第三节 公司律师的商业价值
公司律师的工作虽然具有法律类服务的表征，但本质上是为企业经营管理服务的，这意味着其工作需要立足于企业运营的商业逻辑。这也是公司律师和外部律师在为企业提供法律服务的工作中最大的差异所在。在企业面临一个重大商业项目需要进行法律论证分析时，企业对外部律师和公司律师的期望迥然不同。外部律师只需要从法律专业的角度，谨慎地完成尽职调查，论证法律风险，出具法律意见书，最后决策权在企业，只要律师尽到勤勉尽责的义务，风险完全由企业承担。公司律师却不仅需要识别并提示法律风险，还要对项目可行性进行分析，作为公司利益的代言人，公司律师要考虑如何设计交易结构才能让公司利益最大化，这进一步要求公司律师对公司所处行业环境、商业运行模式、政策导向、交易对手等全局把握、通盘考虑，否则就不可能站在统筹层面上把控和推进项目进程。如果公司准备与其他开发商合作开发一块新的土地，公司律师至少需要了解项目业态及开发规划，操盘与并表安排，资金投入与收回渠道及计划，运营管理安排，项目终止与退出安排等；同时，公司律师要了解公司希望达成的商业及财务目标，例如追求高IRR还是追求高毛利率等。换言之，公司律师的工作要立足于公司现实逻辑的客观诉求，而不能脱离公司的经营实践。如果一项交易是公司经营战略之必需，那么公司律师就对促成交易负有不可推卸的义务。以建设工程黑白合同为例，最高人民法院曾作出明确的司法解释。因此，如果只是以防范风险的逻辑来处理，往往只能提出避免签订黑白合同，或者简单用补充协议、备忘录来约定黑白合同效力问题等无关痛痒的建议。然而，房地产行业普遍存在着项目开发节点以及业主方控制建设工程成本等方面的需求，往往需要签署黑白合同。因此，有效的方式是，把精力放在黑白合同条款及实质性内容设计以及合同无效的应对措施等方面，在满足业务需求的同时，让黑白合同的风险显化或可被预见。当然这不是倡导公司律师逃避法律规制，而是在法律的条框中灵活地设计交易方案。
基于这样的工作路径，我们就可以理解为何有人把公司律师称作“企业的守夜人”，他要承担起风险衡平的职责，使所在的企业走得更稳、走得更远。[4]出色的公司律师的职业属性远不只是本分的“守夜人”，作为“公司”和“律师”的结合体，应当成为法律人中最懂商业运营的，商人中最懂合规风控的。企业的运营固然需要严格防范风险，但更要创造利润，这是商业和资本的天性，公司律师要想提高在企业的地位，取得话语权，就必须为企业的盈利作出贡献。一个成功的公司律师可以在法律人和商人的角色之间转换自如，法律人是本色，商人是进阶，但这两种职业特质在公司运行的纵向的时间轴线上所占比重不同。在企业发展的成长期，公司律师会对公司的业务和盈利有直观的感受，不会出具一些不切实际的法律意见，而是更多地以法律的思维考虑商业的可行性。而在公司业务的成熟期，分工越来越细，各部门离业务却越来越远，公司律师考虑问题时，更多的是首先考虑法律问题及风险控制。
企业的活动是围绕获取增量收益以及预防存量减损展开的。[5]公司律师首先要做到预防存量减损，主要是把控法律风险，避免企业在经营过程中因为触犯法律法规而受到处罚、因诉讼而支付赔偿或者因交易过程中的违约行为而遭受经济损失。获取增量收益主要是通过各种法律手段为企业带来价值增值。公司律师只做好风险防控、纠纷解决等本职工作是无法拥有重要话语权的，要想在企业中占有一席之地，还要为企业创造效益。公司律师要能够利用各种合法有效的法律手段，打击竞争对手，提高企业的市场竞争力，实现自己的商业价值。法律竞争手段十分多样，常见的有商业秘密、专利许可和诉讼、反垄断、反倾销反补贴等。
一、商业秘密
所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密严重的可能构成犯罪，打击力度重于一般的民事案件，因此如果发现竞争对手侵犯本公司的商业秘密，则可通过刑事手段给予其制裁。即使对方不构成犯罪，一旦法院认定对方侵犯商业秘密，公司也会获得相应的经济赔偿。《法制日报》把商业秘密案评价为“杀伤力最大”的知识产权保护手段。
在商业秘密侵权案件中，如果主张对方为侵权人，则己方需要承担举证责任。在民事案件中，原告方必须提供证据证明诉请事项是商业秘密，侵权人通过非法途径获取并实施了相关侵权行为，造成了损害结果，一般要举证证明侵权造成的经济损失金额等，还要证明侵权行为与结果之间存在因果关系。首先，认定是否是商业秘密，就要进行一系列的举证。其次，在一般情况下，除非有确切证据证明诉请的金额系侵权行为造成的直接经济损失，法院不会全部支持。因此在这类案件中，原告要耗费大量人力物力搜集证据，而最后却不一定能够获得理想的结果。刑事司法程序也存在同样的问题。在侦查阶段，搜集证据要经过权利人举证、商业秘密司法鉴定、经济损失认定等诸多环节，甚至要召开专家研讨会，对其中涉及的商业秘密界定等内容出具专家意见。没有足够证据证明对方符合侵犯商业秘密罪的构成要件，就无法迫使侵权人停止侵权行为，在历时许久的刑事程序中，原告可能会因为侵权人的持续侵权行为遭受更大的损失。
作为公司律师不应当为企业增加诉讼负担，而应设法通过最高效的方法为企业争取最大的可视化的利益。行政监管的处罚对市场主体具有强大的威慑力。工商行政管理或者市场监督管理部门虽属行政机关，但内设的反不正当竞争科室拥有法定的立案调查、行政处罚的权力。权利人在提供商业秘密侵权行为存在的相关证据后，上述部门即可进行立案调查，相比司法程序，行政执法反应速度快、执法效率高、调查手段丰富，能够有效控制己方成本支出，并且行政机关作出的行政处罚决定会大大影响对方的社会形象，削弱其市场影响力。
二、专利许可和诉讼
随着社会从简单商品生产向现代市场经济转型，知识产权的地位变得越来越重要。在知识经济时代，知识产权扩张呈现加速的迹象，专利更是成为一个企业的核心武器，决定着企业产品是否在市场上具有竞争力。为了配合公司的商业战略，公司律师应当制定配套的专利战略，谋划专利布局，积极行使专利权利。在公司专利储备的基础上，通过专利许可、转让获得收入；达成专利交叉许可，允许相互利用彼此的技术来制造、销售自己的产品，而无须担心专利诉讼或版权诉讼，从而实现业务行动自由。专利转让、许可获得的收益，是持续稳定的，而且后期无须成本投入，此类纯收益可以再度投入到产品研发中，保证可以源源不断地申请专利，形成良性循环。
20世纪90年代，在IBM的有效专利组合中，大量与其业务不相关的专利闲置而不产生效益，后来IBM制定了专利运营策略，对于很少使用或者需要剥离相关业务的专利，IBM一般转让给其他公司赚取专利费，据统计，2017年IBM从其授权业务中创造了约12亿美元的收入。在IBM的大量有效专利组合中，有很大一部分因与其业务不相关而闲置的专利。IBM直接转让很少使用或者需要剥离相关业务的专利，同时免费让他人使用未获专利保护的技术发明。
专利转让、许可的专利战略使IBM获得可观的营业外收入，IBM成为专利运营的鼻祖。IBM的专利运营战略可以达到兵不血刃，坐收渔翁之利的效果。在2011年，谷歌安卓阵营与苹果、微软阵营对垒，谷歌在竞购北电专利失败后（以苹果、微软为主的阵营出价45亿美元购得），为后续专利诉讼的需要，斥巨资向IBM购买2369件高质量专利。2012年，Facebook在IPO时遭遇雅虎专利侵权指控，为了抵御雅虎的专利诉讼，Facebook以8300万美元的价格从IBM收购了696件专利。2013年，IBM指控推特侵犯其3件专利权，要求协商解决，但推特否认侵权，不同意协商。IBM在推特IPO之前向法院起诉，推特被迫和解，向IBM购买900多项专利，耗资3600万美元。
此外，公司律师可以主动调查是否存在侵犯本企业专利权的不法行为，进而寻求专利转让或许可机会，若协商不成，则通过向法院起诉获得经济赔偿。IBM就采取了此种专利进攻战略。IBM与Groupon就专利许可协商未果，于2016年3月将Groupon告上法庭，主张Groupon侵犯其4件专利权，要求赔偿1.665亿美元。2018年7月，美国法院作出判决，Groupon赔偿IBM 8300万美元；2018年10月，两公司达成和解协议，赔偿额降低到5700万美元，并达成了一项长期专利交叉许可协议。在起诉华硕侵权的专利案件中，美国国际贸易委员会驳回了IBM的请求，在此案中IBM本已略占下风，然而华硕仍自愿达成和解并签署专利交叉许可协议，同意终止所有正在进行的专利侵权诉讼，原因是IBM拥有大量的专利储备。
众所周知，爱立信也在专利运营方面首屈一指。其主要策略是与全球约100家企业达成专利许可协议或将部分标准必要专利出售给诸如Unwired Planet（无线星球）等NPE专利机构，后者通过专利的授权、转让获得收入并与爱立信分成，此举可以规避FRAND条约标准必要专利许可的约束。自2011年开始，爱立信每年专利授权收入约高达10亿美元，至今总计达97亿美元。中国信息通信研究院发布的《通信企业5G标准必要专利声明量最新排名》[6]显示，截至2018年底，爱立信在欧洲电信标准化协会（ETSI）声明的5G标准必要专利为1444件，占全部5G公开声明专利的12%。
三、反垄断
在经济全球化进入白热化的今天，各国政府为了保护本国市场，对大型跨国公司在反垄断方面毫不留情，大多会施以巨额罚款，此前不乏大型垄断集团遭受被肢解的厄运。一般来说，反垄断调查可以由执法机构主动发起，也可以由因垄断而受到损害的企业申请发起。对于一些非处于行业垄断地位的企业来说，反垄断是对抗劲敌、为自身争取公平的营商环境和广阔的发展机遇的有力武器。“走出去”智库（CGGT）的一份报告[7]显示，自2000年来，欧盟有20多次开出10亿元以上的反垄断罚单，大多数为同一竞争市场的企业举报发起。例如，2010年2月，德国比价网站Ciao联合多家同类公司向欧盟委员会发起对谷歌的控诉，认为谷歌利用其搜索引擎优势推广自己的比价购物服务，损害了竞争对手的利益。同年10月，欧盟委员会正式开始对谷歌的反垄断调查。2017年6月27日，欧盟委员会发布决定，认定谷歌滥用其在搜索引擎市场上的支配地位，并因此对其进行如下处罚：罚款24.2亿欧元；要求谷歌在90天内停止滥用市场地位的行为，给予同类竞争者平等待遇，并保证不再采取类似措施；如果在整改的过程中违反欧盟委员会的决定，其母公司（Alphabet）将被征收最高每日全球营业收入5%的罚款；任何受害者可以向法庭提起诉讼，要求谷歌给予赔偿。2018年7月，谷歌因滥用安卓操作系统在移动领域的市场支配地位，被欧盟判罚43亿欧元。截至2019年3月，谷歌因欧盟反垄断执法已被罚款约82亿欧元（约93亿美元）。
遭到反垄断调查的大公司除了会被处以高额的罚款，还可能因反垄断处罚被拆解。美国反垄断历史上就曾发生过多起垄断巨头被肢解的事件。曾长期垄断美国长途和本地电话市场的美国电话电报公司AT&T被依法拆分为7个大型的区域性电话控股公司，其只保留了长途电话业务以及贝尔实验室和西电公司，规模和销售额均被削减了80%。洛克菲勒的标准石油公司由于垄断在1911年被“肢解”成了37个地区性石油公司。
四、反倾销反补贴
作为贸易保护的工具，反倾销反补贴是东道国公司阻止外来公司进入本地市场的有效手段。对竞争对手提起反倾销调查是发达国家企业抢占市场的一大武器。它的威慑力不只在于被加征关税的多少，还在于社会影响力的下降。除此之外，遭到反倾销的商品，容易引起各国的连锁反倾销，面临丧失全部海外市场的风险。公司律师需要一方面加强企业内部管理，对企业海外业务所在国的法律有充分的了解，在对外贸易中合理定价，降低本企业被调查的风险。另一方面如果发现外国公司存在倾销和补贴的行为，要主动启动调查，保护本地市场。
[1] 马瑞清编著：《企业融资与投资》，中国金融出版社2017年版，第3页。
[2] https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1601801714272200541&wfr=spider&for=pc，最后访问时间2019年6月8日。
[3] http：//www.lifanglaw.com/plus/view.php？aid=1670，最后访问时间2019年6月8日。
[4] 健君：《公司首席法务官：企业的守夜人》，法律出版社2017年版，第4页。
[5] 陶光辉：《公司法务部：揭开公司法务的面纱》，法律出版社2016年版，第274页。
[6] http：//www.sohu.com/a/286455151_505812，最后访问时间2019年6月10日。
[7] http：//www.cggthinktank.com/2014-08-18/100072933.html，最后访问时间2019年6月10日。