2022法律硕士联考一本全·随身背:综合
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第五章 法的效力、渊源与分类

考点016 法律渊源

1.正式渊源(直接渊源/法定渊源)。

(1)制定法+判例法+习惯法+国际法(国际条约+国际惯例);其中成文的包括制定法、国际条约,不成文的包括判例法、习惯法、国际惯例。

(2)我国有制定法、国际法,无判例法(习惯法虽有但教材没写)。

2.非正式渊源(间接渊源/非法定渊源):替补队员,无正式渊源时可用非正式渊源判案,如道德原则替补法律来判案。

【安口诀】行政处罚的作出必须有明确的法律依据,只有民事判决才能用非正式渊源来判案,刑事判案和行政处罚必须用正式渊源有法可依。

考点017 我国正式渊源

1.宪法。

2.法律。

(1)全国人大制定基本法律,全国人常人常,指人大常委会。下同。 制定非基本法律

(2)全国人常可以修改基本法律,但不能修改所有的基本法律,如《香港基本法》《澳门基本法》

(3)全国人常不能修改港澳基本法,但是可以修改港澳基本法的附件

3.行政法规(国务院)。

4.地方性法规。

(1)省级人大、人常地方性法规。

(2)市级人大、人常地方性法规(只针对城乡建设+环境保护+历史文化保护)。

5.自治条例和单行条例(自治区人大+自治州人大+自治县人大)。

6.特别行政区法律。

(1)制定主体:香港立法会+澳门立法会

(2)报全国人常备案,违宪就发回撤销,失效没有溯及力

7.行政规章:部门规章+省政府规章+市政府规章

8.国际条约和国际惯例。

【安口诀】名称区分:

1.《××××××法》——一定是狭义的法律。

2.《××省××××条例》——省级地方性法规。

3.《××市××××条例》——市级地方性法规。

4.《自治××××条例》——自治条例、单行条例。

5.《××××条例》——行政法规。

6.《××省××××》——省政府规章。

7.《××市××××》——市政府规章。

8.《××××》——部门规章。

考点018 法律保留(《立法法》第8条)和禁止授权(《立法法》第9条)

1.法律保留:一般宪法法律能制定,偶尔行政法规也能碰。

【安口诀】法律保留限时免费,禁止授权不得入内。

2.禁止授权:只能宪法法律制定,行政法规绝对不能碰。

(1)公民政治权利的剥夺

(2)人身自由的限制剥夺

(3)司法制度

(4)犯罪刑罚

3.授权立法。

(1)授权期限不超过5年。

(2)届满前6个月前,被授权机关报告。

(3)授权机关既可以继续授权,也可以及时制定法律。

(4)不得转授权。

考点019 效力位阶

1.第一步——能比出大小,上位法优于下位法

(1)宪法永远第一;法律永远第二;行政法规永远第三。

(2)省人大>省政府。

(3)省人大>市人大。

(4)市人大>市政府。

(5)省政府与市人大比不出大小。

2.第二步——比不出大小,同一位阶找裁决。

(1)部门规章=省政府规章,有冲突找国务院

(2)部门规章=市政府规章,有冲突找国务院

(3)部门规章=省地方性法规,有冲突先找国务院,如国务院偏向部门规章,再找全国人常

(4)部门规章=市地方性法规,有冲突先找国务院,如国务院偏向部门规章,再找全国人常

(5)授权立法=法律,有冲突找全国人常

3.第三步——同一主体。

(1)新法优于旧法

(2)特殊法优于一般法

(3)新法一般法与旧法特别法冲突,谁制定谁裁决

考点020 效力范围

1.对人效力:以属地为主,属人和保护为辅。

2.空间效力:中央立法,全国有效;地方立法,地方有效。

(1)香港、澳门基本法全国有效——正确,但只在香港、澳门实施。

(2)香港、澳门立法会立法只在香港、澳门有效——正确。

(3)湖北省环境保护条例只在湖北省有效——正确。

3.时间效力。

(1)生效时间:法公布即生效(如香港国安法)+法规定具体的时间生效(如民法典)+法公布后符合一定的条件后生效(如香港基本法)。

(2)失效时间:明示废止(如民法总则)+默示废止(新法优于旧法)。

(3)溯及力:法不溯及既往为原则,例外从旧兼从轻

考点021 法的分类

1.法律创制方式和表达形式不同:成文法+不成文法。

2.法律规定内容的不同:实体法+程序法。

3.法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同:根本法+普通法。

【安口诀】普通法有两种:一是相对于根本法,一是相对于衡平法。

4.法律通用的范围不同:一般法+特别法。

5.创制和适用主体不同:国内法+国际法。