008 “先定后招”是否导致所有招标工程的中标均无效

在建设工程施工合同司法实践中，因招标投标而影响建设工程施工合同成立和效力的因素主要有二：一是必须招标的工程未经招标投标就订立建设工程施工合同；二是“先定后招”，即发包人与承包人在招标投标之前进行实质性磋商。在后一种情况下，关于所有的工程“先定后招”均导致合同无效还是必须招标的工程“先定后招”才导致合同无效的问题，实践中存在争议。对于这一问题，《招标投标法》第四十三条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条也规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”争议的焦点在于《招标投标法》第四十三条规定是否为效力性强制性规定。一种观点认为，虽然《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但该法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反该法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标才无效。从体系解释的角度看，既然《招标投标法》第五十五条将“先定后招”导致中标无效的范围限定为依法必须进行招标的项目，第四十三条规定并没有规定所有工程项目“先定后招”导致中标无效，故该条只是管理性规定，仅违反第四十三条规定而未违反第五十五条规定的，不宜认定中标无效。另一种观点认为，所有的建设工程，只要存在“先定后招”的情况，违反《招标投标法》第四十三条规定的，中标均无效，主要理由如下：一是在2011年国家发改委曾对最高人民法院出具一个关于个案的答复函，认为根据《招标投标法》第二条的规定，在中国境内进行招投标活动，适用该法，因此不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，就应当遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。据此，凡是选择通过招标方式发包建设工程项目的，均应严格适用《招标投标法》规定。二是司法实践通行的观点认为，选定中标人是招标投标程序的核心环节。招标人在依《招标投标法》确定中标人前，就选定中标人并与之进行实质性谈判，如果不认定中标无效，那么招投标程序没有任何意义。三是规制建设工程施工合同的法律多为经济法，经济法的特点就是强调对市场的适度干预，规制不规范行为，维护建筑市场公平竞争秩序，不宜对此类法律规定区分管理性强制性规定和效力性强制性规定。第二种观点是司法实务中较为主流的观点。如果发包人在招标投标前即选定中标人，并与中标人进行了实质性协商，则之后的招标投标程序实质是“走过场”，属于虚假招标，应当认定中标无效。

实践中，有观点认为，“先定后招”也是一种投标人与招标人相互串标的行为。这一观点并不完全准确。根据《招标投标法》第四十三条规定，先定后招是指在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为。先定后招最明显的特点是，招标人与投标人是在确定中标人之前就对投标价格、投标方案等建设工程施工合同的实质性内容进行了谈判。《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、影响中标结果的，中标无效。司法实践中，一般认为如果招标人和投标人对建设工程施工合同的实质性内容进行了谈判，签订建设工程施工合同后，招标人又通过招标和投标程序选择谈判对象为中标人的，属于影响了中标结果。可见先定后招的违法性主要体现为招标人和中标人在招标投标之前就建设工程实质性内容进行谈判的行为影响了中标结果。而投标人与招标人串通投标的行为都发生在招标投标过程中，其违法性主要体现为招标投标行为违反了《招标投标法》的强制性规定。二者不能混为一谈。