六百八十二条是对担保从属性最为直接的规定，但一般认为，担保的从属性可以概括为以下四个方面：一是发生上的从属性，担保债务随着主债务而发生；二是消灭上的从属性，主债务无效担保债务无效；三是特定性上的从属性，担保债务的范围不能超过主债务的范围；四是抗辩权上的从属性，担保人享有主债务人的一切抗辩权。
1.关于特定性上的从属性问题
担保责任范围应限于主债务，在主债务之外另行约定的担保人的其他责任，不应支持。例如，银行与担保人约定，担保人对包括违约责任在内的主债务承担担保责任；同时还约定，如果债务人到期不履行主债务，担保人不仅要承担主债务的担保责任，还要承担另外的违约责任。我们在审理该案时，对债权人关于担保人在担保责任范围以外承担另行约定的违约责任的请求不予支持，这也是从特定性上考量担保从属性的结果。
根据民法典第六百九十五条规定，合同内容的变更原则上须经保证人同意，如未经保证人书面同意，可能发生三种情况：一是减轻保证人责任的，担保人按照减轻后的债务承担责任；二是加重保证人责任的，保证人按照变更前的债务承担责任，对加重部分免责；三是变更主债务期限的，保证人按照原期限承担责任。根据民法典的规定，当债务人与债权人约定主债务期限延长的情况下，保证期限仍然从原主债务届满期限届满起算。但是，当债务人与债权人约定主债务的履行期限缩短的情况下，如果再按照原主债务期限届满起算保证期间，无疑将加重保证人的责任，在此情况下，我认为当事人可以援引民法典第六百九十五条的规定，将其视为加重保证人的责任，保证人可以按照变更后的主债务期限计算保证期间。
根据民法典第四百零七条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的抵押权应当一并转让。但是该条第二款的但书部分，意味着抵押权随债权一并转让条款是任意性规定，当事人通过约定可以排除其适用。如果当事人约定，只对特定债权人提供抵押担保，债权转让，抵押权不随之转让，人民法院不应以违反担保从属性规定为由认定该约定无效，从下述第六百九十六条规定也可类推出这一结论。民法典第六百九十六条规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”该条涉及债权转让应通知保证人的问题，如果未通知保证人，会发生什么效果？第六百九十六条包含以下几层含义：一是债权转让需要通知保证人，如果不通知，对保证人不发生效力；二是所谓对保证人不发生效力，是指保证人向原债权人履行，构成债的履行，对新债权人产生拒绝履行抗辩权，但如果保证人未履行担保责任，新债权人在起诉时保证人以未通知为由提出不承担担保责任的，不应支持；三是如果债权人与保证人约定禁止转让，一旦债权人转让债权，保证人对受让人不再承担保证责任，但受让人解除债权转让合同或者原债权人通过回购重新取得债权后，应可以在保证期间内再次向保证人主张保证责任。
根据民法典第六百九十七条规定，主债务转让，必须经保证人同意，不经保证人同意，保证人免责。该条系任意性规定，当事人可以约定排除适用。
2.关于抗辩权的从属性问题
民法典第七百零一条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”依该条规定，保证人享有主债务的一切抗辩权，包括主债务人的诉讼时效抗辩权和其他可能减轻、免除主债务人责任的抗辩权。如果债务人放弃抗辩权的，保证人仍可行使主债务人的抗辩权。例如，债权人在诉讼时效期间届满之后请求债务人履行债务的，如果债务人放弃了诉讼时效抗辩权，保证人依然享有诉讼时效抗辩权，可以拒绝承担主债务的担保责任。
根据民法典第一百九十七条规定，当事人预先放弃诉讼时效利益的无效，即主合同事先约定排除诉讼时效适用的无效。但是，如果诉讼时效期间届满后，主债务人放弃诉讼时效抗辩权，保证人也放弃的，应当认定有效。因为诉讼时效抗辩权毕竟是一项民事权利，应当允许当事人自行处分。
实践中存在一种现象，在债务过了诉讼时效后，债务人又在债权人的催款通知上签字盖章。根据最高人民法院法释〔1999〕7号批复的规定，此情况应视为债务人对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第22条，诉讼时效届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
值得注意的是：第一，无论是主债务人对原债务的重新确认，还是因主债务人的行为丧失诉讼时效抗辩权的，都不应影响保证人行使主债务人的诉讼时效抗辩权。债权人以债务人具有上述两种情况为由，主张保证人对已过诉讼时效的债务承担保证责任的，保证人提出诉讼时效抗辩的，人民法院应支持保证人的主张。
第二，与诉讼时效不同，如果债权人在保证期间内不行使权利，导致实体权利消灭的后果，而不仅仅是丧失胜诉权。此时，如果保证人在债权人的催款通知书上签字盖章，不能认定为对原保证债务的重新确认。对此，2004年最高人民法院的有关批复有明确规定。该批复同时规定，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保成立的规定，并经保证人签字确认，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担保证责任。该批复的目的在于，防止将保证人单纯在催款通知书上签字的行为认定为新的保证承诺。实践中判断是否构成一个新的保证关系，关键是要看保证人是否对已过保证期间的债务有重新提供保证的真实意思表示，特别是要考虑保证人是否知道或应当知道保证债务已过保证期间，相关文书的内容是否足以体现成立新的保证关系的意思表示。至于采取催款通知的形式，还是还款保证书的形式，并不那么重要。
3.关于效力上的从属性问题
根据民法典第三百八十八条、第六百八十二条规定，无论是保证合同还是担保物权合同，均系主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，作为从合同的担保合同亦无效。此规定是担保的从属性最典型最本质的体现。民法典的这一规定，相较于原担保法、物权法的规定，无实质性变化，不再赘述，但应注意以下几点：
（1）从民法典第三百八十八条的规定来看，除了保证、抵押合同、质押合同等传统的担保合同具有从属性外，其他具有担保功能的合同亦应具有从属性。比如保理合同中具有担保功能的条款、所有权保留买卖合同的所有权保留条款、融资租赁合同的出租人享有租赁物的所有权的条款等。问题是，这些合同被认定无效，具有担保功能的合同亦被认定无效后，但在其办理了登记的情况下，是否相应的对抗效力亦随之丧失？根据学界关于物权变动有因性的阐述，设立物权的合同无效，相应的物权变动亦随之无效。我认为，具有担保功能的担保物权效力亦不应例外。比如，买受人在买卖标的物上设立了抵押权，在所有权保留买卖合同无效的情况下，即便是办理了登记，亦不能对抗抵押权人。需要说明的的是，“其他具有担保功能的合同”是民法典的新规定，对此延伸出一系列的理论与实务问题，确有深入研究的必要，上述个人观点旨在引起大家在研究时的注意。
（2）原担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”原物权法第一百七十二条规定，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。此次民法典第六百八十二条和三百八十八条延续了物权法的规定。从法律规定的前后变化看，担保合同效力方面的从属性是不允许当事人约定排除的。应当注意的是，此处所言之“法律”包括四个位阶的法律：第一位阶是全国人大及其常委会制定的法律；第二位阶是国务院制定的行政法规；第三位阶是地方法规；第四位阶是规章，包括部门规章和地方规章。中国人民银行规定各商业银行可以进行保函业务，这就是广义的法律规定，自然包括独立保函，即不论主合同是否有效，只要发生了独立保函中所设定的情形，都要承担其项下的责任。审判实务中在处理独立保函纠纷时，一是要看主体，独立保函的主体仅限于银行和非银行金融机构，其他主体出具的独立保函，对保函的独立性在效力上不予认定；二是看适用于何种交易，独立保函司法解释已经不再区分国际与国内交易，2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条亦明确规定，国内法律关系和涉外法律关系都可以适用独立保函。
违反效力从属性的约定被认定无效后如何处理？银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保效力上的从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，主合同有效，则担保合同有效，如果担保合同有担保人承担连带责任的意思表示或者担保人无条件承担担保责任的意思表示，债权人请求担保人与主债务人承担连带责任的，人民法院应予支持。当然，如果是非金融机构开立的保函符合对保函的认定标准，保函的独立性被认定无效后，债权人请求担保人承担连带责任保证的，人民法院也应予支持。此外，主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
4.关于合同解除情况下的担保责任问题
民法典第五百六十六条第三款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”合同解除后，担保人并不因为合同的解除而免除担保责任。同时，该款系任意性规定，当事人可以约定排除适用。举例予以说明：
例如，关于主债务人的违约责任。甲公司与乙公司签订买卖合同，约定丙公司为乙公司按期交付货物承担保证责任。因乙公司不能按期交货而被法院判决解除合同，乙公司承担违约责任。此时，丙公司承担的是主债务的违约责任，即乙公司不能按期交货而返还货款和赔偿甲公司损失的责任。可见，合同解除与无效的后果不同，主债务无效情形下，担保人仅须依过错承担缔约过失责任。
又如，关于担保人自身的违约责任。甲公司向乙公司借款，丙公司以支票出质，待实现债权时，发现是空头支票。此时丙公司承担的是违约责任，要对支票项下的权利承担赔偿责任，当然以主债权范围为限，即以支票项下的款项为限。
再如，甲公司为乙公司借款签订抵押合同，但未配合办理抵押登记，导致抵押权不能设立。甲公司承担违反担保合同的违约责任，但不应超过抵押权有效设立时抵押人应承担的责任范围。
实践中还存在一种情况，即抵押财产因可归责于抵押人自身原因未办理登记，而此后抵押物又灭失或被征收的，债权人请求抵押权人在担保范围内承担责任的，是否应予支持？我认为应予支持。但是考虑在这种情况下，即便是办理了登记，抵押权人也只能行使抵押权物上代位权，基于合同违约责任一般不应超过履行利益的基本原理，抵押人承担的责任应以抵押人已经获得的保险金、赔偿金或补偿金等物上代位的范围为限。
（二）关于无效担保问题
1.担保主体不合格导致担保合同无效
根据民法典第六百八十三条规定，机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织，不得为保证人。该条与担保法第九条的区别在于：担保法以列举的方式不区分情况规定学校、幼儿园、医院一律不得为保证。民法典第六百八十三条则将不得担保的主体限定为国家机关及以公益为目的的营利性法人和非法人组织。需要注意：第一，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等不适用该条款规定；第二，机关法人提供担保无效；第三，以公益为目的的非营利性法人提供担保无效；第四，以公益为目的的非营利性的非法人组织担保无效，但是营利性的非法人组织提供的担保应属有效。
担保法第十条规定，法人分支机构、职能部门不得为担保，法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内担保。民法典第六百八十三条删除了分支机构不得担保的禁止性规定，是不是意味着法人分支机构提供的担保就有效呢？答案是否定的。因为按照民法典总则编的规定，当法人的分支机构产生民事责任时，首先以分支机构的财产承担责任（分支机构财产也属于法人独立财产的一部分），分支机构的责任最终由法人承担。分支机构虽然是民事诉讼主体，但分支机构签订合同的责任承担主体是法人。分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成民法典第一百七十条的职务代理及非职务代理情况下的表见代理。如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权担保而构成非职务代理上的表见代理，签订的合同一般应当认定有效，但在担保问题上，分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权是否经过公司法第十六条规定的表决程序。如果法人授权不符合公司法第十六条的规定，则分支机构签订的担保合同可能是无效的，也可能是有效的，这要看第三人是否为善意。总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：一是分支机构是否经授权。如未授权，构成无权代理，公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。二是如果分支机构担保经过授权，则应按公司对外担保的处理思路处理。应注意的是，金融机构的分支机构与一般法人分支机构提供担保有所区别：金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，即使未履行公司法第十六条规定的决议程序的，也不影响担保的效力。此外，担保公司的分支机构对外提供担保也仅需担保公司的授权即可，无须担保公司按公司法的规定进行决议。
根据合伙企业法第三十一条规定，合伙企业的负责人或者合伙事务执行人未经全体合伙人一致同意以合伙企业的名义为他人提供担保的，要考量是否构成表见代理。如果构成表见代理，根据合伙企业法的规定，首先由合伙企业承担担保责任。如果合伙企业财产不足以承担责任，由其合伙人承担连带责任。可见，合伙人所承担的责任应当是补充性的连带责任。
村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织原则上无担保主体资格，担保行为无效。但是，村民委员会代行集体经济组织职能，其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村民代表会议讨论决议定的，应认定担保有效。
2.以不得用于担保的财产担保无效
民法典第三百九十五条、第四百四十条分别以列举的方式规定了可以抵押及可以出质的财产，同时也都规定了兜底性条款。但问题是两个条文的兜底性条款规定的趣旨不同：第三百九十五条第（七）项规定，法律、行政法规未禁止抵押的财产均可以抵押。该规定的兜底性条款是开放式的，即只要法律、行政法规不禁止的任何财产均可抵押。而第四百四十条第（七）项关于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定是封闭式的兜底条款，意味着除了该条列举的可以出质的财产权利外，只有其他法律、行政法规规定可以出质的财产权利才能出质。这样，实践中对可以出质的财产权利需要找相应的法律、行政法规依据。无依据的，将导致出质无效的后果。
两个条款规定的差别，既有立法技术上的原因，也有一定的现实考量。就立法技术上而言，民法典第三百九十五条除了规定了可以抵押的财产外，还规定了不可抵押的财产，故第三百九十五条的兜底条款采开放式。而就权利质而言，在民法典中未反向规定不可出质的财产权利，故在兜底条款只能采封闭式。从现实考量，一方面随着经济社会发展和融资需求的扩大，在平衡风险和利益的前提下，可用于担保的财产范围也会变化。立法机关在确定某一权利是否可以抵押时，需要考虑权利是否具有可转让性，是否具备可行的公示方式，以及以这些权利作担保存在何种风险等因素。在第四百四十条前六项规定的不能涵盖所有可以出质的权利范围的情况下，民法典作了一个授权性规定，即根据现实需要以及权利质押的可行性、市场风险等因素变化，可由法律、行政法规规定其他权利是否可以出质。
民法典第三百九十九条以反向列举的方式，规定了不得抵押的财产，可区分为两类情况：一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效，包括该条规定的第一、二、三项中的土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。二是可能不影响合同效力的情况，包括该条第四、五项中的所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产。
需要注意的是：第一，在上述不得抵押的财产中，宅基地的抵押是否能一律认定为无效？这是执行中经常涉及的问题。例如，作为债务人的宅基地使用权人能否通过将其宅基地拍卖或变卖给集体组织成员的方式清偿债务？这是实践中需要考量的问题。我认为，既然民法典第三百九十九条已经明确规定了宅基地不能作为抵押财产，我们就应当按照法律规定认定担保合同无效。
第二，对于以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的，是否一律认定合同无效？显然不可。权属不明或有争议，其结果不外乎两种情形：其一，抵押人有权处分；其二，抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，当然不影响合同的效力；即使是抵押人无权处分，参照民法典第五百九十七条关于出卖人无权处分所订立买卖合同应承担违约责任的规定，亦应认为无权处分不影响抵押合同的效力。
第三，关于被查封、扣押的财产，能否被抵押？如果被查封、扣押的财产被设定了抵押，应当认定抵押合同有效，只要该不动产办理了抵押登记，抵押权设立，但这时该抵押权不能对抗查封。实践中，司法部门在查封时往往存在是否超标的查封之争，而查封是否明显超标的，有时确实难以把握。如果允许被查封的不动产设定抵押，只是不得对抗查封，既达到了物尽其用的效果，也不影响查封的效果，同时又解决了超标的查封带来的负面影响，可谓是有利而无害。举一个例子：甲公司的一栋市场价值10亿元的楼因欠债2亿元被法院查封，显然是超标的查封，但该栋楼仅有一个房产证，登记部门无法办理分割查封。如果此种情况下允许债务人设定抵押，其他债权人作一个简单的利益衡量，就可以判断出查封标的物并不影响其抵押的实现，就可能会选择接受抵押。这样既不影响查封的效果，也解决了超标的查封情况下债务人融资问题。
3.关于公司对外担保
在《九民会纪要》出台之前，无论是理论界还是实务界，对公司法第十六条规定是否影响担保合同效力极具争议，而争议的焦点在于，该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。主张是管理性强制性规定的，认为即使担保合同未经公司法第十六条规定的决议程序，担保合同依然有效，公司应承担担保责任。持这种观点的人还认为，公司法第十六条的规定是约束公司内部行为的，不应影响公司与相对人签订合同的效力。而认为公司法第十六条系效力性强制性规定的观点则认为，违反公司法第十六条的规定，担保合同必然无效。这两种观点对审判实务产生很大影响，以致于出现两种完全相反的裁判结果。应该说，这两种观点在思维上均陷入公司法第十六条规范性质之争不能自拔，而忽视了对法律的目的解释、体系解释。不可否认，公司法第十六条是约束公司内部行为的，但其是对公司法定代表人代表权的限制。在法律对公司法定代表人的代表权作出限制的情况下，法定代表人违反该规定，则构成越权代表。越权代表的法律后果是什么呢？这要看其他法律的相应规定。而上述两种观点之争脱离了正确的思维轨道，忽视了现行法律的有关规定。在民法典颁布之前，合同法第五十条就明确规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《九民会纪要》按照体系解释的思路，明确了几点：第一，公司对外担保需要依公司法第十六条的规定的程序进行决议。第二，未进行决议程序的，法定代表人对外签订的担保合同构成越权代表。第三，越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意，即相对人是否知道或应当知道法定代表人越权。相对人善意的，担保合同有效；相对人非善意的，担保合同无效。第四，对相对人善意的判断，以相对人对决议文件进行合理审查为标准，而不要求相对人进行全面实质性审查，亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时，不影响相对人构成善意。第五，以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对全资子公司等提供担保，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以不经公司表决。第六，在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任。
《九民会纪要》的上述处理思路在理论界和实务界形成广泛共识，解决了长期以来的纷争，统一了裁判尺度。民法典第六十一条、第五百零四条的规定，相较于合同法第五十条规定，没有发生实质性变化。因此，《九民会纪要》对此问题的基本处理思路仍然可以沿用，个别方面可作适当调整。有观点认为，民法典第五百零四条与合同法第五十条相比，发生了实质性变化。民法典第五百零四条用的是“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的表述，而合同法第五十条用的是“该代表行为有效”的表述。依民法典第五百零四条表述作反对解释应该是，“在法定代表人越权且相对人非善意情况下，担保合同对公司不发生效力”，而对公司不发生效力，公司就不应承担任何责任。这涉及对民法典第五百零四条的理解问题，我们认为，订立担保合同对公司不发生效力，并不能得出公司不承担任何责任的结论。例如，公司是否应当承担缔约过失责任或其他过错责任？当然，我们需要征求立法部门意见，进一步准确把握，正确适用民法典第五百零四条的立法精神。
此外，关于上市公司对外担保问题，《九民会纪要》已充分考虑了上市公司作为公众公司区别于一般公司的情况，作了相应的规定。一方面，上市公司对外担保情况下，对相对人的善意标准要求更高一些。比如需审查是否进行决议的信息披露，如未审查披露的信息，仅审查法定代表人出具的一般决议文件，显然不能认定是善意的，而且在此情况下上市公司不承担任何责任。当然，《九民会纪要》在上市公司担保问题上也存在缺憾，比如，对上市公司的关联担保仅停留在公司法第十六条规定的为股东或实际控制人的担保上，是否进一步扩大上市公司关联担保范围，并结合公司法第一百二十四条的规定进行合法合规性审查，殊值研究。另外，上市公司的章程需要对外披露，章程对表决程序的规定，以及对担保额的限制是否亦应作为考虑担保合同效力的因素。
4.抵押财产转让问题
物权法第一百九十一条规定，抵押期间，未经抵押权人同意不得转让抵押财产；而民法典第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。这意味着未经抵押权人同意，也可以转让抵押财产，但不影响抵押权的行使，即赋予抵押权追及效力。即使抵押财产已经转让，受让人取得了物权，但是该物权上由于负担着抵押权，抵押权人依然可以通过变卖或拍卖抵押财产实现其抵押权。
过去法律规定抵押财产不得转让时，未规定抵押权的追及效力。以房屋买卖合同为例，房地产开发商在对房屋进行预售时，很多情况下并未涤除银行对建设用地使用权的抵押权，或未对抵押权的实现另外作出商业安排。消费者在购房后甚至入住后，银行对建设用地使用权行使抵押权，由此产生纠纷。根据最高人民法院2002年的第16号批复，在涉及工程款优先权（合同法第二百八十六条）和消费者权利顺位时，商品房消费者的权利优先于工程款，自然也优先于抵押权，这主要考虑到消费者的生存权问题。但是，民法典第四百零六条对物权法第一百九十一条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与民法典的规定不一致？对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，16号批复的规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具正当性与合理性。值得注意的是，民法典第四百零四条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条并未区分动产抵押是否已经办理登记，即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款，我认为有一定道理。
本条款关于“当事人约定不得转让”“转让抵押财产应当及时通知抵押权人”等规定，违反的法律后果是什么？民法典对此没有作出明确规定，但结合民法典的有关规定，可以认为，当事人约定不得转让的，只能约束抵押合同的当事人，抵押人违反约定，造成抵押权人损失的，应承担赔偿责任。抵押权人依此约定，请求认定转让合同无效或者不发生物权转让效力的，不应支持。据了解，不动产登记机构拟开展对抵押物不得转让的登记工作，故如果对不得转让的约定进行了登记，抵押权人主张转让合同无效的不应支持，但主张转让不发生物权效力的，应予支持。
（三）关于定金问题
定金虽然被规定在合同编通则分编的违约责任部分，但民法典仍明确其是债权的担保（第五百八十六条第一款第1句）。定金的担保功能是通过定金罚则来实现的，即：给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。可见，与其他担保方式不同，定金具有双向担保的功能，即无论哪一方违约，都会面临定金罚则的适用。
当然，即使当事人不采用定金作为担保手段，违约方本来也应向守约方承担违约责任，包括赔偿守约方因此受到的损失。如果当事人采用定金作为担保手段，那么守约方是否能够在适用定金罚则的同时，请求违约方承担违约损害赔偿责任呢？尤其是，在当事人采用定金作为担保手段的同时，又约定了违约金，二者能否同时适用？对此，民法典的基本态度是：如果合同同时约定了定金和违约金，则守约方只能选择其一适用，而不能同时适用。这就意味着当事人一旦选择定金罚则，就不能再要求适用违约金；一旦选择违约金，也就不能再要求适用定金罚则。就此而言，定金显然被界定为一种违约责任的承担方式，因此，即使当事人没有约定违约金，守约方也不能在适用定金罚则之后，再主张由违约方赔偿自己的全部损失。问题是，如果当事人适用定金罚则后，仍有损失没有填补，怎么办？对此，民法典第五百八十八条第二款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”言下之意是，如果定金数额超过实际损失，则守约方不退还多余部分；如果定金数额少于实际损失，则可主张不足部分。由此可见，在我国法上，定金的担保功能主要体现在当定金数额超过实际损失的场合，在定金数额低于实际损失的场合，定金的担保功能十分有限。也就是说，定金的担保功能主要通过惩罚性赔偿来实现的。也正是因为定金罚则体现了一定的惩罚性，各国民法都对定金数额予以限制，我国民法也不例外。根据民法典第五百八十六条第二款，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。此外，为防止定金罚则被滥用，民法典还规定，定金合同属于要物合同，定金合同自实际交付定金时成立，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
值得注意的是，由于民法典将定金规定在违约责任部分，因此民法典上的定金主要是指违约定金。但在实践中，除了违约定金外，还有立约定金、成约定金、解约定金。所谓立约定金，是指当事人约定以交付定金作为将来订立合同的担保；所谓成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同的成立或者生效要件；所谓解约定金，是指当事人约定交付定金的一方以丧失定金为代价解除合同或者收受定金的一方以双倍返还定金为代价解除合同。对于成约定金和解约定金，担保法司法解释有明确规定；对于立约定金，商品房买卖合同司法解释第4条有规定。考虑到这些司法解释的规定与民法典关于定金的规定并无冲突，且实践中也大量存在，因而在民法典施行后仍应有承认的必要。
（四）关于抵押的有关问题
抵押是在我国比较成熟，且在实践中被广泛应用的典型担保形式之一。民法通则、担保法、物权法以及民法典均予以规定，有关制度日益完善。抵押按抵押财产性质，区分为不动产抵押与动产抵押。民法典对担保法、物权法关于抵押的规定作了多处修改，并增加了一些新的规定，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障。
1.关于房地一体抵押
我国立法向来采取“房随地走、地随房走，房地合一”的原则，这在担保法第三十六条、城市房地产管理法第三十二条均有明确规定。但在以往的司法实践中之所以出现较大争议，是因为存在房产与土地使用权分别设立抵押的情形，这种情形是否导致抵押无效？如果有效，仅设立房产抵押，效力是否及于土地使用权；仅设土地使用权抵押，效力是否及于房产？当时所形成的比较一致的观点是，抵押权旨在通过抵押物的交换价值实现债权，无论是房产与土地使用权分别抵押、单独抵押，还是一并抵押，只要是在实现抵押权时对房产、土地使用权一并拍卖、变卖，按各部分价款分配给各抵押权人即可，既不违反“房地合一”规定，又不影响抵押权的实现，故不应认定房地分别抵押或单独抵押无效。但是房产抵押效力不及于土地使用权，土地使用权抵押效力也不及于房产，各抵押权人分别行使抵押权，不考虑抵押权设立先后。物权法正是关注到了实践中的争议，在第一百八十二条第一款重述担保法第三十六条的规定后，在第二款明确规定：抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定明确了在抵押问题上，也坚持“房随地走，地随房走”。如果房地分别抵押，则相当于在一个物上设立了两个抵押权，如何行使抵押权？依据抵押权实现顺序的规定，登记在先的优于登记在后的。在处理思路与物权法施行之前实务中的做法明显有重大变化。民法典第三百九十七条几乎是完全沿用了物权法第一百八十二条的规定，因此在以后的司法实务中仍应按物权法发布后的处理思路处理。
但是，实践中又出现了新的问题：其一，当事人仅以建设用地使用权设定抵押，抵押权的效力是否及于抵押权设立之后还在建造的建筑物的续建部分及新增建筑物？回答应该是否定的。实践中许多半拉子工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原土地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。因此，综合考虑现实情况，以建设用地抵押权效力仍不及于续建或新增加的建筑物为宜。
其二，当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，是否可以？回答是肯定的。在实现抵押权时，对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。并且，从民法典第三百九十七条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。
2.关于违法建筑物抵押
民法典第三百九十九条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑，但违法建筑被禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。问题在于，违法建筑是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑需要行政管理部门认定。另一方面，违反不同法律的建筑，处理结果不同。有的违法建筑是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。在这种情况下，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价，但又要区别情况，不能一概而论。原《担保法司法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该规定充分注意到了违法建筑的复杂性，把违法建筑限定为“以法定程序确认”的情形。
但是，有关部门在诉讼过程中尚未依法定程序确认其违法，并不意味着以后不确认。如果在人民法院作出了生效判决认定抵押有效后，执行阶段被确认违法，将导致判决无法执行。即便是执行了，竞买人权利无法实现，也将产生无尽的纷争，这样的例子目前在实践中屡有发生，甚至引起较大舆情。因此，在诉讼中，人民法院一方面应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑作为事实查明。另一方面，为保障判决的可执行性，应明确以违法建筑抵押的，抵押合同无效，但是在一审庭审终结前已经办理合法手续或经行政管理部门出具可以办理合法手续的意见的，应认定有效。
3.关于抵押预告登记
预告登记制度是民法典物权编规定的一种特殊登记制度。根据民法典第二百二十一条（物权法第二十条）的规定，预告登记的目的是保障将来实现物权。问题是，怎么才能保障预告登记权利人将来实现物权呢？为此，民法典第二百二十一条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”所谓“不发生物权效力”，根据物权法司法解释（一）第4条的规定，是指不发生当事人所追求的转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等物权变动的效力，并非当事人订立的买卖合同或者设定用益物权或者担保物权的合同也不发生效力。此外，依民法通说，仅指相对于预告登记权利人“不发生物权效力”，而非指对所有人“不发生物权效力”。
关于抵押权的预告登记，首先需要明确的是，民法典对于抵押物的转让规则有了新的变化：即使标的物已经设定抵押权，也不影响抵押物的转让，只不过抵押权人仍有权行使抵押权。此外，标的物在设定抵押权后，抵押人再次设定抵押权的情形在实践中也较为常见。举重以明轻，既然抵押权已经设定的情形下抵押人都可以在标的物上再次设定抵押权或者转让抵押物，债权人在已就抵押财产办理预告登记的情形下，自然也无法阻止抵押人再次转让抵押财产或者就抵押财产再次设定抵押权。在此情形下，预告登记究竟如何确保债权人将来取得抵押权呢？显然，此时只能赋予预告登记权利人一种顺位利益，即债权人一旦办理了抵押权的预告登记，则即使抵押人转让抵押物或者再次就抵押物设定抵押权，预告登记权利人在能够办理本登记的情形下，也应获得优先顺位。例如张三将房屋抵押给李四，因种种原因不能办理抵押登记，但李四已办理预告登记，如果张三再将房屋出卖给或者抵押给王五，且已经办理过户手续或者抵押登记，则李四在能够办理本登记的情况下，其权利应优先于王五。也就是说，在李四能够办理本登记的情形下，应按照预告登记的时间来确定权利的优先顺位，而不能按照本登记的时间来确定优先顺位。
值得注意的是，为了确保预告登记权利人将来实现物权，执行异议与复议司法解释第30条还规定，在预告登记有效期内，如果具备办理本登记的条件，预告登记权利人的权利具有排除强制执行的效力。同理，为确保预告登记权利人将来实现物权，在预告登记有效期内，预告登记权利人的权利也应具备抵御破产的效力。例如作为房屋出卖人的公司被宣告破产，而房屋买受人在此之前已经办理预告登记，则房屋买受人在具备本登记条件的情形下，可以行使破产法上的取回权。回到抵押权的预告登记上，由于抵押权本身虽然不能排除强制执行和抵御破产，但可以在强制执行和破产程序中优先受偿，因此，经预告登记的抵押权，虽然也不能排除强制执行或者抵御破产，但应具有优先受偿的效力，即：在预告登记有效期内，预告登记权利人也应有权在强制执行和破产程序中优先受偿，否则，就无法保障预告登记权利人将来实现物权。
需要说明的是，尽管抵押权的预告登记已使债权人的权利具有一定的物权效力，但这并不意味着债权人已现实的享有抵押权。这是因为，根据民法典第二百二十一条第二款的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效，因此，债权人虽然已经办理预告登记，但一旦预告登记失效，就无法保障债权人将来取得物权。也正因为如此，在《最高人民法院公报》2014年第9期刊登的“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中，上海二中院在终审判决中认为，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，而是待房屋建成交付购房人后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，其不能对该预售商品房行使抵押权”。
上述判决是否意味着在办理抵押权本登记之前，即使债权人办理了抵押权的预告登记，也无法享有优先受偿的权利，而必须等到办理完本登记，才能享有优先受偿的权利呢？对此，我个人的意见是，预告登记是在当事人无法办理本登记的情况下采取的一种特殊措施，一旦能够办理本登记，则应理解为预告登记就可以产生本登记的法律效力，因此，经人民法院审查，只要预告登记没有失效，且债权人具备办理本登记的条件，就应认定债权人享有优先受偿的权利，而无需另行办理抵押权的本登记。
总之，抵押权预告登记的效力，大致可以分为三个层次：
第一层次，抵押权预告登记后，在办理本登记前，债权人能否请求行使抵押权？我的意见是：当事人订立抵押合同后仅办理预告登记，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应予以支持，因为此时是否在预告登记的有效期内，是否具备本登记的条件，都需要经过诉讼程序进行审查。当然，如果经审查，已经具备办理抵押登记的条件，则抵押权应自预告登记之日即已设定，债权人自可行使抵押权。
第二层次，当事人办理抵押权的预告登记后，如果抵押财产被人民法院查封，是否影响当事人办理抵押权的本登记？我的意见是：不影响当事人办理抵押登记。再进一步说，在抵押人的其他债权人申请人民法院对抵押物强制执行时，人民法院应当审查，预告登记权利人是否已经具备办理本登记的条件，而无需当事人另行提起诉讼：已经具备抵押登记条件的，预告登记权利人主张抵押权自预告登记生效时设立并请求优先受偿的，人民法院应予支持；不具备办理抵押登记条件的，待条件成就后预告登记权利人主张自抵押登记条件成就时起取得抵押权的，人民法院应予支持。
第三层次，当事人在办理抵押权的预告登记后，抵押人被宣告破产，预告登记权利人能否主张优先受偿？我的意见是：在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，无论抵押登记的条件是否具备，预告登记权利人主张就抵押物优先受偿的，人民法院都应予以支持，但应限于破产受理时抵押物的价值范围，且当事人在破产受理前1年内为未提供担保的债务办理抵押预告登记的除外。
4.关于动产抵押
我国民法典在担保物权公示的法律效果上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路。只是前者为主，后者为辅。就抵押而言，对不动产采登记生效要件主义，不办理登记，抵押权不生效。对动产采登记对抗主义，抵押权合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。
所谓的不能对抗第三人，是指在同一动产上竞存的其他物权人，而不应包括抵押人的普通债权人。因为物权优于债权，如果动产抵押权不能对抗普通债权人，与普通债权无任何区别，不符合物权优于债权的一般原理。
第一，在未办理动产抵押登记的情况下，如果人民法院根据抵押权人的其他债权人的申请采取查封、扣押等措施的，动产抵押权人能否优先受偿？对此颇具争议。我本人的意见是，其不享有优先受偿权。如果抵押人的普通债权人未申请法院采取查封、扣押措施，可支持动产抵押权人的优先受偿请求。这样理解，与民法典极力消除“隐性担保”，保障交易安全的总体思路是一致的。
第二，动产抵押未办理抵押登记，抵押人将抵押的动产转让，并且买受人已取得占有的，在没有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的情况下，抵押权人请求行使抵押权，对动产优先受偿的，不应支持。因为该买受人是善意第三人，动产抵押不登记，不能对抗善意第三人。相反，如果有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的，买受人系恶意第三人，动产抵押权人可行使抵押权，优先受偿。
第三，动产抵押未办理登记，抵押人又将该动产抵押给他人，如果该抵押办理了登记，不论该抵押权人是否善意，未办理登记的动产抵押权人均不能对抗办理抵押登记的动产抵押权人。因为按民法典第四百一十四条规定，抵押权已经登记的先于未登记的受偿。
第四，动产抵押未办理登记的，在破产程序中，抵押权人主张优先受偿的，不应支持。
按照民法典第四百零三条的规定，办理了登记的动产抵押，能够对抗第三人。但是民法典第四百零四条、第四百一十六条规定了两个例外情况，应引起重视。
第一，民法典第四百零四条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条是指，在出卖人正常生产经营范围内，动产抵押即使办理了登记，也不得对抗善意买受人。该条所规定的动产抵押既包括浮动抵押，也包括一般动产抵押，实际是给予买受人以查询登记的豁免权，即只要是出卖人在其正常经营范围内出卖产品，买受人无需查询买卖标的物是否抵押。比如出卖人将商场的所有动产全部进行浮动抵押并办理登记，到商场购买正常对外销售商品的买受人一旦取得商品，抵押权不对其发生对抗效力。人民法院在适用这一条款时应把握这一条款的适用范围及适用条件，防止滥用。结合实践经验，下列情形，办理了抵押登记的动产抵押权人可以对抗该条款所称的买受人：一是购买商品的数量明显超过一般买受人的；二是购买出卖方的生产设备的；三是买卖合同的签订系以担保出卖人或者第三人债务履行为目的的；四是买受人与出卖人存在直接或间接控制关系的；五是买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
第二，民法典第四百一十六条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条是关于价金超级优先权的规定。其核心要义在于以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。如果说民法典第四百零四条是解决被设立抵押的动产在卖出情况下与买受人的权利顺位问题的，那么本条则是解决设立抵押的动产在买入情况下，其他动产抵押权人与出卖人动产抵押权的权利顺位问题，两个条款一个为卖出，一个为买入。按照民法典第四百一十四条的规定，抵押权登记在先的优先于登记在后的，但按照民法典第四百一十六条的规定，在以动产价金为主债权的情况下，在同一动产上设立的抵押权即便是登记在先，也不能对抗10日内办理了登记的以动产价金为主债权的抵押权。此种情况常见于动产浮动抵押。例如，甲公司为贷款向银行设立了浮动抵押，抵押范围包括该公司的原材料钢材、成品半成品、机器设备等，并办理了浮动抵押登记。后乙公司卖给甲公司10吨原材料的钢材，价款为500万元。双方约定分期付款，乙公司保留对10吨钢材的所有权，并在10日内办理了登记。就银行的动产浮动抵押范围而言，包括这10吨钢材，其先于乙公司登记。但根据民法典第四百一十六条规定，乙公司所有权保留能够对抗银行。该案中，如果乙公司对10吨钢材未约定所有权保留，而是约定了抵押，只要在10日内办理抵押登记，依民法典第四百一十六条规定，同样可以对抗银行的抵押权。之所以作出这样的规定，主要是为设立了动产浮动抵押的企业再融资创造条件，其他企业向作为买受方的企业卖出产品，在买受方不能即时付款的情况下，为保障价金回笼，往往对出卖物设定抵押或约定所有权保留，但如果不给于出卖方更优越的保护，将影响其交易信心，进而影响交易效率，影响正常的生产经营。在价金超级优先权制度下，出卖方无需查询买受方是否设立了其他抵押，只要在10日内办理抵押登记或所有权保留登记，即可保证资金回笼的安全。此外，价金超级优先权制度，也理顺了所有权保留制度与动产抵押制度之间的关系，保证了民法典不同担保制度之间的顺畅衔接。还值得注意的是，民法典第四百一十六条的规定，除了适用于所有权保留外，还可以适用融资租赁中出租人对租赁物享有所有权的情形。
（五）关于非典型担保问题
非典型担保是相对于典型担保而言的，典型担保是由法律明确规定的典型化的担保类型，在我国包括保证、定金、抵押权、质押权、留置权五类。民法典将定金规定在违约责任一章，似乎有淡化定金的担保功能，且不作为典型担保的立法倾向。非典型担保是指法律未明确规定，在交易中自发产生的担保形式，或法律虽有规定，但未典型化的担保形式。
民法典第三百八十八条除了规定抵押合同、质押合同外，还规定了 “其他具有担保功能的合同”。结合民法典各分编规定，具有担保功能的合同包括：保理合同、融资租赁合同、所有权保留买卖合同等。因民法典虽将这些具有担保功能的合同规定在典型合同分编中，但由于这些合同不是以担保为主要的权利义务关系，故似可视为非典型担保合同。此外在实践中出现的让与担保等担保形式，更系非典型担保。
1.让与担保
让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然地取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，甚至被称为交易上的私生子。但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机：作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。我国物权法草案曾规定有让与担保，最后两稿被删去，终未获物权法之认可。民法典虽未明确规定让与担保，但通过第四百零一条、第四百二十八条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中，不应简单地认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于民法典第四百零一条、第四百零二条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。
实践中对民法典第四百零一条、第四百二十八条规定应把握以下要点：当事人在债务履行期限届满前约定，债务人不履行到期债务，标的物归债权人所有的，该约定应认定无效，但不影响担保的意思表示效力。这里要探究当事人的真意，一般来说，只要约定债务人到期偿还债务，债权人即返还标的物所有权；或者订立买卖合同等进行所有权形式转让，而且目的是担保债权的实现的，均可解释为当事人具有担保的意思表示，仅认定合同关于“不履行到期债务所有权归债权人”的约定无效，而认定关于具有担保功能的合同条款有效。
当然，在实践中需对某一交易是真实的财产转让，还是以转让形式担保债权进行判断。法院在审理案件时，应结合是否存在被担保的主债权债务关系，是否存在回购条款等因素综合判断，以探求当事人的真意。试举两个例子：
其一，甲公司欠乙公司1000万元，双方达成协议，约定：甲公司将其楼房产权过户给乙公司；甲公司在3年内偿还乙公司全部欠款，乙公司收到欠款后将房屋产权证及产权还给甲公司；如果甲公司不能按期偿还欠款，乙公司永远取得房屋产权。后甲公司没有依约偿还欠款却进入破产程序，其清算组提起诉讼请求乙公司返还房屋产权。对该案，一审法院认定为抵押，但因违反禁止流押之规定而无效，判决乙公司返回房屋产权。二审法院认定为让与担保，并认定双方约定合法有效。但同时认为，诉争的房屋价值超过欠款，如果因甲公司不能偿还欠款而使乙公司取得房屋所有权，有失公平。因此，判令乙公司返还甲公司产权，乙公司对该房产在甲公司破产程序中享有别除权。应该说，二审法院对双方的法律关系认定为让与担保是妥当的。
其二，信托投资公司以募集资金对外发放借款。这种业务通常是以受让房地产开发项目等特定资产，或者房地产开发公司的股权收益权，或者开发项目收益权等特定资产收益权的方式进行，核心条款是信托公司作为受让方向转让方支付收购价款，所收购的资产或资产收益权在绝大多数情况下不过户，期满后由转让方向信托公司回购，回购款为收购价款本金+固定比例的溢价款。在这种情况下，只要合同不存在其他无效事由，则应当由转让方履行合同约定的回购义务。
在上述交易中，为保证资金安全，当事人还会设计出由信托公司成为项目公司股东，监督资金使用的交易结构，在转让方履行回购义务后，信托公司退出项目公司。这种情况下，信托公司持有股权的真实意图，是为了担保债权实现，应当认定为成立让与担保法律关系。对此可以参考《九民会纪要》第七十一条、第八十九条的规定。
上述两个例子是对这一条文的进一步阐释。实践中，还存在一个问题，股东以其持有的目标公司股权转让至债权人名下的方式为债务履行提供担保，目标公司债权人以股东未履行出资义务，抽逃出资为由，请求作为名义股东的股权人与股东承担连带责任。对此情况，鉴于债权人受让股权合同安排系为担保债权的实现，不具有受让股权的真实意思表示，不宜支持债权人的请求。
2.所有权保留
在分期付款买卖中，当事人约定在标的物交付买受人后由出卖人继续保留所有权的情况在实践中较为常见。出卖人保留所有权的目的，显然是为了担保价款债权的实现，因此所有权保留被认为是一种非典型担保物权。关于所有权保留买卖，合同法即已有明确规定，但由于合同法没有规定公示方式，因此第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。民法典为消除此种隐形担保，明确规定出卖人保留的所有权非经登记，不得对抗善意第三人（第六百四十一条第二款）。不仅如此，在同一标的物上存在数个担保物权时，即使其中有出卖人保留的所有权，也应根据民法典第四百一十四条第二款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。
值得注意的是，为了确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能，民法典第六百四十二条第一款不仅规定了出卖人可以取回标的物的几种情形，而且于该条第二款规定在发生出卖人可以取回标的物的情形下，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。对此，有一种意见认为，在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情形下，出卖人只能请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物并就所得价款受偿。我认为，民法典第六百四十二条第二款规定的“可以”不能理解为“只能”，因此，在当事人不能协商取回标的物时，民法典实际上一方面允许当事人通过非讼程序的方式实现担保物权，另一方面也允许出卖人通过诉讼取回标的物。
问题在于，如果出卖人不通过非讼程序实现担保物权，而是径行通过诉讼请求取回标的物，是否存在损害买受人利益的可能？从实践的情况看，出卖人不能通过协商一致取回标的物，往往是因为买受人已经支付了大部分价款，且标的物的价值又超过买受人欠付的价款及其他费用，买受人担心出卖人取回标的物后自己无力依据民法典第六百四十三条进行回赎，而出卖人又不以合理价格转卖标的物并将超过欠付价款及其他费用的部分返还自己，将导致买受人的利益受到损害。为了避免上述情形的发生，笔者认为，如果出卖人不通过非讼程序请求人民法院拍卖、变卖标的物并以所得价款受偿，而是以诉讼的方式请求取回标的物，则应根据买受人是否提出抗辩或者反诉来审理案件：如果出卖人虽然有权取回标的物，但买受人反诉请求出卖人将标的物价值超过欠付价款及其他费用的部分予以返还，或者出卖人虽然有权取回标的物，但买受人抗辩标的物的价值大于欠付价款及其他费用，请求人民法院拍卖、变卖标的物，则人民法院对于买受人的主张应一并予以处理。
当然，无论是出卖人通过协商还是诉讼取回标的物，根据民法典第六百四十三条的规定，买受人一方面有权在合理期间回赎标的物，在放弃回赎权的情形下，也有权请求出卖人以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分予以返还。如果出卖人不以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分返还给买受人，买受人也仍然有权请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物。
3.融资租赁
在融资租赁中，出租人对租赁物享有的所有权亦具有担保功能。与对待所有权保留一样，民法典为消除隐形担保，于第七百四十五条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”此外，民法典第七百五十二条规定，如果承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人既可选择请求支付全部租金，也可以选择解除合同，收回租赁物。值得注意的是，与民法典关于所有权保留的规定有所不同，民法典在这里不仅明确了收回租赁物的前提是解除合同，而且也没有规定如果当事人就租赁物的取回协商不一致，可以请求参照适用担保物权的实现程序。可见，民法典对于融资租赁出租人所享有的所有权，在其担保功能的实现上采取了不同于所有权保留的思路。据此，如果承租人欠付租金导致出租人有权解除合同并收回租赁物，如果双方无法就合同解除和租赁物的收回达成一致，出租人自可起诉到人民法院，请求解除合同并收回租赁物。
不过，如果当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，且承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，此时出租人享有的所有权就与出卖人保留的所有权极为类似，都可能涉及承租人的利益保护问题。也正因为如此，民法典第七百五十八条规定，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。问题是，如果当事人就租赁物的价值发生争议，如何确定租赁物的价值？显然，由于融资租赁出租人的目的是解除合同收回租赁物，因此承租人不能主张参照适用担保物权的实现程序由人民法院通过拍卖、变卖来确定租赁物的价值，也不能在诉讼程序中请求人民法院对租赁物进行拍卖、变卖来确定租赁物的价值。关于租赁物的价值，我的意见是，融资租赁合同有约定的，按照其约定；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定。如果根据前述方法仍难以确定，或者当事人认为依照前述方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估。
4.保理
依据民法典第七百六十一条的规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。需要说明的是，该条所谓保理人提供的“应收账款债务人付款担保”服务，系指保理人就应收账款债务人的付款义务向债权人提供担保，它是保理服务的常见内容之一，但这并非是保理合同本身的担保功能。保理合同的担保功能仅仅存在于有追索权的保理中，其实质是应收账款债权人通过债权转让的方式将其对应收账款债务人享有的债权用于担保保理融资款本息的返还。
民法典第七百六十七条规定的无追索权保理仅仅是保理人为赚取应收账款与保理融资款之间的差价而受让应收账款，故只能向应收账款债务人主张权利。但是根据民法典第七百六十六条的规定，在有追索权的保理中，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权；保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。可见，在有追索权的保理中，应收账款虽然名义上已经转让给保理人，但其目的在于担保保理人对应收账款债权人所享有的保理融资款本息。就此而言，有追索权的保理与应收账款质押一样，其功能都是为了担保债权的实现。也正因如此，与同一应收账款可能发生多次质押或者多次转让一样，同一应收账款也可能发生多重保理。对此，民法典第七百六十八条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”尽管本条针对的是就同一应收账款订立多个保理合同的情形，但考虑到实践中也可能发生就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权转让的情形，故上述规则应类推于就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权让与的场合。
此外，需要说明的是，民法典第七百六十六条规定当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。据此，保理人分别以应收账款债权人和债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理。问题是，如果保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人一并提起诉讼，人民法院是否应予受理，存在争议。我认为，此时人民法院可以受理，但在判决时，应明确各自的责任范围。