二、跨国并购中税收利益冲突主体、客体及冲突样态

不同法律制度下考察的跨国并购中的相关利益主体的范围大致相同，但各项法律制度只能基于法律的价值与功能来专项协调若干并购当事主体之间发生的若干利益冲突，如反垄断法律制度协调并购企业与国内乃至国际市场的其他同业竞争者之间因占有市场份额而产生的利益冲突；现代公司法律制度协调并购企业和目标企业内部股东、董事、监事、高级管理层、职工的利益冲突，协调目标企业及其股东与并购方的利益冲突；等等。那么，国际税法作为一种重要的制度安排是用来协调跨国并购中什么主体之间的什么利益关系呢？厘清跨国并购中的各种税收利益关系，也即税收利益结构，是实现跨国并购所得课税制度的税收利益平衡的前提，而连接税收利益网格的是跨国并购中各个税收利益主体，各主体间以利益博弈形式建立相互间的连接。

（一）交易主体与法域主体

作为跨国并购所得课税制度调整对象的跨国并购课税关系，是两个或两个以上的主权国家与纳税人相互间在跨国并购交易所得上产生的经济权益分配关系，是有关法域主体之间的财权利益分配关系和它们各自与交易主体之间的税收征纳关系的统一体。

1.交易主体及其纳税义务

无论是跨国并购还是国内并购实质上都是关于产权的交易。从所得课税角度看，产权交易形式产生的所得一般要在公司层面和股东层面进行分配，相应地，所得课税也体现为两个层次，一个层次是对作为并购交易主体的并购企业或其实施并购的子公司以及目标企业征收公司所得税；另一个层次是对作为并购交易主体的股东征税，企业股东可以进一步区分为个人股东和法人股东，当股东为个人股东时征收个人所得税，当股东为法人股东时征收公司所得税。

从单一国内所得税法角度看，交易主体及其股东承担所得税义务的基本形式为当期缴纳所得税收，或者延期缴纳所得税收，或者免予缴纳所得税。纳税人最终承担哪一种纳税义务以及税收负担大小的确定主要取决于跨国并购交易结构以及目标企业的税收属性。跨国并购的具体交易结构主要涉及并购对价的支付方式以及融资方式。其中，并购支付方式的选择是最为根本的问题，决定了跨国并购的税收性质是应税还是免税，而并购交易的税收性质又影响着并购交易的交易主体及其股东的纳税义务的承担，也决定了目标企业的税收属性是否由并购企业继承的问题。目标企业的税收属性尤其指目标企业具有的净经营亏损、各种税收抵免等有利税收属性，在免税跨国并购中，目标企业的税收属性一般可以如同目标企业自身一样得以保存，并由并购企业继承，也可能虽被保存但被加上种种限制，如对净经营亏损的每年的使用额有一个特别的数额限制，这主要取决于企业所在国的相关税法规定。从国际税收协调角度看，交易主体纳税义务的承担主要表现为所得是否存在国际性双重征税，以及如何消除这一问题。

2.法域主体

跨国并购中的另一类税收利益主体是对跨国并购交易主体因并购而获取的所得享有税收征收管理权的国家，这类国家分为两种：一种是以交易主体的居住国的资格出现，对其行使居民税收管辖权，为资本输出国；另一种则是作为交易主体的并购所得的来源国或财产所在地国，对纳税人主张所得来源地税收管辖权，为资本输入国。来源国可能是被并购企业所在国或被并购资产所在国，居民国可能是并购企业为其居民的国家，也可能是并购子公司的母公司为其居民的国家。税收管辖权是与上述两个法域主体之间发生税收利益冲突及协调利益冲突相关的根本性问题，跨国并购中对交易主体的国际双重征税的发生及避免都同税收管辖权有密切联系。

一般而言，作为一个主权国家，出于维护国家财政利益的考虑，会尽可能地扩大或延伸自己征税权力的行使范围。主权是国家的本质特征，它是指一种绝对的、持久的、不受任何法律约束的、对公民和居民进行统治的最高权力。[15]主权是民族国家的灵魂，对内享有最高权威性，对外享有最高独立性。维护主权是每个理性国家的必然选择。税收主权是国家主权的一个重要组成部分，是国家经济主权的体现，从一国的角度来看，它是国家在征税方面所拥有和所行使的不受外来约束的正当权力，就国与国之间的关系而言，国家税收主权独立自主本身就包含着各国税收主权平等的含义。国际社会是由各个大小不同但主权平等的国家所组成的，这种客观事实本身决定了一国政府不可以漫无边际地扩大或延伸其税收主权的实际行使范围，也即各国实然层面的税收主权——税收管辖权的实现要遵循一定的原则。在各国长期实践的基础上逐渐形成了税收管辖权的两个行使原则：属地原则和属人原则，并由此将税收管辖权分为来源地管辖权、居民管辖权和公民管辖权。来源地税收管辖权就是属地原则的体现，是指一国对来源于本国境内的所得行使征税权，而不论纳税人是哪一个国家的居民或公民；居民（或公民）税收管辖权是属人原则的体现，居民管辖权是指一国对符合本国税法关于“居民”规定的本国居民（包括法人居民和自然人居民）[16]的来自本国境内和境外的收入，即在世界范围内的所得行使征税权；公民管辖权是指一国对具有本国国籍的公民在世界范围内的所得行使征税权。每个主权国家都有权根据自身利益的需要选择相应的税收管辖权，实践中，有的同时实行地域、居民（或公民）管辖权，有的单独实行来源地管辖权，有的同时实行来源地、居民和公民管辖权。这也使得在跨国并购所得课税关系中，一个征税国经常同时具有居住国和来源国这样的双重地位。对那些具有该征税国居民身份的交易主体而言，它是居住国；对那些不属于其居民的非居民纳税人而言，它又是来源国。税收管辖权的类型选择，往往反映出国家的经济地位及维护本国财政利益的需要。在正当与合理的同时，各国对于税收管辖权类型的选择也必然导致征税权力的交叉，不同国家的税收管辖权会同时叠加到交易主体的同一笔所得上，产生税收利益分配的矛盾，进而产生如何在这两个征税主体和跨国纳税人之间实现经济利益的合理分配关系问题。

（二）跨国并购中税收利益冲突的客体

1.资本收益

跨国并购交易产生的所得是引发各利益主体间税收利益冲突的客体。跨国并购交易主体出售的资产或转让的股权都属于资本性资产，由此而实现的所得，在税法上被称为资本利得或资本收益。[17]关于资本收益的定义，经济学家劳伦斯·赛尔茨将其概括为：“从法律和一般观点上看，资本利得被认为是拥有者不是为了经营而进行库存的，或者非规则地销售的各种资产，因市场价值上升而实现的获利，资本利亏则是这些资产因市场价值下跌而遭受的损失。”资本收益有广义和狭义之分，狭义的资本收益是指已经实现的资本收益，广义的资本收益既包括狭义的资本收益，也包括尚未实现的资本收益。广义的资本收益是观点上的，与资产是否被处置交换无关，只要在持有资产期间，持有资产的市场价值产生了增加，就认为是产生了广义的资本收益。资本收益作为所得的组成部分，像其他所得一样，体现为投资者的投资能力或购买消费能力的增加，体现为纳税人的经济行为带来的财富增值，自然也应属于应税所得，应税所得衡量的是纳税人的负税能力或纳税能力，和其他的所得一样进行课税，因此，对资本收益理应与其他所得一样进行课税，才能体现税负公平，[18]并且，对资本收益进行课税也可以将部分资本性资产收归国家所有，一定意义上能够缩小社会成员之间收入分配的差距。

从单一国家所得税法角度看，在跨国并购交易中，无论是目标企业还是并购企业抑或其法人股东承担的公司所得税，还是交易主体的个人股东承担的个人所得税，实质上都是对出售资产或转让股权产生的资本收益如何进行税务处理的问题。实际上，不同的资产在不同的经济条件下都可以产生资本收益。在跨国并购交易条件下，并购交易主体层面上的资本收益可能来自目标企业出售资产时资产价值的自然增值、目标企业资产的加速折旧[19]，也可能来自作为并购支付对价的债券的价值增值，并购交易主体股东层面上的资本收益则可能来自股东出售目标企业或并购企业股票时股票的价值增值等。

在明确对资本收益课税的基础上，如何进一步确定对其课税就涉及税负选择的问题，核心问题是对资本收益是否实行税收优惠。从各国税法实践来看，资本收益的税负处理一般有三种形式：（1）基于公平税负，将资本收益作为普通所得同等课税，根据其所属的主体（个人股东还是公司股东）分别课征个人所得税与公司所得税。理由是资本的转让所得从实质上来说，与其他所得一样，都使纳税人具有相应的纳税能力，不同的纳税人之间纳税能力的差别是由所得的数量所决定的，而不是由获得所得的来源所决定的。如果对资本利得适用低于其他所得的税率，会诱使人们将普通所得通过税收筹划转化为资本利得，造成国家财政收入的减损，典型的国家如澳大利亚、日本、阿根廷、荷兰、西班牙以及中国等。（2）将资本收益单独进行确认与计量，并实行不同于企业所得税或个人所得税的特殊征税政策，即实现单独的资本利得税，许多国家采取低税率政策，[20]如英国、德国、[21]美国、法国、加拿大等国。理由是，首先，资本利得与其他所得不同，持有人往往是经过长时间的所有，然后将其转让或出售才实现增值的，如果像对待其他普通所得一样，在该项利益的实现年度课累进税率，显然有违税负公平原则。其次，“锁定效应”的存在，对资本收益采用高税率将很难实现征收，且通货膨胀的存在增加了资本收益的实际税负。最后，对资本收益采用轻税政策，可以起到鼓励投资、鼓励资本流动的目的，从而有利于提高经济增长率。（3）实行免税，对资本利得不征税，如我国对个人股东转让上市公司股票的所得不征收个人所得税。有的国家还针对长期资本利得和短期资本利得的不同采取不同的税率，对长期资本利得实现低税率。

无论是将资本收益并入综合所得按照普通所得税率征收还是单独适用优惠税收政策，从根本上讲，是与代表各国经济发展水平的资本市场、产权市场的大发展正相关，与个人收入分配差距不断加大相联系的。本书赞同大多数国家在立法实践中所采取的对资本利得实行税收优惠政策，即不仅考虑到对资本、投资的影响，而且考虑到不同的收入来源给纳税人带来的未来经济能力是不同的。要体现相同的纳税能力应承担相同税负的税收公平原则，就不仅要以所得数量为依据，还应当以所得来源为依据。

从本质上讲，资本收益的产生都是客观的，而无论其是否实现。大多数对资本收益课税的国家是在资本性资产的转让行为发生时予以课税，也有些国家只对已经实现的资本收益课税。在某些情形下，尽管发生了资产转让，但从税收目的上看并没有相关资本收益被实现。例如，资产转让的资本收益被用来购买新的资产。这时，只能依赖于国内税法来确定是否实现了资本收益。[22]如果资本收益的征税国在资产进行转让时没有行使征税权，也即以收付实现制为基础，可能发生的问题是交易主体可能通过并购以资本利得替代一般所得，旨在适用居住国的资本利得优惠税率，从而减轻公司及其股东的整体税负。如果以“权责发生制”为基础来确定纳税义务发生时间，将可能导致股权所有者为缴税而被迫过早处置所拥有的股权资产，如果股东持有的是公开发行的股票，由于股票的市场价格时刻更新，实际处置股票时，初始计算的未实现资本收益和真实实现的资本收益，必定存在较大的差距。总之，因来源国和居民国采用权责发生制或收付实现制的不同，而有可能影响并购法域主体及交易主体及其股东的税收利益。

2. 股息所得

跨国并购交易主体所实现的收益绝大多数为资本收益范畴，但是在如下情形中则会产生股息所得。一是当目标企业或被目标企业兼并的收购子公司存在未分配税后利润时，其股东实现的收益将包含着股息所得；二是当应税跨国资产并购中存在现金对价交易时，目标企业以股息形式将该现金分配给其股东，将产生股息所得。上述股东取得的股息所得数额等于按持股比例应分享的份额。

（三）税收利益冲突的样态

1.基于税收管辖权的利益冲突：国际双重征税

在跨国并购交易中，并购企业及其股东、目标企业及其股东以及被并购的资产可能来自两个或者两个以上国家，各主体在发生并购以前在各自居住国按照其相应的课税规则被施以不同的税收管辖权。但跨国并购交易中，作为一国的居民纳税人将其经济活动扩展到他国税收管辖权范围内，并获取了以别国为收入来源地的所得，而且，对于某些国家而言，并购企业或者目标企业的身份将发生变化。由于各国选择税收管辖权类型不尽相同，或是居民（或公民）管辖权，或是来源地管辖权，或二者兼而采用，这种税收管辖权的交叉形成征税主体的多元化并对并购中的同一纳税主体、同一所得发生多法域主体的税收征管，引发国际性双重征税。尽管孤立地考察跨国并购中的居住国或来源国，并购交易主体之间在国内的税收负担可能是公平合理的，但跳出国家范围来看，在发生跨国并购所得国际性双重征税的情况下，并购交易主体的税收负担就不公平了。[23]比如，目标企业由于转让分别位于不同国家的资产而取得所得，就可能在几个国家履行纳税义务，虽然目标企业与某一个仅在本国内从事活动的人有大体相同的收入，具有相同的纳税能力，但会由于成为跨国纳税人而被迫承受双重或多重的税收负担，显然有违税收公平。在这种情况下，主权国家一方面要维护自己的经济主权，坚持税法的内国法性质；另一方面要被迫适应国际经济关系相互依存的格局，积极调整和有关国家进行税收上的谈判、协调，或者通过国内法的单边调整，或者通过国际法上的双边或多边调整，并将二者有机地结合起来，最为典型的就是经合组织及联合国两个税收协定范本及绝大多数国家签订的双边税收协定，至今已经成为协调解决各国税收管辖权冲突的重要法律渊源，税收协定中一般将赋予居民国消除跨国所得双重征税的义务作为跨国所得税收管辖权的一般分配原则。因此，居民国国内税法的相关规定对于是否能够实现跨国并购交易主体的单次纳税义务就显得意义很重大了。

2.基于征税权和税负从轻权的利益冲突：国际避税

作为理性的经济人，各个市场交易主体在从事跨国并购行为中，一般以效益最大化作为其行为选择的最根本标准。除了经济全球化以及科技革命等宏观上的客观动因之外，跨国并购交易展开的直接的微观动因应当是交易结果是否能够提高企业自身竞争力以及是否给企业带来利润的最大化。最终收益的实际取得是促进企业展开跨国并购的内在根本动因。在各国既定的税法规则下，税法义务的承担与以效益为最根本考量的跨国并购之间的冲突便无可避免。跨国并购交易主体因其并购交易行为的发生或收益的取得而负担纳税义务，在法律形式上表现为该主体（并购企业及其股东以及目标企业及其股东）将因并购交易行为所取得的收益或所得以税收形式无偿让渡给牵涉国家，从而减少其收益权或财产权。因此，纳税义务的承担成为企业从事跨国并购交易活动的重要成本，将直接影响其收益的水平。税收是对纳税人财产的强制性转移，是对其财产权的一种合法侵害，而且，税收不具有直接的、显性的、个体意义上的对等给付，以税收为对价的公共产品和公共服务的非排他性和竞争性品质使其受益者具有“搭便车”的主观倾向性。税收成本越高，在某一纳税人看来，其税后净收益即越低。跨国交易主体从事并购活动，其主要目的是获取尽可能多的财产或收入，而纳税则是将其收入单方面地转移给某一国政府，而且是无偿的所有权的转移，在利益驱动下，力图减轻其税收负担、最大化其税收收益成为并购交易主体的本能欲望，自觉考量。

当然，在跨国并购交易中，“税收可能只是影响公司做出地域选择的诸多因素之一。市场进入壁垒、东道国的基础设施、劳动力成本以及人员培训水平等其他要素可能比在当地的税收负担更为重要，税收负担也许不会成为企业重新选择经营地域的唯一理由，但对企业做出跨国投资决策则是至关重要的”。[24]除上述纳税人的趋利避害的本性外，客观上，各法域主体间非一致的税制结构以及缔结的双边国际税收协定也给跨国并购交易主体带来更广阔的基于税负从轻考量的交易结构的选择空间，另外，由于双边税收协定在消除某些类型的国际性双重征税的乏力给跨国纳税人造成额外的税收负担，也更进一步激发并购交易主体税负从轻的冲动。

尽管“宪法保障人民之自由权，因此，纳税义务人得自行调整其经济活动，以期尽可能减少税收之负担”，[25]基于税负从轻的基本考量，并购交易主体可以选择在税收负担上按照最有利于自己的税法效果的交易结构进行安排，这本在税法容忍限度之内，“在多数相当的法律形成中，可以选择在税收上具有最有利于自己之税法上效果之法的形式”。[26]但是，当这种税负从轻权的利用达到滥用的边界——国际避税——超出了税法所容许的范围时，将引发与并购法域主体的征税权之间的利益冲突，从而构成跨国并购中税收利益冲突的另一种表现：发生在跨国并购企业与来源国之间、并购方与所属居民国之间、被并购企业与所属居民国之间以及被并购企业股东与所属居民国之间的利益冲突。从引发跨国避税的客观条件来说，可以将跨国并购中的避税问题作为税收管辖权的消极冲突，因为，跨国并购交易主体的种种跨国避税安排主要都是利用各法域主体的单边税法规则的非一致以及双边税收协定所可能带来的利益，而这均源自一国税收管辖权在立法层面的行使结果。

3.基于市场竞争力的利益冲突

跨国并购所得课税制度一般被各国政府作为一种政策工具，用于实现鼓励外国资本的境内投资和本国资本的域外投资的目的。一国可以通过给予外国并购企业及非本国居民股东以优惠的所得税待遇，如降低或免除股息预提税、提高并购融资中的利息支出比例、加速折旧等来吸引外国投资主体；也可以通过给予本国企业及居民股东域外并购投资所得纳税额的减免或延迟纳税待遇，来鼓励和扶持本国企业从事域外投资和经营。各国对跨国并购所得的优惠税收待遇直接影响到投资企业的收益率，关系到企业的市场竞争力。从资本输入国角度看，在相同情形下，给予外国并购投资主体以优惠于境内企业的所得税待遇会在来源国的国内市场上造成上述两类主体在税收上的不公平，在两者之间产生利益上的冲突。这类利益冲突在发展中国家尤其凸显。从资本输出国角度看，对本国投资者的域外并购投资所得给予所得税优惠可以提高本国居民企业在海外市场上的国际竞争力。但对并购投资所得来源国市场上的其他同类企业则造成更大的竞争压力，由此引发的企业间的利益冲突在某些时候甚至会演化为国家间的经济纷争。

跨国并购中的上述各利益冲突是相互关联的。为解决法域主体间有关国际性双重征税的利益冲突，国家之间签订有关于避免双重征税的税收协定，同时在这些税收协定中的某些条款又经常为企业跨国避税提供活动的空间，从而引发有关征税国与交易主体之间的国际避税利益冲突。此外，各国为避免对企业的跨国所得的国际性双重征税一般都会规定相应的解决措施，主要采用免税法或抵免法，而在考虑具体选择哪种避免双重征税的方法时，通常会从本国经济发展水平出发，或者为有利于吸引外国投资或者为有利于提高本国企业的国际竞争力，或者二者兼而有之，并阶段性地以其中一个目的为主，不同的规则选择结果却很可能导致有关市场竞争力的冲突。因此，我们无法将跨国并购所得课税中的上述三个利益冲突单独地进行分析，即使相对地做区分，更多的也是为了便于分析利益冲突的解决机制。本书前已述及跨国并购中税收利益冲突涉及的主体，应当说，法域主体与交易主体之间、法域主体之间、交易主体之间，这三类纵横交错的利益关系都以并购所得课税制度作为连结点。而这两类主体间发生的三类利益关系无时无刻不隐含在下文所讨论的所有问题之中，或者说，下面所有问题的研究都是这三类利益关系的具体化。