005 国有土地使用权出让公告属于邀约还是要约邀请[3]

裁判要旨

国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请过程中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。因此，本案中在要约邀请人未承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段的情况下撤回要约，竞买人要求其继续履行的主张于法无据，不予支持。

案情介绍

一、2002年11月7日，玉环县国土局在《玉环报》上刊登了《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》，其中第13条载明：“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：……②在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外……”

二、2002年11月20日，国土局收到时间公司的“挂牌出让竞买申请书”，并且时间公司依约汇入玉环县土地储备中心2000万元，国土局也出具收据确认收到该笔款项。次日，时间公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5000万元。

三、2001年12月14日，渝汇公司与国土局签订《国有土地使用权出让草签合同》，不久汇入玉环县坎门渔港开发中心100万元；2002年10月17、18日，又汇入玉环县财政局1500余万元；2002年11月14日，渝汇公司按国土局要求将上述款项直接转为挂牌竞买保证金，国土局同意；同月20日，渝汇公司汇入玉环县土地储备中心280万元，同月21日，渝汇公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5100万元。

四、2002年11月20日，浙江省国土资源厅接到举报称国土局在土地挂牌出让中有不规范、暗箱操作行为后，查明该宗土地正在上报审批而未获批准，要求国土局在未经依法批准前停止挂牌。同年11月22日，国土局分别向时间公司、渝汇公司发出通知表明停止对案涉土地的挂牌出让并将2000万元退还给时间公司。

五、时间公司起诉，认为国土局的发布公告及接受挂牌押金和挂牌报价的行为是要约和承诺，对双方都具有法律约束力，国土局违约，要求将该土地依法出让。一审法院认为挂牌公告是要约邀请，合同并未成立，一审时间公司败诉不服又提起上诉，上诉维持原判。

实务要点总结

前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：

签订合同之前一定要区分要约和要约邀请，具体体现在：

一、要约是当事人自己主动订立合同的具有法律意义的意思表示行为，内容明确具体且含有当事人愿意接受其约束的意旨，具备构成合同的要素。

二、要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，不具有明确具体的合同的要素，例如标的、数量、价格等。要约邀请人对于相对人的意思表示仍有决定承诺与否的自由。典型形式例如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告，但这也只是基本的参照，也不能免去对具体情形的考量而进行判断。

相关法律规定

《合同法》

第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

裁判要旨精要暨本案链接

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

时间公司与国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的问题，是时间公司请求继续履行合同的前提，也是国土局承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否存在承诺、国土局承担责任的法律根据等三方面内容进行确定。关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。时间公司于2002年11月21日所作的报价应为本案要约。时间公司诉称挂牌出让公告即为要约的主张缺乏法律依据，不能成立。合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。因此，时间公司要求国土局继续挂牌并与之签订国有土地使用权出让合同的主张于法无据，不予支持。关于本案是否存在承诺的问题，2002年11月22日，即时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的次日，浙江省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。时间公司主张存在有效承诺，双方之间已形成合同关系的理由不能成立。因本案合同未成立，故时间公司认为其与国土局之间存在效力待定合同的主张，亦不予支持。关于国土局承担责任的法律根据问题，本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。本案二审期间，虽然国土局同意承担缔约过失的赔偿责任，但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求国土局承担继续履行合同或双倍返还保证金的责任，未就国土局缔约过失致其损失提出赔偿请求，限于当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，对此问题，本院不予审理。鉴于本案当事人之间的合同关系尚未成立，一审判决驳回时间公司要求国土局承担合同责任的诉讼请求，适用法律并无不当。至于《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》所规定的2000万元保证金是否为定金的问题，该2000万元在本案《挂牌出让公告》中载明为“保证金”，双方并未约定为定金。担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。时间公司所引用的台州市政府令第二十九号将保证金作为定金处理的规定，因其既不是双方当事人的约定，又不符合法律的相关规定，该政府令不能作为本案认定2000万元保证金为定金的法律依据。一审判决认定本案2000万元保证金不是定金，适用法律正确。时间公司关于该2000万元保证金应为担保正式订立合同的立约定金，国土局应予以双倍返还的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。时间公司在二审期间提出的对渝汇公司的报价单和国土局的底价单的真实性进行重新鉴定，对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金的事实进行调查的请求，因对本院认定双方当事人之间的合同并未成立没有影响，故不予同意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

延伸阅读

裁判规则：招标公告目的在于促使他人提出要约，为要约邀请；投标则是要约；而选定中标人即为承诺。

案例1：中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终722号]认为：“招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同为招标投标买卖合同。招标投标买卖合同是一种特殊的买卖合同，既有一般买卖合同的属性，又因在缔约过程中引入了招标投标，使其具有自己独有的特性。本案中，案涉两协议与一系列供销合同组成的整体即符合招标投标买卖合同的法律特征，其中，案涉两协议即为招标投标买卖合同的基础框架性协议，而其后一系列供销合同则是招标人与中标人再经磋商而签订的买卖合同，故案涉两协议及一系列供销合同的性质应为招标投标买卖合同，案由亦应确立为招标投标买卖合同纠纷。一审法院对合同性质定义为预约买卖合同并将案由确立为合同纠纷欠妥，本院予以纠正。本案的招标投标买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。”

案例2：新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再11号]认为：“根据《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《招标投标法》的调整，根据《招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的‘招标公告’与作为邀请招标的‘投标邀请函’具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。中新资源公司认为，此时‘双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷’，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。”

案例3：文山壮族苗族自治州国土资源局、文山州宏顺房地产开发有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书[云南省高级人民法院（2018）云民终655号]认为：“《合同法》第十三条规定：‘当事人订立合同，采取要约、承诺方式。’第十五条第一款规定：‘要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请。’第十六条第一款规定：‘要约到达受要约人时生效。’第二十六条第一款规定：‘承诺通知到达要约人时生效。’第二十五条规定：‘承诺生效时合同成立。’本案中，文山州国土局发出的国有建设用地使用权挂牌出让公告为要约邀请，该公告中已经列明了地上建筑物按评估价1703万元进行转让；宏顺公司向国土部门提交的《竞买申请书》为其发出的要约，并作出了愿意按照国有土地使用权挂牌出让文件的规定和要求履行全部义务的意思表示；双方当事人共同签署的《成交确认书》为承诺形成，该《成交确认书》确认竞得人宏顺公司按评估价1703万元在一年内付清地上附着物款项。上述事实表明双方当事人就宏顺公司支付地上附着物价款金额和时间的合同义务，完成了从要约邀请、要约、承诺到合同成立的法律行为，故对于依法成立的有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。”

案例4：龙海市国土资源局、明发（龙海）房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书[福建省高级人民法院（2018）闽民终380号]认为：“龙海国土局发布《出让公告》、《出让须知》并附相关资料，是对出让人与未来受让人就竞标后所要签订的国有建设用地使用权出让合同的内容说明，属于要约邀请；明发龙海公司参加竞买涉案地块，系提出订立国有建设用地使用权出让合同的要约；龙海国土局接受明发龙海公司竞买系承诺，双方签订《成交确认书》时承诺生效，虽然双方尚未正式签订涉案土地使用权出让的文本合同，但此时双方间建设用地使用权出让合同关系已成立并生效，之后双方于2017年9月30日签订的《国有建设用地使用权出让合同》对双方间合同权利义务关系再次进行明确，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，该合同与《成交确认书》及《出让须知》均可作为双方权利义务的依据。”

案例5：沙县国土资源局与福建盛顺房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书[福建省高级人民法院（2015）闽民终字第2263号]认为：“一审法院认定沙县国土资源局发布《挂牌公告》、《竞买须知》并附相关资料，是对出让人与未来受让人就竞标后所要签订的国有建设用地使用权出让合同的内容说明，属于要约邀请；盛顺公司参加竞买涉案地块，系提出订立国有建设用地使用权出让合同的要约；沙县国土资源局接受盛顺公司竞买系承诺，双方签订《成交确认书》时承诺生效。虽然双方尚未正式签订涉案土地使用权出让的文本合同，但就涉案土地使用权的出让合同关系已经成立生效，是正确的。”（一审：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同。根据《合同法》第十五条第一款‘要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请’的规定，沙县国土资源局挂牌出让涉案地块国有建设用地使用权的公告、竞买须知及所附出让资料，只是对出让人与未来受让人就竞标后双方所要签订的国有建设用地使用权出让合同的内容说明，属于要约邀请内容，并不是对双方当事人权利义务的约定。盛顺公司参加竞买涉案地块国有建设用地使用权是希望与沙县国土资源局订立合同的要约行为，沙县国土资源局接受盛顺公司竞买涉案地块国有建设用地使用权是希望与盛顺公司订立合同的承诺行为，沙县国土资源局与盛顺公司签订《成交确认书》时承诺生效。）

案例6：信阳华怡房地产开发有限公司与固始县国土资源局建设用地使用权合同纠纷二审民事判决书[河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第83号]认为：“关于固始县国土局与华怡公司之间的土地出让合同是否成立的问题。依据《合同法》的相关规定，固始县国土局为挂牌出让原固始县城关镇服装厂的国有土地，对外发布的国有建设用地使用权挂牌出让公告为要约邀请，华怡公司参与竞拍活动报价1750万元进行竞买为要约，固始县国土局确认该1750万元为最高竞买价，按照竞拍规则同意将该宗土地使用权以1750万元出让给华怡公司，并与华怡公司签订《成交确认书》及《挂牌（拍卖）土地成交协议书》为承诺。固始县国土局同意将该宗土地使用权以1750万元出让与华怡公司，双方意思表示达成一致，合同即成立。至于双方是否另行签订《国有建设用地使用权出让合同》，并不影响双方之间土地出让合同已成立的认定。固始县国土局上诉提出其与华怡公司已达成土地出让协议的主张成立，本院予以支持。”

案例7：巢湖市万山生态陵园有限责任公司与安徽省巢湖市人民政府、安徽省巢湖市民政局不履行行政协议二审行政裁定书[安徽省高级人民法院（2019）皖行终99号]认为：“本案上诉人万山陵园公司系针对行政协议提起诉讼，故本案不但可以适用行政法律规范，还可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据《合同法》、《招标投标法》的相关规定，原巢湖市居巢区人民政府及其成立的公墓迁址指挥部对外发布的案涉《招商简介》、《招商说明》属于要约邀请的范畴，万山陵园公司据此予以投标，系向原巢湖市居巢区人民政府发出要约，后该公司中标，即该公司被招标人原巢湖市居巢区人民政府选定为中标人，是该政府对万山陵园公司发出的要约所作出的承诺，此时，双方合同关系即已成立。”