第一章 立法主体扩容机理
第一节 主体扩容基本历程
一、扩容前：较大的市多重面貌
《立法法》修订前，全国仅49个较大的市享有立法权。什么是“较大的市”？如果仅从一般的语义角度出发，“较大的市”其实面临着双重限定：首先，它必须是市级单位；其次，这一市级单位在规模上必须满足“较大”的要求。顺此思路，我们只要继续厘定市级单位与规模较大的具体含义，自然能够对“较大的市”给出一个合理的界定。但实际上，“较大的市”具有多重面貌，前述的理解只能算是最为浅显单一的解释，在面对形形色色的法律文本、政策文件时，这种解释就显得尤为苍白。为了帮助厘清思路，本节分别从行政区划和地方立法两个角度入手，还原“较大的市”的多重面貌。
（一）角色一：行政区划对象
行政区划是指“一个国家根据政治统治与行政管理的需要，遵循有关法律规定，综合考虑地理条件、经济联系、民族分布、人口密度、历史传统、文化背景等因素，将国土划分为若干层级、不等幅员的行政区域，并在各个行政区域设置相应的政府机构，实施分级分区管理，从而形成国家治理的基本空间格局”[1]。它体现的是中央与地方在行政管理上的具体关系，因此，在这一意义上探讨“较大的市”，更多是从行政管理角度出发。并且，行政区划往往会根据不同时期的实际需要产生全局或局部性的调整，因此，“较大的市”其实也随着我国的行政区划相关规定的实际调整，经历了一些发展变动。
在我国历史上的政策法律中，最早出现同“较大的市”概念类似的表述为“较大之市”。该表述出现在1951年9月4日实施的《各级地方人民检察署组织通则》[2]第3条中，它规定“较大之市人民检察署得设办公室”。虽然并未找到其他有价值的对“较大之市”作出进一步阐释的资料，但到了1954年，“较大的市”在我国“五四宪法”中以法律概念的形式出现了。[3]1959年通过的《关于直辖市和较大的市可以领导县自治县的决定》进一步规定：“直辖市和较大的市可以领导县、自治县。”[4]依据该文件精神，当时的“较大的市”就是一种设置了区且可以直接领导县的特殊地级市，它在当时我国地级市群体中占据了较大的比重。囿于特殊历史因素，后续的“七五宪法”中并未出现“较大的市”的相关表述，不过，随后颁布的“七八宪法”将较大的市界定为可设区、县的特殊地级市，又一次肯定了“较大的市”的宪法概念地位。[5]时至今日，我国现行《宪法》中依旧延续了“七八宪法”对“较大的市”的相关规定，并未对其作出变动。也即，较大的市虽然成为宪法概念，但它在《宪法》中的存在意义仅限于行政区划意义。这点也可以从《宪法》的条文内容安排中看出：无论是“五四宪法”“七八宪法”还是当下的“八二宪法”，都是在规定我国行政区域划分的条文中，对较大的市进行了具体说明。
综上，“较大的市”首先是一种行政区划意义上的表述，它是一个被我国《宪法》承认且明确了相关含义的特殊市级行政区划名称，具体来看，“较大的市”就是设置区、县的地级市，其范围具有不特定性。除此之外，我国《宪法》并未对较大的市赋予其他意涵。
（二）角色二：地方立法主体[6]
除了行政区划含义之外，“较大的市”在立法意义上还具有其他不同的含义，这也是造成对其产生含义理解混乱的直接原因。前文曾述，较大的市虽然经历了一系列发展变动过程，但我国《宪法》始终并未赋予其行政区划意义之外的含义。不过，立法意义上“较大的市”却更为复杂。
我国在立法意义上对“较大的市”作出相关规定的法律有两部，分别是《立法法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）。其中，《地方组织法》在1982年就对“较大的市”作出了规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议，并报全国人大常委会和国务院备案。”虽然此时“较大的市”享有的仅是拟定法规草案的权力，但实质上已经超出了《宪法》对“较大的市”原有的单纯行政区划定位。1986年的《地方组织法》则进一步赋予了较大的市制定地方性法规的权力，并延续了1982年《地方组织法》对较大的市的范围限定。虽然《地方组织法》在1995年又经历了一次修订，但对于较大的市的相关规定未做变动，仍旧沿用了1986年的相关规定。因此，从《地方组织法》文本的变革情况来看，“较大的市”的含义在其中进行了两方面的变动：一是突破了《宪法》对其单一的行政区划限定，具备了地方立法权力；二是改变了“设置区、县的地级市”的一般限定，其范围缩小到了需经国务院批准的市。也即，地方组织法将“较大的市”变为一个狭义、明确的概念：国务院所批准的具有地方立法权的市。[7]
不过，虽然都是从地方立法意义上分析“较大的市”，《立法法》对其所做的规定，却又同《地方组织法》不尽一致。在地方立法权方面，《立法法》同《地方组织法》一样，肯定了“较大的市”地方立法主体地位，但两者在“较大的市”的具体外延方面有了分歧。具体而言，《立法法》扩大了《地方组织法》对于较大的市的范围界定，将其设定为“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”。综上，地方立法意义上的“较大的市”在享有地方立法权方面保持了一致，但在具体的外延方面有着一定分歧。结合前文对行政区划意义上“较大的市”的分析，在此对“较大的市”的多重面貌剖析如下：
1.它具有行政区划、地方立法上的双重性质；
2.法律层面上的“较大的市”具有三种不同的外延。
表2 “较大的市”的不同外延情况
二、扩容后：市的立法身份整合
2015年《立法法》修订，开启了地方立法的新篇章。根据《立法法》第72条的规定，设区的市享有了有限的立法权，正式以立法角色走入人们的视野。除此之外，地方立法意义上的“较大的市”，也正式被“设区的市”所取代。其实，早在《立法法》修订过程中，就有代表提出“较大的市”同“设区的市”概念重合，建议“不要再同时出现这两个词”，只讲“设区的市”。[8]在修订后的正式文本中，“较大的市”这一概念虽然得到了保留，但其出现的次数由原本的11次（修订前的《立法法》）下降到了3次，且均因解决新旧《立法法》调整地方立法权产生的概念重合这一遗留问题而存在，因此，从这个意义上说，虽然新《立法法》中保留了“较大的市”的概念，但其原本的地方立法意涵转而由“设区的市”这一新角色承担了。除此之外，2015年8月修订的《地方组织法》，也将原本“较大的市”的表述统一改为“设区的市”，以配合《立法法》的相应调整，至此，“设区的市”彻底取代了立法意义上“较大的市”，成为我国地方立法体系中市级立法层级的主要主体。[9]
如图1、图2所示，前文在对“较大的市”进行含义分析时曾指出，“较大的市”在法律文本中含义混乱，产生了角色上的冲突和外延上的冲突。《立法法》用“设区的市”取代“较大的市”，在一定程度上终结了“较大的市”运用混乱的客观局面。
图1 “较大的市”角色分裂示意图
图2 当下“设区的市”“较大的市”关系示意图
《立法法》让“设区的市”承担起“较大的市”的立法角色，在一定程度上整合了“市”在立法意义上的身份角色。根据公开资料显示，《立法法修正案（草案）》的一审稿、二审稿中仍旧沿用“较大的市”这一概念，只是增加了“其他设区的市”这一称谓，并未用“设区的市”完全取代“较大的市”。一审稿和二审稿均写明：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院已经批准的较大的市和其他设区的市。”[10]因此，最开始的修订方案是继续扩大“较大的市”的外延，将“其他设区的市”也纳入“较大的市”范围当中，从而完成地方立法主体的扩容。这一方案虽然能够扩大市级立法主体范围，但极易令原本就使用混乱的“较大的市”概念变得更加复杂，[11]并且，也不会为解决“较大的市”角色分裂产生多大助益。因此，在最终修订的《立法法》正文中，“设区的市”全面取代了“较大的市”，在清晰表明何为市级立法主体之余，也整合了《立法法》修订前“较大的市”外延的三分状态（见前文表2）。自此，“较大的市”仅具有宪法上的行政区划身份，表明某市级主体具有设置区、县的资格，而“设区的市”则是一种状态描述，表明某市已经具有了“区”这一设置，继而承接《立法法》的规定，具备了地方立法权。因此，从这一角度而言，立法法又理顺了“较大的市”和“设区的市”两者的复杂关系。
并且，从“较大的市”转向“设区的市”，良好地解决了实践中设区市数目多，但取得地方立法权途径狭窄这一矛盾。依据《宪法》规定，设置了“区、县”的地级市都有可能成为较大的市，但现实中全国范围内已经设区的市高达近300个，不设区的“直筒子市”仅有5个，[12]因此，我国绝大多数设区的市其实都具备了申请较大的市的基础条件。但如前文表2所示，在《立法法》修订前，某市如果想要获得地方立法权，理论上有三个渠道：成为省会；成为经济特区；得到国务院批准。对于绝大部分地级市而言，前两个渠道仅具有理论上的意义，实践操作价值极低，相反，“国务院批准”这一渠道相对来说具有一定的可行性。从数量上看，国务院前后共批准了18个较大的市，从城市类型上看，这18个市各有特色，很难从中找寻到一定固定模式，因此，模糊化的审批标准使得各个城市看到了希望，在申请较大的市方面十分积极。可是，“较大的市”这一稀缺资源的决定权始终掌握在国务院手中，虽然有学者尝试性地总结了国务院审批时倾向考察的几类因素，[13]但哪些条件才是决定某城市能否成为较大的市的关键性因素，始终是一个无解的问题。并且，这种“由行政机关决定地方是否具有立法权”的审批模式，也饱受学者的质疑。因此，《立法法》将市级立法主体由“较大的市”转变为“设区的市”，不仅回应了原有对国务院审批标准不明的质疑，也调和了“设区的市数目众多但立法权获取途径狭窄”这一长期以来的矛盾。
综上，《立法法》的修改客观上形成了市级（地方）立法主体扩容的结果，并实现了市级立法主体从“较大的市”到“设区的市”的转变，[14]以“设区的市”这一角色完成了对“市”立法身份的整合。这一转变具有三大功效：一是终结了“较大的市”含义不清、运用混乱的客观局面；二是在一定程度上整合了市级立法的主体角色；三是调和了“设区的市数目众多但立法权获取途径狭窄”这一长久矛盾。
三、违宪争议及其辨析
市级立法权肇始于“较大的市”，在经历了几十年实践洗礼后，转型于“设区的市”。虽然当下《立法法》《地方组织法》等法律已经对市级立法权进行了多项调整，解决了“较大的市”时期的一些弊病，但是，立法权全面下放于“设区的市”的这一方案仍引发了许多争议。这些争论囊括了下放时机、赋权范围、授权规模、立法质量等方面，而其中最为棘手的一点，莫过于在修法早期存在的，对市级立法权“合宪性”的质疑。但事实上，有关合宪性问题的争论并非由《立法法》扩展市级立法权主体所引起的，早在市级立法权出现之初，也就是1986年《地方组织法》正式赋予较大的市立法权之时，学界就已经对市级立法是否合宪展开了讨论。因此，“设区的市”的立法权合宪性问题其实是一个始终存在的老问题，而这一问题直到《宪法修正案（2018）》通过才得以彻底解决。
在《宪法修正案（2018）》通过前，学者普遍认为市级立法权违宪的依据在于，我国《宪法》并未写明市级人大及其常委会“可以制定地方性法规”，《宪法》其他条文也并未涉及市级立法主体问题，因此，市级立法权无法在《宪法》上找到依据[15]。虽然2015年修订的《立法法》已经对市级立法主体的整合作出了努力，但仍旧没有摆脱违宪的嫌疑。[16]持“合宪说”的学者视角就丰富了很多，例如，有的学者从事实和程序角度出发，认为“当前全国人大高票率通过法律的事实和我国的修宪程序（规范）互相呼应”，“无所谓合不合宪法”。[17]又如，有学者认为《宪法》的规定构造了一种立法余地，[18]而该余地就是指安排地方立法诸事宜的权力经宪法赋予全国人大及其常委会，依此思路，《立法法》自然可以对市级立法的主体进行具体安排，此乃市级立法主体扩容的第一重宪法依据。另外，《宪法》虽未明确规定市级立法权相关内容，但却承认了省级立法权，如此便意味着，《宪法》安排中已经体现了对地方立法的承认，此乃《立法法》可以对市级立法主体进行塑造的第二重依据。因此，全国人大及其常委会通过《立法法》对地方立法权主体进行塑造，并不违背宪法的基本精神。[19]
也有学者对“合宪说”提出了不同的支持主张。例如，有学者认为，《宪法》虽然未明确规定市级立法权，但也没有明确禁止市级立法权，这种宪法空白的存在，并不能成为否定市级立法权的依据，并且，从功能效用角度而言，《立法法》对宪法空白的探索并不违背其基本精神，不仅具有较大的试验价值以及社会治理效用，且堪称是立法者对宪法进行阐释发展的代表之举。[20]同前述主要聚焦于宪法依据的思路不同，另有学者以“半立法权”为理由，对市级立法进行了重新界定，将其视为仅有立法行为而自身不具有完整权力的情况，并且，认为市级立法的行权依据在于宪法对省级立法主体的权力赋予。[21]除此之外，也有学者以法律解释角度为切入点，分别从主观论视角和客观论视角展开分析，作出了“市级立法权合宪”的基本判断，并将《立法法》对市级立法权的相关规定看作对宪法施以积极续造。[22]
关于市级立法违宪与否的讨论一直持续到2018年，当年3月11日通过的《宪法修正案（2018）》专门增设了设区的市制定地方性法规的规定，对市级立法的合宪性问题作出了回应。目前我国《宪法》第100条第2款专门对市级立法权限问题作出了规定：“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”增加这一规定，有利于设区的市在宪法法律的范围内，制定符合本行政区域实际的地方性法规，更为有效地加强社会治理、促进经济社会发展，也有利于规范设区的市制定地方性法规的活动。[23]