参考答案

一、单项选择题

1.答案：D。连接点是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。

2.答案：D。《涉外民事关系法律适用法》第7条规定，诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

3.答案：D。（1）从纽约起飞的飞机，在几个小时内可能经过好几个州，飞机亦可能因恶劣的天气或其他不测事件而进入某州，因而何处为损害发生地纯属偶然；（2）纽约州宪法是根本法，应为本州公民提供保护，使他们免受由于其他法院作出的不公正判决而遭损失。马萨诸塞州法律中关于索赔最高限额的规定，与纽约州公共政策相违背，不能适用。

4.答案：A。两个不同的国家之间使用不同的法律是法律的国际冲突。

5.答案：B。《涉外民事关系法律适用法》第6条规定，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。所以B项正确。

二、多项选择题

1.答案：AB。准据法必须通过冲突规范的指定，准据法必须是现行有效的实体法，准据法不同于系属。

2.答案：ABC。在法律适用过程中，某些国家因为不同地区有不同的私法制度，需要解决区际冲突；一国之内由于不同的宗教、种族、阶级等还会造成人际冲突；而一国的法律还会有新旧、前后法律之间的冲突。这些问题都是在冲突规范指定适用某一国法律，即确定了准据法之后需要解决的。

3.答案：BCD。准据法是国际私法特有的一个法律概念。它是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务的特定实体法。法定继承的法律适用，大多数国家分别采用区别制和同一制。继承准据法的区别制也称分割制，是指把遗产分为动产与不动产，分别对其规定不同的冲突规则去援引准据法，即动产继承适用被继承人属人法，不动产继承适用不动产所在地法。这一制度来源于中世纪的“法则区别说”。德国采用同一制，是规定适用被继承人本国法的国家。

4.答案：BCD。系属公式被称为冲突原则，是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表达公式，属人法是指以当事人的国籍、住所或居所作为连接点的系属公式，本题BCD都是属人法的系属公式。

三、名词解释

1.答案：是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。这些方法因不同的法律适用理论和不同国家的私法实践而不同。常见的法律选择方法有：依法律的性质决定法律的选择；依法律关系的性质决定法律的选择；依最密切联系原则决定法律的选择；依政府利益分析决定法律的选择。依规则选择方法决定法律的选择；依分割方法决定法律的选择；依当事人的因素自治决定法律的选择；依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择；依比较损害方法决定法律的选择；依肯塔基方法决定法律的选择；依功能分析的方法决定法律的选择。

2.答案：各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，就要适用法院地法，如果被识别为实质问题，就有可能适用外国法。在国际法上区分程序问题和实质问题的目的，就是要界定什么问题由法院依本地法判决为正当。一般来说，那些会在实质上影响案件结果问题的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可以归为程序问题。

3.答案：推定分为事实的推定和法律的推定两种。事实的推定是指根据一些已知的事实而进行的推断。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定是根据法律的规定而进行的推断，它又可分为可反驳的推定和不可反驳的推定。

四、简答题

1.答案：（1）各国冲突法在考虑法律适用时，都首先将所涉问题分为实质问题和程序问题，对程序问题适用法院地法。（2）法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序来进行，这是现代法治国家的普遍要求。如果对于有涉外因素的案件和纯粹国内案件适用不同的程序规则，显然是行不通的。（3）程序问题适用法院地法也是实际的需要。当涉外民事诉讼开始时，案件的准据法往往尚未确定，所以在程序问题上只能适用法院地法，不可能适用准据法。等到准据法确定之后，诉讼已进行到相当阶段，只能按照原来的程序进行。（4）程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，不仅对法院来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼参与人采取不平等的对待，也将造成不公正的结果。

2.答案：（1）在国际私法中区分程序问题和实质问题的意义在于，如果一个问题被识别为程序问题，就应适用法院地法；如果被识别为实质问题，就可能适用外国法。（2）不同国家，不同学者对程序问题和实质问题的划分标准有不同看法。一些大陆学者提出，当事人之间的关系，特别是他们相互之间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利义务关系属于程序法。美国学者库克认为，实质问题和程序问题可以因不同目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。（3）区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，可归类为程序问题。

3.答案：（1）该公约规定，不动产遗嘱方式，依财产所在地法。

（2）动产遗嘱方式，可依下列任一法律：遗嘱人立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。

4.答案：准据法是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

准据法的特点：

①准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。

②准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。

③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。

④准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。

5.答案：适用于涉外民事关系的准据法，是通过冲突规范的适用来确定的。但在确定的具体过程中，还有很多问题需要解决。事实上，国际私法的核心问题就是研究和解决与确定准据法有关的各种问题。当出现区际冲突时，即当根据冲突规范的指定应该适用某国法律时，如果该国是多法域国家，就出现了需要确定以该国哪一个法域的法律作为准据法的问题，对此，一般有三种解决办法：①直接以法院地冲突规范中的连接点确定准据法，即直接以冲突规范中的连接点所指向的该国具体地区的法律作为准据法；②按多法域国家的区际私法确定准据法；③法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用，规定以其哪一个法域的法律作为准据法。采用这种方法的国家，有的是为了在多法域国家不存在统一的区际私法因而无法据以直接援引准据法时能有所补救，而有的则是直接作出这种使用规定。我国对此问题采取的就是前一种做法：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定使用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”

五、论述题

1.答案：（1）合同自体法，根据莫里斯的观点，将其分为三个部分：当事人明示选择的法律；当事人没有明示选择的时候，法院根据情况推定其所选择的法律；既无明示选择，又不能推断出当事人选择的法律，由法官确定与合同有最密切联系的法律。而合同的准据法是指用来确定涉外民事法律关系当事人权利和义务的特定国家的实体法。合同准据法是指经过冲突规范援引来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的特定国家的实体法。

（2）合同自体法是一种确定合同之债准据法的基本理论。它完成了合同适用法问题上主观论和客观论的协调和结合。同时，还吸收了最密切联系原则。在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性。而合同准据法并不是一种法律适用理论，而专指根据冲突规范指引，某一涉外合同应当适用的特定国家的实体法。

（3）但是两者之间又有联系。表现在合同自体法是合同准据法的一种确定方法。

2.答案：法律选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。这些方法因不同的法律适用理论而不同，因不同国家的司法实践而不同。常见的法律选择方法有：

（1）依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，一直为国际私法的理论与实践所承认，直到现在仍是一个很有价值、很重要的方法。

（2）依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法开创了法律选择领域的“哥白尼革命”，对以后的国际私法理论与立法都有很大影响。

（3）依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法，它实际上是法律关系本座说的继承和发展。

（4）依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。其实质是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小作为法律选择的标准。

（5）规则选择方法。直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择更适合案件公正解决的实体法作为准据法。

（6）依分割方法决定法律的选择。对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。

（7）依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则，现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。

（8）依有利于判决在国外的承认与执行决定法律的选择。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护涉外民事法律关系的稳定性均有帮助。

（9）依比较损害方法决定法律的选择。在具体案件中比较两个相关州的内部目的，哪一个受到较大的损害即适用它的法律。

（10）依肯塔基方法决定法律的选择。这种方法是在肯塔基法院的法官努力下由判例形成发展起来的。该方法的最基本特点是采用所谓“足够或充分联系”原则分析案件，只要肯塔基州与某个案件有足够或充分的联系，肯塔基法院就适用肯塔基州法。可见，其实质是追求适用法院地法。

（11）依功能分析方法决定法律的选择。把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的的合理适用来解决问题。

以上任何一种方法都不能解决国际私法领域的所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者在制定冲突规范时还是法院在处理涉外民商事法律关系的实践中，都必须考虑多种法律选择方法。

3.答案：管辖权是指一国法院根据法律或者国际条约对含有涉外因素的民事案件进行审理、判决的权力或资格。而准据法是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系当事人的权利和义务的特定国家的实体法。两者的关系为：

管辖权和准据法的确定，是解决法律冲突中有前后顺序的两个重要环节。只有确定了管辖权，有管辖权的法院才能依据本国的冲突规范，指引出具体的准据法，所以管辖权的确定是适用准据法的前提。而确定管辖权的最终目的是找到应适用的实体法，明确当事人权利义务关系，解决法律冲突，所以找到应适用的准据法是确定管辖权的必然结果。

管辖权是国际民事诉讼中必须首先解决的事项。由哪个国家的法院行使管辖权对准据法的确认有重要意义：法院地国冲突规范的差别可能导致适用内容截然不同的准据法，进而影响当事人的实体权利；对某些涉外民事法律关系，适用的准据法为法院地法，这时候确定了管辖权也就确定了准据法。

六、案例分析题

答案：（1）依据法院地法律，即我国法律识别出本案的定性，即属于涉外监护权纠纷。理由是主体之一B是日本公民，要求行使对C的监护权案系监护权纠纷，具有涉外因素，因此本案系涉外监护纠纷。

（2）寻找调整涉外监护的冲突规范。依据《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

（3）寻找和列出本案的连结点和系属。先找出本案的连结点：一方当事人经常居所地、国籍国和有利于保护被监护人权益地。A的国籍国为中国、经常居住地为中国某市；B的国籍国为日本、经常居住地为日本某市；如何判断有利于被监护人的权益地呢？可以结合比较两监护人的监护能力，结合分析本案的案情，C从小在中国长大，在中国接受教育，已上小学，而且不懂日语，长期与父亲、祖父母生活在一起，B在日本的经济条件不好，而A在国内经济状况较好，能够提供给C较好的学习教育条件和生活环境，从有利于C的身心健康以及成长的角度来说，适用中国法比较有利于保护C的权益，因此法官在本案中可选择适用中国法。