第1讲 反垄断法

真题自测[1]

某景区多家旅行社、饭店、商店和客运公司共同签订《关于加强服务协同 提高服务水平的决定》，约定了统一的收费方式、服务标准和收入分配方案。有人认为此举构成横向垄断协议。根据《反垄断法》，下列哪一说法是正确的？（2017/1/28，单选）

A.只要在一个竞争性市场中的经营者达成协调市场行为的协议，就违反该法

B.只要经营者之间的协议涉及商品或服务的价格、标准等问题，就违反该法

C.如经营者之间的协议有利于提高行业服务质量和经济效益，就不违反该法

D.如经营者之间的协议不具备排除、限制竞争的效果，就不违反该法

一、反垄断法的立法目的和基本原则

（一）立法目的

2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日开始施行。

《反垄断法》第1条规定了反垄断法的立法目的，即预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益（注意：如果选项中用的是“维护经营者利益和社会公共利益”，就是错误的），促进社会主义市场经济健康发展。如果考题问的是反垄断法的直接目的，应该选择“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率”；如果考题问的是根本目的，应该选择“维护消费者利益和社会公共利益”。

（二）基本原则

根据《反垄断法》第一章总则的相关规定，我国《反垄断法》的基本原则可以概括为：

1.健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。（注意考题选项的措辞，如果说是“内外有别” “区别对待” “保护民族经济”等错误说法要能识别出来）《反垄断法》与《反不正当竞争法》共同构成了我国竞争法体系的骨架。

2.保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。通过市场竞争，总有一些经营者会通过合法经营逐步具备较大的市场影响力——合法的垄断能力，如果对垄断行为不作区分一概禁止是不符合市场经济发展规律的，因而《反垄断法》抑制垄断并不消灭垄断。它承认并保护经营者的经济自由权，允许经营者通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力；同时为建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系而监管和调控经营者的反竞争行为。

二、垄断行为

我国《反垄断法》主要规定了四类垄断行为。根据《反垄断法》的规定，垄断行为包括：

1.经营者达成垄断协议。

2.经营者滥用市场支配地位。

3.具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

4.滥用行政权力排除、限制竞争（行政垄断）。

还有一些市场行为虽然表面上符合垄断行为的要件，但是由于特殊原因被《反垄断法》排除适用。比如“除经营者滥用知识产权排除、限制竞争的情况外，行使知识产权行为和农产品生产经营活动不适用《反垄断法》。”考生需要注意，这个排除适用仅是针对依法“行使知识产权行为”，对于经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，应当适用《反垄断法》。事实上，反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为不是一种独立的垄断行为，是指经营者在行使知识产权或者从事相关行为时，达成或者实施垄断协议，滥用市场支配地位，或者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。如果考题中出现了与知识产权相关的反垄断法考题，考生要注意，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为的分析框架与《反垄断法》的基本分析框架相同——分析行为的特征和表现形式、界定行为涉及的相关市场、分析行为对相关市场竞争产生的排除、限制影响、分析行为对创新和效率的积极影响，千万不要因为经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位。

备考提示

国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。但这些“合法垄断”的主体不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。当然，考生要以发展的眼光来看待这些“合法垄断”，它往往会随着社会经济形势和观念、制度的变迁而发生变化。比如近年来我国加强了能源领域的市场化改革，开放了某些领域，鼓励民营经济投资；又比如近期的盐业体制改革，对盐业的专营专卖制度进行了改革，放宽了盐业流通和运输领域的管控，开始鼓励跨区域的竞争。自2017年1月1日起，放开食盐出厂、批发和零售价格，由企业根据生产经营成本、食盐品质、市场供求状况等因素自主确定。

《反垄断法》适用于在中国境内发生的垄断行为，也适用于发生在境外的对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。比如美国的波音和麦道合并，需要经过欧盟的同意，这就是反垄断法域外效力的体现。波音和麦道作为世界上主要的客机制造商，它们的合并对于欧洲的客机市场以及客机制造商空中客车有重大影响，因而需要欧盟同意。如果波音和麦道的合并发生在中国《反垄断法》制定之后，那么它们的合并就还需要中国反垄断执法机构的审查同意，否则可以对其采取制裁措施。又比如2011年谷歌公司收购摩托罗拉移动公司，以及2013年微软收购诺基亚的手机业务，这些公司都不是中国的企业，但是它们的并购对中国手机市场的竞争格局都有较大的影响，因而是需要得到中国反垄断局审查同意的。这体现的就是《反垄断法》的域外效力。

（一）垄断协议

垄断协议也称“卡特尔”，是指经营者为限制或排除竞争而达成协议、决定或者采取其他协同一致的行为。需要强调的是，经营者之间协同一致的行为并不一定需要书面的协议来证明，如果实际上出现了高度一致的行动也可能会认定为垄断协议，比如心照不宣同步提价。

1.特征

（1）主体是经营者。经营者是达成垄断协议的主体，而且通常是两个或两个以上的经营者。（如果考题说垄断协议的主体是“具有竞争关系”的经营者，那就是错的。下面会谈到，达成纵向垄断协议的经营者往往是上下游的关系，而不是竞争关系）这种经营者同样要求是具有独立的责任能力的市场主体，一些独立市场主体的分支机构、职能部门作出的行为，其责任还是由该独立市场主体来承担，比如母公司要求子公司以固定的价格对外销售，公司要求自己的分公司、门市部等不具有独立性的附属机构以固定的价格对外销售都不属于垄断协议行为。同时需要注意的是，经营者团体，如各种行业协会也可能通过其决定、决议、通知等形式限制竞争。

（2）客观方面是合同、协议、决议或其他协同一致的行为。形象一点来说，就是本来相互之间争得你死我活的竞争对手，现在达成联盟一致对外了。需要强调的是，经营者之间协同一致的行为并不一定需要书面的协议来证明，如果实际上出现了高度一致的行动也可能会认定为垄断协议，比如心照不宣同步提价。此外，考生要能够识别一些“伪装” “模棱两可”的垄断协议行为，比如“固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用”（让人感觉不是固定价格）、“约定采用据以计算价格的标准公式”（让人感觉是行业惯例）等等。

备考提示

在认定经营者是否有协同行为时，可以根据《禁止垄断协议暂行规定》考虑如下因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（4）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。

（3）目的和后果是排除或限制竞争。

（4）特定的市场条件。经营者达成垄断协议往往发生在市场集中度较高、成本结构类似、买方中立和存在市场进入障碍的市场中，而且参与者经营理念比较相似。

2.类型

我国《反垄断法》将垄断协议分为两类，一类是有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，即横向垄断协议；另一类是处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议。《反垄断法》第13条规定，横向垄断协议具体包括：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。《反垄断法》第14条规定，纵向垄断协议具体包括：固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

备考提示

需要能够识别各类协议是否构成垄断协议以及是属于横向垄断协议，还是纵向垄断协议。关键是看经营者之间是否有直接的竞争关系。

3.豁免规定

并不是所有的垄断协议都是被法律所禁止的，对于不是以限制竞争为目的或者是为了某种公共利益而达成的合意或一致行动，《反垄断法》给予了豁免。《反垄断法》具体对以下垄断协议作了豁免规定：

（1）为改进技术、研究开发新产品的。

（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。

（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。

（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。

（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。

（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的（注意：该项理由不需要经营者证明：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，其他（1）～（5）的理由都需要经营者证明上述情形才能得到豁免）。

（7）法律和国务院规定的其他情形。

4.规制

经营者违反《反垄断法》第18条的规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额（注意：不是“净利润”）1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。行业协会违反《反垄断法》规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的（常见的方式是制定排除、限制竞争的规则、决定、通知等，组织经营者达成垄断协议），反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关（注意：不是“反垄断执法机构”）可以依法撤销登记。

真题举例[2]

某县会计师行业自律委员会成立之初，达成统筹分配当地全行业整体收入的协议，要求当年市场份额提高的会员应分出自己的部分收入，补贴给市场份额降低的会员。事后，有会员向省级工商行政管理部门书面投诉。关于此事，下列哪些说法是正确的？（2016/1/67，多选）

A.该协议限制了当地会计师行业的竞争，具有违法性

B.抑强扶弱有利于培育当地会计服务市场，法律不予禁止

C.此事不能由省级工商行政管理部门受理，应由该委员会成员自行协商解决

D.即使该协议尚未实施，如构成违法，也可予以查处

由于《反垄断法》主要规定的是行政责任，使得考生会以为针对垄断行为只有行政处罚，其实，只要经营者实施垄断行为给他人造成损失的，就要依法承担民事责任，主要的责任形式就是损害赔偿。此外，垄断行为同样可能产生刑事责任，但不是考试的重点。

（二）滥用市场支配地位行为

1.市场支配地位及其认定

我国《反垄断法》明确规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

根据《反垄断法》第18条的规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其财力和技术条件、市场进入难度等多种因素。

备考提示

考试很可能出现多项选择题，让考生选择应当考虑哪些因素，因而需要大家注意《反垄断法》第18条的规定。

由于判断一个企业是否具有市场支配地位需要同时考察市场份额、市场的竞争状况、市场进入难度等各种因素，执法成本极高，因而《反垄断法》规定有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的。

（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的。

（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。

但是后两种情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。比如A、B、C三家企业合计市场份额是3/4，而其中C单独的市场份额只有1/12，则A、B合计正好就是2/3，那么只能推定A、B具有市场支配地位，C不具有市场支配地位。应当注意，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

另外提醒考生，认定市场支配地位的关键在于“相关市场”的划定。将同一家企业的产品置于全球市场、全国市场或是地区市场，可能会得出不同的结论。

2.滥用市场支配地位行为的特征及分类

企业通过自身的努力在市场竞争中脱颖而出，取得“市场支配地位”是无可厚非的，要禁止的是“滥用”市场支配地位的行为。特征：（1）行为主体是具有市场支配地位的经营者；（2）行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益（但是不排除短期内出现亏本销售的情况）；（3）行为后果是对市场竞争造成实质性损害或损害的可能性。

我国《反垄断法》采取列举的方法规定了滥用市场支配地位行为的表现形式，具体包括：（1）实施垄断价格；（2）掠夺性定价（掠夺性定价的通常表现是一定时期内的“亏本销售”，也就是以低于成本的价格销售商品。具有市场支配地位的企业常常会采取“亏本销售”的方式，打击竞争对手，争夺市场和顾客。虽然短期内消费者会享受到低价的好处，但是从长期来看，具有支配地位的企业会在消灭竞争对手后采用垄断高价的方式获取更高的利润，从而对消费者不利）；（3）拒绝交易（要把拒绝交易和歧视性交易区别开来，前者是“没有正当理由”拒绝与交易相对人进行交易，后者是对“条件相同的交易相对人”在交易价格等方面实行差别待遇）；（4）搭售；（5）歧视性交易；（6）强制交易；（7）其他滥用市场支配地位的行为。请考生关注“重点法条”第17条的规定。特别注意其中“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，不管有没有正当理由都是被禁止的，其他情形如果有正当理由则不被禁止。

“不公平的高价”和“不公平的低价”的判断，则需要结合下列因素：（1）销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；（2）在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格；（3）销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度。

3.对滥用市场支配地位的行为的规制

依照《反垄断法》第47条的规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。对于滥用市场支配地位的处罚规定与对垄断协议的处罚规定是一致的。但是要注意，滥用市场支配地位通常不涉及行业协会，而垄断协议则可能涉及行业协会。

备考提示

这里是“销售额”，不是净资产、总资产、净利润、营业利润等，千万不要混淆。为什么用“销售额”呢？因为市场占有率高的企业销售额一般都较高，而且销售行为一般与滥用市场支配地位的行为紧密相关，而具有市场支配地位的企业的净资产、总资产则不一定高，且与滥用行为没有必然的联系，同时净利润和总利润是可以通过会计手段进行调节的，甚至有的滥用市场支配地位行为短期内是亏损的（比如掠夺性定价），因而都不适宜作为罚款计算的基准。

（三）经营者集中行为

1.经营者集中的概念和特征

经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为（总之就是看是否控制了企业的生产经营、财务等的决策权和重要的人事任免权，比如任免多数的董事以及总经理、财务总监等。之前很多企业为了海外上市而搭建的所谓的VIE结构，即可变利益实体，协议控制结构，也可以看成是一种经营者集中，因为协议的一方通过协议的约定对另一方进行全面的控制）。

特征：（1）主体是经营者；（2）目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位（比如盛大网络通过收购酷6网做大做强视频业务。当一个公司想进入一个新的领域的时候，收购一个已经在该领域有一定市场地位的企业是一个较好的方法），对市场竞争和经济发展有利有弊；（3）经营者集中属于市场行为中的组织调整行为，如合并、购买股份或收购、委托经营、业务人事控制等等。

2.经营者集中的类型

经营者集中一般分为经营者合并和经营者控制两大类。

（1）经营者合并，是指两个或两个以上经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。这里的合并既可以是新设合并也可以是吸收合并。根据参与合并的经营者在产业链上的关系，经营者合并可分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并，是指处于同一产业链同一环节的经营者之间的合并，即从事同样业务的竞争对手之间的合并。纵向合并，是指处于同一产业链上下环节的经营者之间的合并，即与供应商或与经销商之间的合并。混合合并，是指不属于同一产业链的经营者之间的合并，即合并的两者不属于上述竞争对手或供应商、经销商的关系，而是不同行业、产业、领域的企业之间的合并（比如房地产企业与金融企业的合并）。

（2）经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为，在法律上一般不表现为新企业设立或旧企业消灭，而往往表现为公司控制权的转移。依其获得控制权的途径可分为三类：一是经营者收购其他经营者的部分股份或资产享有股权或资产所有权而获得的对其他经营者的控制；二是经营者通过受托经营、联营等方式享有经营权而对其他经营者的控制；三是经营者通过享有债权而获得的对其他经营者的控制。依其控制的内容还可分为财产型控制、业务型控制和人事型控制三类，分别指经营者对其他经营者的财产、经营业务和人事任免的控制。

备考提示

经营者集中针对的是取得企业控制权，进而扩大市场份额的行为，如果经营者A已经控制了经营者B（比如A已经持有B的60%的股权），那么A继续购买B公司其他股东持有的股权的行为一般不会涉及反垄断的问题，因为A已经控制了B，购买股权的行为并不会让A的拥有更大的市场份额；如果经营者A和经营者B都是经营者C的子公司，那么A从C的手中购买B公司股权的行为也不会改变C的市场份额，这种购买不过是C公司把东西从左手挪到了右手而已，所以也不涉及反垄断的问题。上述两种情形可以归纳为：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上的表决权；（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有。

3.经营者集中控制的方法

按照《反垄断法》第21条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先（注意：不是“事后”或“事中”）向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经调查，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。此外，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》的规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。如果题目中是纯内资的民营企业收购国有企业等情形，是不需要进行国家安全审查的。

经营者集中的调查程序一般包括初步审查和进一步审查。（1）初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到申请文件、资料之日起30日内。初步审查的决定分为两种，一是通过审查，可以实施集中；二是实施进一步审查的决定。如果反垄断执法机构逾期未作出决定的，视为通过审查可以实施集中。（2）进一步审查的期限分为两种情况：一是一般期限，自作出实施进一步审查的决定之日起90日；二是延长期限，即当法定情形出现时，可以在上述一般期限之外，延长进一步审查的期限，但延长的期限最长不超过60日，且应书面通知经营者。延长期限内经营者也不得实施集中。经过进一步审查，反垄断执法机构应当作出禁止集中或不予禁止的决定。考生还需要注意，反垄断执法机构对于经营者集中作出的不予禁止的决定并不是都是“无条件”的，有时候会根据情况，作出“附加限制性条件”的批准。

另据《反垄断法》第48条的规定，经营者违反《反垄断法》的规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

（四）行政性垄断行为

1.行政性垄断行为的概念和特征

行政性垄断，在我国表现甚为突出，主要表现为地方保护主义。一般认为，行政性垄断，是指地方政府和各级政府部门违反法律规定、滥用行政权力限制市场竞争的行为。其具有如下特征：

（1）主体：根据我国《反垄断法》的规定，行政垄断的主体指的是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。具体包括：国务院各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位（注意：不包括国务院本身）；地方各级人民政府、地方各级人民政府各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位；法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。（注意：地方人民代表大会及其常务委员会是权力机关，不是行政机关，其行为不会构成行政性垄断行为）

（2）行为方式：从学理上看，行政性垄断行为可以依不同标准分为不同类型：依其作用对象的不同分为具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为；依行政性垄断行为的具体行为人的不同分为直接行政性垄断行为和间接行政性垄断行为。行政性垄断行为的具体载体可能是决定、公告、通告、通知、意见等形式，甚至是会议纪要。

2.行政性垄断行为的种类

根据《反垄断法》的规定，行政性垄断主要包括：（1）滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；（2）妨碍商品在地区之间的自由流通；（3）以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；（4）采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；（5）强制经营者从事垄断行为；（6）制定含有排除、限制竞争内容的规定等等。

备考提示

熟悉行政垄断的表现形式，应当能够识别各类行政行为是否构成行政垄断。辨别的两大因素：是否滥用行政权力、是否限制了竞争。通常可以归纳成“强制交易”“地区封锁”“强制经营者实施危害竞争的垄断行为”“制定含有限制竞争内容的规范性文件”等几类。

3.行政性垄断行为的规制方法

《反垄断法》对行政性垄断行为的规制方法主要是由上级机关责令改正（注意：不是由反垄断执法机构责令改正）；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。提醒考生注意，反垄断执法机构对行政性垄断行为仅有提出处理建议的权力，不能直接处理。

三、反垄断调查机制

（一）反垄断调查机构的职权

我国《反垄断法》的执行主体由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构组成。其中国务院反垄断委员会属于咨询议事机构，其主要负责组织、协调、指导反垄断工作，其组成和工作规则由国务院规定。日常的反垄断执法工作由国务院反垄断执法机构承担。

对此，我们应当掌握《反垄断法》第9、10条的规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。

国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照《反垄断法》规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照《反垄断法》规定负责有关反垄断执法工作。也就是说，真正有权对垄断行为进行调查、处罚的只有反垄断执法机构，国务院的反垄断委员会以及行业协会等都不是反垄断法的执法机构。我国目前的反垄断执法机构为国家市场监督管理总局。

为实现其职能，反垄断执法主体一般拥有调查权、许可权、制裁权、一般调研权、规则制定权、起诉权等等（需要注意的是，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件）。被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

（二）反垄断调查程序

1.调查的启动。调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断行为的调查。我国《反垄断法》将此项权力（利）赋予了反垄断执法机构和私人主体。首先，《反垄断法》第38条第1款规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”其次，鼓励和保障私人主体举报涉嫌垄断的行为。《反垄断法》第38条第2款规定：“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。……”同时，还要求举报应当采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。但是考生要注意，私人主体既可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。

2.调查措施。调查措施是指反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法可以采取的措施。根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：

（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。

（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。

（4）查封、扣押相关证据。

（5）查询经营者的银行账户。（注意：反垄断执法机构不能冻结和划转经营者的银行账户）

采取前述措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。考生要注意题目通过案例的方式考查反垄断执法程序是否合法。比如调查涉嫌垄断行为时，少于2个执法人员参与，或者询问和调查没有制作笔录，或者制作了笔录但是没有让被询问人和被调查人签字，没有奉行回避制度，没有保守知悉的商业秘密等都是不合法的。

3.调查的中止、终止和恢复

（1）调查中止。调查中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序、但尚未结束之前，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定暂时停止调查。调查的中止不同于调查的终止，它只是附条件的暂时停止调查程序；并且反垄断执法机构也可以视违法行为的性质、程度和持续的时间等因素不作出中止调查的决定。

调查中止程序可以促使被调查者主动采取措施消除不法垄断行为的后果，节约反垄断执法机构的执法成本，提高审查效率；对于被调查者来说，也可以避免漫长的调查和审理程序对自己经营活动的影响，避免不良后果的加重。

（2）调查终止。在中止调查后，若经营者履行了承诺，并且消除了垄断行为的后果，反垄断执法机构可以决定终止调查，即针对该被调查者的此件调查程序宣告结束。

（3）调查恢复。调查的恢复是指调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机构恢复调查的一种程序。依据《反垄断法》第45条的规定，此种情形有三：一是经营者未履行承诺的；二是作出中止调查决定所依据的事实发生了重大变化的；三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。注意，此时不仅要恢复调查，而且对经营者故意隐瞒信息或者提供虚假信息的行为，还可以给予处罚。

真题举例[3]

某县政府规定：施工现场不得搅拌混凝土，只能使用预拌的商品混凝土。2012年，县建材协会组织协调县内6家生产企业达成协议，各自按划分的区域销售商品混凝土。因货少价高，一些施工单位要求县工商局处理这些企业的垄断行为。根据《反垄断法》，下列哪些选项是错误的？（2013/1/64，多选）

A.县政府的规定属于行政垄断行为

B.县建材协会的行为违反了《反垄断法》

C.县工商局有权对6家企业涉嫌垄断的行为进行调查和处理

D.被调查企业承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，该机构可决定终止调查

四、违反反垄断法的法律责任

1.民事责任

根据《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

2.行政责任

前面我们在讲述每种垄断行为的规制方法或处罚措施的时候其实已经谈到了行政责任，除此以外，我们还应掌握：对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，反垄断执法机构可以对其责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款；情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款。

备考提示

对于垄断协议和滥用市场支配地位的行政罚款都是依上一年度的销售额为基数计算的，对于违法实施经营者集中的罚款及对行业协会违反《反垄断法》的行为是处以固定的50万元以下的罚款。

3.刑事责任

《反垄断法》对垄断行为本身并没有设定刑事处罚，只针对反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密的行为和对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的情形设定了刑事责任。

重点法条

《中华人民共和国反垄断法》

★★第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

★第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

★★第二十二条 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

第二十四条 经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

第二十五条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

第二十六条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：

（一）经营者同意延长审查期限的；

（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

★第二十七条 审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：

（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

★★第四十五条 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：

（一）经营者未履行承诺的；

（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；

（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

★第五十五条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。