参考答案
一、单项选择题
1.答案:B。《引渡法》第4条规定:“中华人民共和国和外国之间的引渡,通过外交途径联系。中华人民共和国外交部为指定的进行引渡的联系机关。引渡条约对联系机关有特别规定的,依照条约规定。”据此,乙国的引渡请求应通过外交途径联系,联系机关为外交部。故A项说法错误。在现代国际关系中,引渡是国家之间司法合作的重要形式,是国家主权的合法体现。根据国际法,各主权国家没有必须对罪犯引渡的法律义务。现代国际最通行的办法是当事国双方订立双边或多边条约,为履行条约的义务而给予引渡;也有一些国家按照国内法有关规定,根据具体案情,以互惠为条件,或出于礼让和友好的考虑,把罪犯引渡给他国。故B正确。《引渡法》第16条规定:“外交部收到请求国提出的引渡请求后,应当对引渡请求书及其所附文件、材料是否符合本法第二章第二节和引渡条约的规定进行审查。最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合本法和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定。最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。”据此,我国的引渡是由最高人民法院指定的高级人民法院对案件进行实质审查,然后,最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。故C项说法错误。实践中,请求国只能就其请求引渡的特定犯罪行为对该被引渡人进行审判或处罚。这也称为“罪名特定原则”。如果以其他罪名进行审判或将被引渡人转引给第三国,则一般应经原引出国的同意。因此经原引出国的同意可以转引,故D项说法错误。
2.答案:D。国际法上的居民是指位于一国境内并受该国法律管辖的所有人(包括自然人和法人)。从国籍的角度看,外国人仅指一切不具有本国国籍而具有他国国籍的自然人,即外国国民。
3.答案:C。引渡是指一国应外国的请求,将在本国境内而被外国追诉和判刑的人移交该国审判或处罚的行为。引渡一般都要求符合两个条件:一是符合相同原则。即被请求引渡的人所实施的行为按照请求国的法律和被请求国的法律都构成犯罪。二是对所控制刑之惩罚达到一定的严厉程序。即在符合相同原则的前提下,还要求所指控的罪行达到一定的严重性。[1]
4.答案:C。我国《国籍法》规定了双系血统原则为主,出生地原则为辅的混合原则。如父母双方为中国国民,本人出生在中国,即具有中国国籍;本人出生在外国,原则上也具有中国国籍,但如父母一方定居在外国且本人出生时即具有外国国籍的,即不具有中国国籍,如父母无国籍或国籍不明并定居在中国,且本人出生在中国,即具有中国国籍。
5.答案:D。有权请求引渡的国家一般有三类:罪犯本人所属国、犯罪行为发生地国、受害人所属国。如果三类国家同时请求引渡同一罪犯,原则上由被请求国决定把罪犯引渡给哪个国家。
6.答案:D。本题考核国籍的丧失、引渡。A错误。该项只说明了符合引渡的部分条件,不能就此判断可准予引渡。B错误。在确定引渡的优先顺序时,应综合考虑收到引渡请求的先后、中国与请求国是否存在引渡条约等因素,而不能仅根据引渡请求的先后顺序来决定引渡的优先顺序。C错误。在本题中中国应当拒绝引渡高某,而不是可以拒绝。根据《引渡法》第8条,被请求引渡人如果具有中国国籍,中国应当拒绝引渡。《国籍法》第9条规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”而高某是在甲国探亲期间加入甲国国籍,之后即回国,题中并没有交代高某在甲国定居的事实,因此高某不能自动丧失中国国籍,而且高某没有申请退出中国国籍,所以高某仍然具有中国国籍。
7.答案:B。国家的主权不受侵犯,甲国可派出军队进入乙国构成了对乙国主权的侵犯,因此A错误。关于B,所谓的庇护,是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人,准予其入境和居留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是国家基于领土主权而引申出权利。决定给予哪些人庇护是国家的权利。因此B项正确,C项错误。所谓的引渡,是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人,应该外国的请求,送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。在国际法中,国家没有一般的引渡义务,因此D项错误。
8.答案:D。庇护是指一国对请求避难的外国人给予保护的行为。受庇护人在庇护国享有合法的居留权,原则上不被引渡和驱逐;其在居留期间除非取得了庇护国的国籍,原则上与一般外国人享有相同的待遇,也可依庇护国的有关法律和政策享有某种优惠待遇,但不能从事敌视和有害于本国的活动;庇护国对受庇护人负有相应的保护和防止责任。
9.答案:C。庇护是指一国对请求避难的外国人给予保护的行为。庇护是国家根据其本国法或者国际条约所给予外国人保护的行为,因此主体是进行庇护的国家。各国一般根据其本国国内法规定的庇护条件对请求庇护的人进行审查,并作出决定。
10.答案:D。国际法中,国家没有一般的引渡义务,引渡需要根据有关的引渡条约进行。国家通常没有必须给予庇护的义务。甲、乙两国之间没有关于引渡和庇护的任何条约,乙国没有义务引渡和庇护。但乙国可以依据属地管辖原则对兰某的涉嫌犯罪行为在乙国法院提起诉讼,故D项正确。根据《维也纳领事关系公约》的规定,领馆不可以行使领事裁判权。国际法上没有引渡的一般义务,除非有条约关系;无条约时,一国可以自由裁量。提供庇护是国家的权利,而不是国家的义务。庇护的对象主要是从事政治或科学活动而受到迫害的人,对民事争议的当事人、刑事犯罪分子和战争罪犯不能给予庇护。对从事侵略战争、种族灭绝和种族隔离、劫机、侵害外交代表等罪行及其他条约或习惯国际法认为是国际罪行的人,不得进行庇护。庇护原则上只能基于领土主权来行使,域外庇护是没有国际法依据的,除非是基于相互的协议,且在不违反国际义务的前提下进行。
11.答案:B。国家的管辖权主要分为四种,即属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。属地管辖权指国家对其领域内的一切人和物及事所具有的管辖权,属人管辖权指国家对一切在国内和在国外的本国人,有权行使管辖权。保护性管辖权指国家对外国人在该国领域外侵犯该国国家和公民重大利益的犯罪行为有权行使管辖。普遍性管辖权指国家根据国际法的规定,对于普遍危害国际社会和平与安全及全人类共同利益的某些特定的国际犯罪行为,各国均有权进行管辖。本题属于属人管辖。
12.答案:C。庇护是指国家对于因遭受他国迫害而来避难的外国人,准其入境和居留,给以保护,并拒绝将他引渡给另一国的行为。领土以外的庇护一般称为域外庇护,如利用国家在外国的外交或领事馆舍进行庇护,而域外庇护没有一般国际法根据,为现代国际社会所反对。因此,本题的正确答案是C。
13.答案:C。根据《出境入境管理法》第39条第2款规定,外国人在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的,应当在入住后二十四小时内由本人或者留宿人,向居住地的公安机关办理登记。
14.答案:C。根据《出境入境管理法》第23条规定:“有下列情形之一的外国人需要临时入境的,应当向出入境边防检查机关申请办理临时入境手续:(一)外国船员及其随行家属登陆港口所在城市的;(二)本法第二十二条第三项规定的人员需要离开口岸的;(三)因不可抗力或者其他紧急原因需要临时入境的。临时入境的期限不得超过十五日。对申请办理临时入境手续的外国人,出入境边防检查机关可以要求外国人本人、载运其入境的交通运输工具的负责人或者交通运输工具出境入境业务代理单位提供必要的保证措施。”该题目中的船员麦克和其妻子玛丽临时入境,属于上述规定中的第一种情形,依法应当向出入境边防检查机关申请办理临时入境手续。
15.答案:A。不承认双重国籍是我国国籍法的一项基本原则。《国籍法》第3条规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”
16.答案:C。取得国籍[2]的方式主要可分为两大类,因出生而获得国籍、因归化而获得国籍。因出生而获得国籍是最主要的取得国籍的方式,又叫原始国籍。其又可分为:以父母任何一方或仅以父亲一方的国籍为赋予子女原始国籍标准的双系或单系(父系)血统原则、以子女本人的出生地作为赋予子女原始国籍标准的出生地原则和兼以父母国籍和子女本人出生地为标准的混合原则。因归化而取得国籍也可大致分为两类:完全基于当事人自愿的取得,如申请加入国籍;由于某些事实而自动取得某国的国籍,如因结婚等。
17.答案:C。曾有过中国国籍的外国人,具有正当理由,可以申请恢复中国国籍,由中国公安部负责审批。
18.答案:D。《国籍法》第9、11条规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”“ 申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。”本题中戴某不符合《国籍法》中在国外定居的条件,因此不能自动丧失中国国籍,A错误。登报不是实现退籍的法律程序,B错误。我国《国籍法》第12条规定:“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”而题目中戴某为某省政府的处级干部,属于国家工作人员,不得退出中国国籍。故C错误,本题答案为D。
19.答案:A。根据《国籍法》第3条的规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”第4条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。”第5条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。”本题中,父母一方(母方)为中国公民,本人出生在外国,如果本人没有取得甲国国籍的,就可以获得中国国籍;如果本人因出生而取得甲国国籍,就不能取得中国国籍。因此A项正确,其他三项错误。
20.答案:D。为避免双重国籍造成的国籍抵触,国际习惯是,当一个人处于其任意一国国籍的领土上时,只承认其具有所在国的国籍,而否认其外国人的身份。
21.答案:A。根据《国籍法》第9条的规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”第10条规定:“中国公民具有下列条件之一的,可以经申请批准退出中国国籍:一、外国人的近亲属;二、定居在外国的;三、有其它正当理由。”第11条规定:“申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。”本案中,陆某从未离开中国,不符合上述条件,所以仍是中国国籍,A项正确。
22.答案:C。最惠国待遇原则,是指一国(施惠国)给予某外国(受惠国)的国民的待遇不低于它现在和将来给予任何第三国国民的待遇。最惠国待遇也有可能受到限制,如给予邻国的利益、特惠,关税同盟之间互相给予的待遇等,就不适用于所有受惠国。
23.答案:B。差别待遇是指国家给予外国人不同于本国国民的待遇,或者给予不同国籍的外国人不同的待遇。差别待遇是国际法上允许的待遇方式,它不能有任何歧视,如果差别待遇是歧视性的,是违反国际法的歧视待遇。差别待遇给予外国人的可能比本国人和其他外国人低,也可能比本国人和其他外国人高。
24.答案:B。签证是一个国家的主权机关在本国或外国公民所持的护照或其他旅行证件上的签注、盖印,以表示允许其出入本国国境或者经过国境的手续,也可以说是颁发给他们的一项签注式的证明。概括地说,签证是一个国家的出入境管理机构(如移民局或其驻外使领馆),对外国公民表示批准入境所签发的一种文件,是主权国家准许外国公民或者本国公民出入境或者经过国境的许可证明。由于王某还是中国公民,所以回国是回到自己的国家,不需要签证。所以,A选项错误。
护照是持有者的国籍和身份证明,所以,B选项正确。
身份证是用于证明持有人身份的证件,多由各国或地区政府发行予公民。《居民身份证法》第2条规定,居住在中华人民共和国境内的年满16周岁的中国公民,应当依照本法的规定申请领取居民身份证;未满16周岁的中国公民,也可以依照本法的规定申请领取居民身份证。根据2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第15条的规定,申请房屋登记的,申请人应当使用中文名称或者姓名。申请人提交的证明文件原件是外文的,应当提供中文译本。委托代理人申请房屋登记的,代理人应当提交授权委托书和身份证明。境外申请人委托代理人申请房屋登记的,其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。[3]所以,只要是身份证明就可以,不一定非要是身份证。所以,C选项错误。
根据《出境入境管理法》第28条的规定,外国人有下列情形之一的,不准出境:(1)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;(2)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;(3)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;(4)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。所以,D选项错误,必须是人民法院决定不准王某出境才可以。
25.答案:D。代办处和大使馆性质上均属于使馆,享有使馆的特权与豁免,故A项错误。随员是办理各种外交事务的最低一级外交人员,汤姆作为随员享有外交人员的刑事管辖豁免权,但相关责任并不能因此而被豁免,有关的责任问题将通过外交途径解决,故B项错误。汤姆作为外交人员享有人身不受侵犯的权利,乙国不得因其开枪行为对其采取刑事强制措施,故C项错误。外交人员的特权与豁免可以由派遣国明示放弃,若甲国明示放弃汤姆的外交豁免权,则乙国可以对汤姆实施刑事管辖权及相应的刑事强制措施,故D项正确。
26.答案:C。根据我国《国籍法》第8条规定,被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍,A项错误。在我国,国籍加入和退出申请的审批权在公安部,B项错误。《国籍法》第4条规定,父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍,C项正确。埃尔申请批准后,仍然享有退出中国国籍的权利,D错误。
二、多项选择题
1.答案:ABD。《国籍法》第12条规定:“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”故A正确。
《国籍法》第8条规定:“申请加入中国国籍获得批准的,即取得中国国籍;被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍。”故B正确。
《国籍法》第5条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍。”故选项C错误。
《国籍法》第4条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。”故选项D正确。
2.答案:AC。《出境入境管理法》第25条第2款规定:“对不准入境的,出入境边防检查机关可以不说明理由。”故A正确。
《外国人入境出境管理条例》第22条规定:“持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的,应当经所在学校同意后,向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的,不得在校外勤工助学或者实习。”故B错误。
《出境入境管理法》第39条第2款规定:“外国人在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的,应当在入住后二十四小时内由本人或者留宿人,向居住地的公安机关办理登记。”故C正确。
《出境入境管理法》第28条规定:“外国人有下列情形之一的,不准出境:(一)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;(二)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;(三)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;(四)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”上述第1项涉诉情形不允许出境,其他情形须经法院或有关政府决定。故D错误。
3.答案:ABD。取得国籍的方式主要可分为两大类,因出生而获得国籍、因归化而获得国籍。因出生而获得国籍是最主要的取得国籍的方式,又叫原始国籍。又可分为:以父母任何一方或仅以父亲一方的国籍为赋予子女原始国籍标准的双系或单系(父系)血统原则、以子女本人的出生地作为赋予子女原始国籍标准的出生地原则和兼以父母国籍和子女本人出生地为标准的混合原则。因归化而取得国籍也可大致分为两类:完全基于当事人自愿的取得,如申请加入国籍;由于某些事实而自动取得某国的国籍,如因结婚、收养等。
4.答案:BD。国籍法是一国用以确定本国人身份的法律,是一国的国内法。确定国籍是一国的主权范围内的事情。各国由于其形成过程、民族传统和习惯、人口和经济等情况的不同,关于国籍的立法和原则是不同的。就立法方式来说,有在宪法中规定国籍事项的,也有以单行法规定的,就原则来说,有血统主义和出生地主义等。但国籍的国内立法不能违反国际法上公认的原则。
5.答案:ABD。选举权是只有一国的公民才能享有的政治权利,除此以外的其他权利都是基本的民事权利,都可由外国人依据国民待遇原则而享有。
6.答案:ACD。按照国际习惯法,一国没有允许外国人入境的义务。目前在国际交往中,国家之间一般依据互惠原则允许外国人为合法目的进入本国,外国人入境一般需要所进入国家的入境签证,但如有国际协议规定可以免除的除外,并须在入境口岸接受安全、卫生及其他有关的检查。
7.答案:ABCD。根据《出境入境管理法》第16条第1款的规定,签证分为外交签证、礼遇签证、公务签证、普通签证。
8.答案:BCD。引渡是指一国应外国的请求,将在本国境内而被外国追诉和判刑的人移交该国审判或处罚的行为。引渡的条件依各国国内法和条约的规定而有所不同,但主要的是两个原则:一是“双重归罪”原则,即被请求人只有在其行为依请求国和被请求国法律均属于犯罪时方能引渡;二是“政治犯不引渡”原则,即经确认犯有政治罪行的被请求人不能被引渡。
9.答案:AB。最惠国待遇原则,是指一国(施惠国)给予某外国(受惠国)的国民的待遇不低于它现在和将来给予任何第三国国民的待遇。最惠国待遇也有可能受到限制,如给予邻国的利益、特惠,关税同盟之间互相给予的待遇等,就不适用于所有受惠国。最惠国待遇一般适用于经济、贸易方面。
10.答案:ABCD。我国批准外国人入境的机关是外交部及其授权的机关,批准外国人居留、离境的机关是公安部及其授权的机关。
11.答案:ABCD。根据《出境入境管理法》第49条规定:“外国人有下列情形之一的,由公安部决定取消其在中国境内永久居留资格:(一)对中国国家安全和利益造成危害的;(二)被处驱逐出境的;(三)弄虚作假骗取在中国境内永久居留资格的;(四)在中国境内居留未达到规定时限的;(五)不适宜在中国境内永久居留的其他情形。”
12.答案:BC。《国籍法》规定了双系血统为主,出生地原则为辅的混合原则。如父母双方为中国国民,本人出生在中国,即具有中国国籍;本人出生在外国,原则上也具有中国国籍,但如父母一方定居在外国且本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍,如父母无国籍或国籍不明并定居在中国,且本人出生在中国,即具有中国国籍。
13.答案:ABCD。国籍的丧失是指个人作为某一国家的成员的资格和身份丧失并因此不再属于该国的国民。丧失国籍的情况可分为自愿丧失和非自愿丧失两种。前者包括个人申请解除和退出本国国籍、声明放弃本国国籍和选择别国国籍的情况;后者又可分为两种情况:一是个人在外国归化、与外国男子结婚、未经本国政府许可而在外国服兵役或担任公职及其他有关法定事实而自动丧失本国国籍,二是因某种原因而被剥夺本国国籍。
14.答案:AD。根据《国籍法》,中国公民如取得外国国籍,则中国国籍自动丧失,但如曾具有中国国籍的外国人申请加入中国国籍并放弃外国国籍,符合条件并被批准后是可以的。
15.答案:CD。国际法上的居民是指位于一国境内并受该国法律管辖的所有人(包括自然人和法人)。从国籍的角度看,外国人仅指一切不具有本国国籍而具有他国国籍,并不享有特权与豁免的自然人,即外国国民。
16.答案:AB。在一国居住的外国人,受到所在国的属地管辖和本国的属人管辖,其必须遵守所在国的法律法规,同时也应对本国尽效忠的义务。当其合法权利受到所在国的侵害并不能依据所在国的法律和程序进行救济时,本国可以对其进行外交保护。外交保护是本国的权利,而不是义务。另外,其与所在国的国民在民事权利上一般享有同等的待遇,但不享有政治权利。
17.答案:ABC。外国人出境的条件一般可以包括:外国人出境前必须办理出境手续;外国人出境前应依法付清债务或提供担保;外国人有诉讼在身的可以依法限制其出境。
18.答案:CD。国民待遇是指一国给予本国境内的外国人在一定事项上与本国国民同等的待遇。一国境内的外国人与所在国的国民一般享有大致相同的民事权利,如生命与人身自由权等,但他们在所在国原则上不享有选举与被选举权等政治权利。
19.答案:ABC。
20.答案:ACD。原则上,一国为保护其国民的合法权益可随时与该国民所在国政府进行非正式的交涉,但在进行正式交涉时,必须符合以下三个条件:(1)本国国民的合法权益受到所在国的不法侵害,即本国国民的人身和财产权利因所在国的国际不当行为而受到了实际损害。(2)受害人自受害之日起至抗议或求偿结束之日须持续具有保护国国籍,且不得具有所在国国籍。(3)受害人本国须用尽当地救济且未获合理补偿。原则上,一国只有在本国受害人用尽所在国国内一切可以利用的救济办法而仍未能获得合理补偿的情况下才能对该政府进行抗议或求偿,此即“用尽当地救济原则”。虽然国家就其国内法来说,有保护其公民利益的职责,其公民也可以向其国籍国请求保护,但是否向外国提出外交保护,是国家的权利。无论其国民是否作出请求,国家都可以根据有关情况作出行使或拒绝行使外交保护权的决定。
21.答案:CD。《引渡法》第7条规定,外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件,才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪;(二)为了提起刑事诉讼而请求引渡的,根据中华人民共和国法律和请求国法律,对于引渡请求所指的犯罪均可判处1年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚;为了执行刑罚而请求引渡的,在提出引渡请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月。对于引渡请求中符合前款第1项规定的多种犯罪,只要其中有一种犯罪符合前款第2项的规定,就可以对上述各种犯罪准予引渡。
22.答案:ACD。根据《引渡法》第50条第1款规定:“被请求国就准予引渡附加条件的,对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的,可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。”第2款规定:“在对被引渡人追究刑事责任时,司法机关应当受所作出的承诺的约束。”由此可知,本题答案为A、C、D。
23.答案:BCD。根据《外国人入境出境管理法》[4]第21条规定,外国人前往不对外国人开放的地区旅行,必须向当地公安机关申请旅行证件。根据该法第29条规定,对伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的,县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十日以下拘留处罚,故选项B、C正确。根据该法第24条规定,对于持用伪造或者涂改的出境证件的外国人,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理,故选项D正确。
24.答案:AB。在国际法中,国家之间没有达成引渡条约时,一国对另一国家没有一般的引渡义务。选项A正确。《引渡法》第10条规定,请求国的引渡请求应当向中华人民共和国外交部提出。选项B正确。根据第16条规定,最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合本法和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定。高级人民法院作出裁定,最高人民法院复核,故选项C错误。根据该法第9条规定,中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的,可以拒绝引渡。根据属地管辖原则,中国对甲国公民彼得有管辖权,而且已经进行刑事诉讼,应当拒绝引渡的请求过于绝对,选项D错误。
25.答案:CD。根据我国《出境入境管理法》第12条,外国人有未了结的民事诉讼,法院作出不准其出境决定的,方能限制其出境,A项错误。根据我国《涉外民事关系法律适用法解释(一)》第13条,经常居住地形成要求连续居住1年以上且作为其生活中心,但公务、劳务派遣、就医等情形除外。约翰因公务连续居住不形成经常居所地,B项错误。根据《出境入境管理法》第41条,外国人在我国境内工作必须有工作类居留证和工作类许可证,约翰因持公务签证入境,没有在中国兼职工作的权利,C项正确。因约翰的妻子为中国人,且二人的儿子出生在中国,根据我国《国籍法》第4条的血统主义原则,孩子出生时即具有中国国籍,D项正确。
三、不定项选择题
答案:C。本题考查的是引渡和庇护。(1)国际法中,国家没有一般的引渡义务,因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时,一国可以自由裁量,包括根据其有关国内法或其他因素作出决定。本题中甲、乙两国之间没有任何涉及刑事司法协助方面的双边或多边条约。因此选项A的说法错误。(2)庇护是国家基于领土主权而引申出的权利。决定给予哪些人庇护是国家的权利。国家通常没有必须给予庇护的义务。所以选项B错误。(3)不引渡并不等于庇护,所以C正确。而D显然不符合国际法的规定。
四、名词解释
1.答案:指一人同时具有两个以上多重国籍或者无国籍的状态,前者称国籍的积极抵触,后者称国籍的消极抵触。
2.答案:双重、多重国籍是指一个人同时具有两个以上国家的国籍,国籍的取得原因产生于以下几种:由于出生、由于婚姻、由于收养、由于入籍。
3.答案:积极国籍冲突是指一个人同时具有两个或者两个以上的国籍。
4.答案:就个人待遇而言最惠国待遇是指一国(施惠国)给予某外国(受惠国)国民的待遇不低于它现在或将来给予任何第三国国民的待遇。最惠国待遇的实行也有例外或受到限制。
5.答案:外交保护是指国家对于在外国的本国国民的合法权益遭到所在国违反国际法的侵害而得不到救济时,通过外交机关向加害国提出求偿的行为。
6.答案:卡尔沃条款来源于阿根廷法学家卡尔沃针对外国人外交保护的问题提出的一种理论。卡尔沃在他的国际法著作中,主张外国人在南美国家不应享受比本人更多的权利,他们在私法上的权利应属于普通法院的管辖,任何外交干涉都将造成强国欺凌弱国的结果。这一理论发展成南美国家涉外契约中的一个条款,即卡尔沃条款。卡尔沃条款的实质是反对以滥用外交保护的方式来解决投资争端。但它并非绝对地排斥其他国际解决办法。
7.答案:引渡是指国家根据条约或基于其他理由把在其境内而被别国指控或判定犯罪的人,应该国的请求,移交该国审判或处罚的行为。引渡是国家间刑事司法协助的一种形式,是一国应别国的请求通过其国内法律程序将在其境内的而被别国指控犯罪或已定罪的人移交该国进行追诉或执行刑罚的活动。引渡的主体是国家。[5]
8.答案:政治犯不引渡是法国资产阶级革命以后,通过西欧一些国家的国内立法和各国间的引渡条约的规定,逐渐形成的一种原则。但是由于政治犯的含义和范围缺乏明确性,而且决定是否为政治犯的权力属于被请求引渡的国家,该原则在实践中的适用存在实际困难,可能被滥用。
9.答案:国际法上的庇护一般是指国家对于因政治或科学研究原因被追诉或受迫害而请求避难的外国人,准其入境、居留,给予保护,并拒绝将他引渡给另一国的行为。这种庇护,也叫领土庇护。
域外庇护又称外交庇护,是指一国在驻外国的本国使馆、领馆中对包括接受国国民在内的外国人给予庇护,或在位于外国领域内的本国军舰、军用飞机或军事基地内对外国人给予其他形式的庇护。
10.答案:外交庇护,或者域外庇护是指国家在本国领域外对于因政治或者其他原因被迫害或者被追诉而请求避难的外国人给予保护的行为,对此国际法上并不予以承认。
11.答案:按照难民公约和难民议定书规定,难民包括两部分:(1)根据国际联盟主持缔结的各有关协议、公约、议定书以及国际难民组织章程被视为“难民”的人。(2)由于1951年前发生的事情,并因正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍,属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因遭受迫害而留在其本国之外,并且由于此种而不能或不愿受该国保护的人,或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前的经常居住的国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人。
12.答案:原则上,国家只能在受害的本国国民已经利用所在国一切可以利用的救济方法而仍然不能获得合理补偿的情况下才能对该国政府提出赔偿要求,除非该国的国际不当行为直接侵害了本国的利益,或者两国之间另有相反的协议,或者存在其他某些特殊情况。此即所谓的“用尽当地救济原则”。
五、简答题
1.答案:(1)外交保护泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。
(2)国家行使外交保护要符合以下几个条件:首先,本国国民的人身权利或者财产因为所在国的国际不当行为而受到了实际损害;其次,受害人自受害之日起至抗议或者求偿结束之日需持续具有保护国国籍,而且不得具有所在国国籍,即“国籍持续原则”。此外,受害人与其国籍国之间无须具有实际(或者真正的)的联系,即“国籍实际联系原则”。最后,受害人还必须用尽当地救济而仍然得不到赔偿,所谓“用尽当地救济”原则。
2.答案:国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格,具有一国国籍的人,与其国籍国有着稳固的法律联系。基于这种法律联系,他接受该国的法律管辖,享有和承担该国法律为本国人所规定的权利和义务。同时这种法律联系也是国家对本国公民实行外交保护的法律依据。在国籍方面我国的基本立法是1980年通过的《国籍法》,其规定我国国籍法的基本制度有如下三点:
(1)兼采血统主义和出生地主义的原则处理出生国籍问题。根据第4、5、6条关于出生国籍的规定:父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍;父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍;父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。
(2)不承认双重国籍。这是我国国籍法的一项基本原则。《国籍法》第3条规定,中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。此外,有关条文对这一原则在各个方面作出了详细规定。
(3)减少无国籍人。为了防止或减少在中国产生无国籍现象,《国籍法》从两个方面作了规定,一方面是对无国籍人,只要他们是中国人的近亲属、定居在中国的或者是有其他正当理由的,经本人申请并获主管机关批准,就可获得中国国籍;另一方面规定,父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。
3.答案:从理论上说,任何人都可能成为请求引渡的对象,但从国际法的角度来看,一国除非受其负担的有效国际义务的拘束,原则上没有义务将某人引渡给其他国家。在此基础上,一国有权根据本国法或本国缔结或参加的有关条约所规定的条件来决定是否接受他国的引渡请求。实践中各国的引渡法规和有关的引渡条约所规定的引渡条件不尽相同,但一般要求符合两个条件:一是符合“相同原则”,即被指控的人所实施的行为按照请求国的法律和被请求国的法律都构成犯罪。任何一方的法律不认为是犯罪都不构成引渡理由。两国的法律所定的罪名不一定相同,但要实质上相似。这是对两国主权的尊重,尤其是被请求国的主权。二是对所控罪行的惩罚达到一定的严厉程度,即在符合相同原则前提下,还要求所指控的罪行达到一定的严重性。若引渡旨在执行刑罚,要求尚未执行的刑期在一定时间以上。
与引渡条件有关的公认的国际法原则是不得引渡犯有政治罪行的人,此即“政治犯不引渡”原则。从有关的国内引渡法规和引渡条约看,有时有些引渡法规或条约会对“可引渡的罪行”作出列举,更多的情况下,有关的引渡法规或条约会规定应当或可以拒绝引渡的情形,前者主要涉及政治罪、政治难民、纯粹的军事罪、时效、一事不再理、酷刑等,后者主要涉及被请求国的国民、被请求国的管辖权、人道主义、死刑等。
4.答案:(1)国家的属人管辖权是指国家有权对具有其国籍的人,无论他们在国内还是在国外,均具有管辖的权利。它主要以国籍作为管辖的标准,国家管辖权在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物。
(2)外国人一般是指处在一国境内而不具有该国国籍的人。包括具有单一国籍的外国人、双重(多重)国籍人和无国籍人。广义的外国人除自然人外,还包括外国的法人,即外国的公司、企业和经济组织。
外国人的地位由各国自主决定,在国际实践中,主要有:
①国民待遇。是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民相同的待遇。
②最惠国待遇。指一国给予另一国的公民或法人的待遇,不低于现在或将来给予任何第三国公民或法人在该国享有的待遇。
③优惠待遇。是一国给予另一国的公民和法人在贸易、投资、技术转让、航运、税收等方面的一种特定的待遇。
④普遍优惠待遇。是发达国家向发展中国家允诺,对来自发展中国家的制成品和半制成品普遍给予优惠关税待遇,并不要求回报。
5.答案:据不完全统计,世界上现有70多个国家承认或接受双重国籍,而中国不在其列。不承认双重国籍,是中华人民共和国成立后中国政府一贯主张和坚持的立场和方针。1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了现行的《国籍法》,明确规定,“中华人民共和国不承认中国公民有双重国籍”“定居外国的中国公民,自愿取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍”,即不承认双重国籍的原则。包括不承认中国公民具有双重国籍,也不承认具有外国国籍的人同时具有中国国籍。
具体体现在:(1)《国籍法》第5条规定,关于国籍的原始取得,父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。(2)《国籍法》第8条规定,关于国籍的加入,被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍。(3)《国籍法》第9、11条规定,中国人加入外国国籍的,丧失中国国籍。(4)《国籍法》第14条规定,关于国籍的恢复,被批准恢复中国国籍的,不得再保留外国国籍。
《国籍法》中不承认双重国籍的基本原则,主要理由是:第一,人人都有国籍而且应只有一个国籍,已成为公认的国际法原则。第二,《国籍法》集中反映了中国政府处理双重国籍的一贯政策和多年的实践和经验,在实践中也取得了良好效果。第三,不承认双重国籍有利于中国处理和发展与有关国家之间的关系,不会与有关国家在对这些双重国籍人行使管辖权和保护权上产生冲突。
6.答案:“用尽当地救济”规则体现了所在国属地管辖权的优越性。外交保护权应受到用尽所在国国内救济程序的制约。所在国对进入其境内的外国人拥有属地管辖权,外国人在进入该国时应当对该国的国内法和司法救济程序有所了解和预见,所在国对他的侵害行为与该国之间具有最密切的联系,这些都决定了以属地优越权为基础的“用尽”规则的合理性。
7.答案:(一)外交保护与领事保护的适用前提条件不同。外交保护针对的是外国不法行为,并采取措施追究外国国家责任。领事保护则并非针对国家,而是协助本国国民适用当地救济。针对接受国境内使本国公民或法人利益受到侵害的任何行为。因此,领事保护具有一定的预防作用。(二)外交保护与领事保护的实施主体不同。外交保护以国家名义行使,而领事保护并非总以国家的名义行使。在实践中,外交保护通常由大使馆中负责领事事务的外交官具体实施,而领事保护则由领馆中的领事负责执行。(三)国家在行使外交保护和领事保护方面的自由裁量权不同。对于是否行使外交保护,国家有其自由裁量权,且无须被保护者提出请求或征得被保护者同意。而领事保护通常是由一国驻外使领馆应被保护公民或法人的请求或经其同意后才予以提供。
8.答案:(1)人身自由不可侵犯。接受国尊重外交人员的尊严,不得污辱其价格;不得对外代表的人身实施搜查、逮捕和拘留,接受国有责任保护外交人员人身不受侵犯。
(2)寓所、财产和文书信件不可侵犯。外交代表的私人寓所应享有同样的不得侵犯权及保护,接受国不得侵犯外交人员的文书、信件以及财产。
(3)管辖豁免。①刑事管辖豁免,外交人员免受接受国当局司法管辖,接受国不得对其加以传讯、起诉或审判。②民事管辖豁免,是指外交代表卷入民事纠纷,接受国法院不得对其实行审判和处罚,也不得对其强制执行,其责任通过外交途径解决。民事管辖豁免包括以下例外情形:关于私有不动产之物权诉讼;以私人身份参与继承事件的诉讼;关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼;根据公约规定,如外交代表主动提起诉讼,就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。③行政管辖豁免。外交人员对接受国的行政管辖享有豁免权。④无作证义务。外交人员没有以证人身份作证的义务。但在一定条件下,如某一外交人员为某一案件的目击者,此事又不涉及使馆,经派遣国同意,外交人员也可以出庭作证。
(4)捐税、关税和查验的免除。一般原则是对外交人员应免征直接税,而不免征间接税。
六、论述题
1.答案:国家给予外国人何种待遇,国际法上并无统一规定,而是由国家自行决定,或通过国家之间在平等的基础上签订双边条约作出规定。在国际实践中,对外国人的待遇采取了各种不同的原则,常见的有国民待遇、最惠国待遇、差别待遇和互惠待遇[6]。
国民待遇是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民相同的待遇。根据这个标准,第一,国家给予外国人的待遇不低于给予本国人的待遇;第二,外国人不得要求任何高于本国人的待遇。根据国际实践,国家给予外国人国民待遇,一般限于民事权利和诉讼权利方面,至于政治权利,外国人一般不能享有。通常是国家之间在互惠原则的基础上互相给予,体现了国家之间的平等关系。国民待遇原则是WTO的基本原则之一。
最惠国待遇是指一国(施惠国)给予另一国(受惠国)的国民或法人的待遇,不低于现在或将来给予任何第三国国民或法人在该国享受的待遇。通常适用于经济和贸易等方面,并由双边或多边条约加以明确。最惠国待遇一般不适用于下列情形:给予邻国的利益、特惠、特权和豁免;关税同盟内的优惠;因参加自由贸易区和优惠贸易区而取得的优惠;经济共同体范围内的优惠。最惠国待遇原则是WTO首要的基本原则,与国民待遇原则共同构成国际贸易中平等与非歧视原则缺一不可的两翼,目的都是减少市场扭曲,实现贸易自由。
互惠待遇是指国家之间根据平等互惠的原则,互相给予对方公民同等的待遇,一国给予外国国民某种权利、利益或优惠须以该外国给予本国国民同等的权利、利益或优惠为前提,以避免外国人在本国片面获得某些权利和利益,也防止本国人在外国受到歧视。片面的优惠待遇,除非经过有关国家的自愿同意,如WTO体制中发达国家给予发展中国家的普遍优惠待遇,原则上为现代国际法所禁止。
实践中还存在对等待遇和差别待遇,前者指一国在外国限制本国国民的权利和活动的情况下对该外国的国民采取同样的限制措施,后者指一国对外国人给予不同于(低于或高于)本国人的待遇(即本国人与外国人之间的差别待遇),或对其他不同国家的国民给予不同待遇(即外国人之间的差别待遇)。根据国家主权原则,一国有权对外国人无理或非法的行为采取相应的对抗措施,当然也有权在自愿的基础上给予外国人以优于本国人的待遇,但不能违反有关公认的国际法原则及本国承担的有效的国际义务。
2.答案:国际法上的难民在广义上泛指因政治迫害、战争或自然灾害而被迫离开其本国或经常居住国而前往别国避难的外国人或无国籍人,包括政治难民、战争难民和经济难民在内,但目前通常仅指狭义上的难民,即政治难民。
确定某人具有难民身份。根据1951年公约和1967年议定书的规定,某人欲成为公约和议定书定义下的难民(即国际政治难民),必须具备以下两个方面的条件:(1)客观条件,即该人跻身于其本负有遵守国或居住国之外,且不能或不愿受其本国保护或返回其经常居住地国国境内的难民,不分种族、宗教或国籍。(2)主观条件,即造成上述客观条件的原因是该人有正当理由畏惧而采取的措施的一般义务,同时享受所在国赋予的权利和待遇。缔约国对其境内的难民应当区别情况在不同方面给予以下各种待遇:
(1)国民待遇。缔约国境内的任何难民在种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解等原因而受到迫害。
(2)最惠国待遇。缔约国境内合法居留的难民应在非政治性和非营业性的结社权利。1951年公约和1967年议定书的缔约国并不负有主动接受难民入境并准其在本国居留的积极义务,但在拒绝难民入境、居留以及驱逐出境等和以工资受偿的雇佣方面享有在同样情况下一个外国国民所享有的最惠国待遇。
另外,所在国在难民待遇方面受到了以下限制:(1)对于未经许可而进入或逗留于缔约国领土但毫不迟疑地自动向有关当局说明了正当理由的难民,该国不得对其因非法入境或逗留的事实本身加以惩罚,如决定不予接纳,应给此类难民以获得另一国入境许可所需要的合理时间以及一切必要的便利;(2)对于合法位于缔约国境内的难民,该国除非基于国家安全或公共秩序的理由且根据法定程序作出的判决,不得将之驱逐出境,对于决定予以驱逐的难民,该国应给他们一个合理的期间,以便其取得合法进入另一国家的许可;(3)除非有正当理由认为难民足以危害其所在的缔约国的安全,或难民已被确定的判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险,该国不得以任何方式将难民驱逐或送回至其生命或自由因为政治原因而受威胁的领土边界。
3.答案:引渡是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或者已经判刑的人,应该外国的请求,送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。
(1)引渡的主体。引渡的主体是国家。引渡是国家之间进行的。在国际法中,国家没有一般引渡义务,因此引渡需要根据有关引渡条约进行,在他国没有引渡条约的情况下,提出引渡时,一国可以自由裁量做出决定。
(2)引渡的对象。引渡的对象是被请求国指控为犯罪或被其判刑的人,可以是请求国人、被请求国人和第三国人。在国际实践中,除非有引渡条约或国内法的特殊规定,一般来讲,各国都有权拒绝引渡本国公民。
(3)可引渡的罪行。对于可引渡的罪行,一般都列举和规定在引渡条约中,有些国家的国内引渡法也有规定。“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原则。
双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定的犯罪。政治犯不引渡原则中,关键是对政治犯罪的认定问题。实践中,认定政治犯罪的决定权属于被请求国。国际法规定了一些不应视为政治犯罪的行为,包括:①战争罪、反和平罪和反人类罪;②种族灭绝或种族隔离罪行;③非法劫持航空器;④侵害包括外交代表在内的受国际保护人员的罪行等。
(4)引渡的程序。引渡的程序一般根据引渡条约以及有关国家的国内法进行。包括引渡请求的提出和答复、负责引渡的机构、引渡文件材料的传达、移交被引渡人的条件方式等。
(5)引渡的效果。引渡的目的就是克服刑法的地域性或各国刑法的差异造成的法律漏洞,防止某种犯罪行为逍遥法外。实践中,请求国只能就其请求引渡的特定犯罪行为对该被引渡人进行审判或处罚。这就是罪名特定原则。如果以其他罪名进行审判或者将被引渡人转引给第三国,则一般应经过原引出国同意。
4.答案:或引渡或起诉原则是国际公法中普遍管辖原则的重要内容之一。或引渡或起诉原则是指在其境内发现被请求引渡的犯罪人的国家,按照签订的有关条约或互惠原则,应当将该人引渡给请求国;如果不同意引渡,则应当按照本国法律对该人提起诉讼以便追究其刑事责任。一般认为,“或引渡或起诉”原则起源于荷兰学者格劳秀斯在17世纪提出的“或引渡或惩罚”思想。另外,格劳秀斯的“或引渡或惩罚”思想同时也被认为是普遍性管辖权原则的理论渊源。
“或引渡或起诉”原则一般被理解为普遍性管辖权的实现方式之一,关于普遍管辖原则与“或引渡或起诉”原则的关系,我国学者认为,它实际上要解决的是管辖权的冲突问题。普遍性管辖原则要求每个有关国际条约的缔约国遵守“或引渡或起诉”原则,它是有关的被请求国在不引渡的情况下的一项义务。不引渡是实行普遍管辖原则的前提条件之一,也就是说,引渡所代表的刑事管辖权比普遍管辖优先适用。但是实际上,该两者在适用范围上存在着交叉。国际刑法公约中关于引渡的共同性条款对“或引渡或起诉”原则起到补充性作用。“或引渡或起诉”原则的最终目的在于赋予犯罪人所在国以设定管辖权的义务。“引渡”与“起诉”的义务对于国家来说应当是选择性的关系。缔约国仅仅有将犯罪分子提交主管机关的义务,而不存在起诉的义务。
[1] 编者注:还有另外一种说法:引渡的条件依各国国内法和条约的规定而有所不同,但主要的是两个原则:一是“双重归罪”原则,即被请求人只有在其行为依请求国和被请求国法律均属于犯罪时方能引渡;二是“政治犯不引渡”原则,即经确认犯有政治罪行的被请求人不能被引渡。
[2] 编者注:有关国籍的取得、丧失的方式、情形以及对其的限制问题都是考查较细的考点,如清华大学2008年就考过“简述国际法上国籍的意义”,其他学校也多有涉及。读者应予以全面掌握。
[3] 2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》已被2019年9月6日公布的《住房和城乡建设部关于废止部分规章的决定》(住房和城乡建设部令第48号)废止。
[4] 编者注:《外国人入境出境管理法》和《公民出境入境管理法》已被自2013年7月1日起施行的《出境入境管理法》废止,参见后法第21、27、28、43、44、70、71条的规定。
[5] 编者注:引渡是各大高校考研试题中颇受青睐的题目,因此对引渡的有关知识点,读者应全面、详细把握。
[6] 编者注:注意区分国家给予外国人的各种不同待遇适用的对象、条件等具体情形。