7.为什么不得解除在试用期内的劳动者的劳动合同？

职场案例：

某肉类加工有限公司招聘潘桂玉为企业销售总监，并与其签订了3年期限的劳动合同，约定试用期为5个月。工作了近4个月，公司突然提出解除其劳动合同。潘桂玉立即找公司负责人询问理由，但经理却理直气壮地对他说，你现在正在试用期间，不是正式职工，我们随时可以辞退你。潘桂玉对公司的做法实在接受不了，便于2008年9月到劳动仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁在开庭审理中，该公司称潘桂玉没有完成销售任务，但潘桂玉说双方签订的劳动合同中并没有明确具体的录用条件。劳动仲裁最终裁决双方继续履行劳动合同。

本案是用人单位解除试用期职工劳动合同的劳动争议案件。

所谓试用期，是指用人单位和劳动者建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定的考核期，试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者。由于这个期间内劳动者不能完全享受正式职工的待遇，因此很容易发生纠纷。所以，劳动法对于这个期间进行了一些特殊的规定，以保护劳动者的合法权益。

现实中一般认为，劳动者和用人单位在试用期内不需要有任何理由，均有权随时解除劳动合同。但这种理解是错误的。《劳动合同法》第39条规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，“用人单位可以解除劳动合同”。根据该条规定，用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。证明劳动者不符合其录用条件是用人单位在试用期内，随时可以单方与劳动者解除劳动合同的前提条件，但用人单位要想证明你不符合录用条件是很难的。首先用人单位在事先要明确他们的录用条件，如果用人单位没有在招聘广告中或劳动合同中事先规定录用条件，那么就不可能证明你不符合录用条件。即便事先有明确录用条件，单位说你不符合录用条件也必须拿出证据，而这个证据用人单位是很难提供的，因为这需要对你进行严格的、持续的考核。劳动法将用人单位在试用期解除劳动合同的举证责任分配给了用人单位，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

《劳动合同法》第21条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”这一规定对用人单位在试用期内解除劳动者的劳动合同作出了限制性规定。该条规定，试用期内用人单位可解除劳动合同的情形仅限于《劳动合同法》第39条规定的情形之一，即，“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”《劳动合同法》第40条规定的是“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的情形，即“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动者的劳动合同。如果用人单位在试用期解除劳动合同，除有证据证明劳动者不符合录用条件，还需举证证明劳动者有上述《劳动合同法》第39条和第40条规定的情形。本文开头的潘桂玉，可以要求继续履行劳动合同。如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付经济补偿，并额外支付1个月工资予以赔偿。

《劳动合同法》针对滥用试用期、试用期过长、试用期工资过低以及试用期内用人单位解除劳动合同等问题作出了有针对性的规定。限定了能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在《劳动法》规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。

具体规定是：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”且“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”为了遏制用人单位短期用工现象，不是所有劳动合同都可约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满3个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，用人单位需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。