11 公司章程可否将股东会特别决议事项设置为四分之三通过？
公司章程设计要点：
公司可以在公司章程中增设股东大会特别决议事项，将个别事项规定为四分之三决议通过方为有效。
【阅读提示】
“宝万之争”虽已尘埃落定，但反并购的热度丝毫未减。据统计，宝万之争后14个月内，有694家上市公司修改了公司章程，71家直接涉及了反并购条款。其中，设定绝对多数条款被认为是防止恶意收购的有效措施之一，公司章程规定公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权变更时，必须经过股东大会所持表决权的四分之三以上同意。
我国《公司法》第一百零三条规定了股东大会特别决议，列举了必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的事项。那么，提高特别决议的通过比例是否违反《公司法》？在公司章程的设计中，应该如何适用绝对多数条款防止恶意并购？
本书将通过介绍《雅化集团章程》及类似章程和相关案例，对这一问题进行分析。
【章程范本】
1.《雅化集团章程》（2016年7月版）第九十四条 下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）《公司章程》的修改；（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；（五）股权激励计划；（六）法律、法规或本章程规定的以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。
第九十五条 下列事项还需由股东大会股东所持表决权的四分之三以上表决通过：（一）除公司处于危急等特殊情况外，公司需与董事、总裁和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交与该人负责的合同，应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过。（二）股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案时，应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过。
笔者查阅了多家上市公司章程中的股东大会特别决议条款，其中大多数公司与《公司法》和《上市公司章程指引》的规定一致。
“宝万之争”后，部分上市公司增加了需要股东大会出席股东所持表决权四分之三以上通过的特别决议事项，旨在通过更严格的股东大会决议条件防止恶意收购，其内容与《雅化集团章程》类似，但是不完全相同，具体如下。
2.《金泰集团章程》（2016年8月版）第七十七条第一款 关于特别决议事项的规定与上述《雅化集团章程》第九十四条相同，第二款关于股东会四分之三表决事项的规定如下：下述事项由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过：
（1）股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议；
（2）修改公司章程第四十八条（召开临时股东大会）、第五十二条、第五十三条（股东大会提案和通知）、第七十七条（股东大会特别决议）、第九十六条（董事的选举和更换）、第一百零七条（董事会职权）、第一百零八条事宜（董事会反收购措施）；
（3）除公司处于危急等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交与该人负责的合同。
3.《多氟多公司章程》（2016年4月版）第八十二条 下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）本章程第四十五条第（二）项所涉及的交易；（五）本章程第四十二条第（三）项所涉及的担保；（六）股权激励计划；（七）除公司处于危急等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交与该人负责的合同；（八）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于收购资产/出售资产的议案时，应获得出席股东大会有表决权股东的四分之三以上通过。除上述事项以及适用累积投票制度的情况以外，应由股东大会审议的其他事项均以普通决议通过。
【实务经验总结】
股东大会决议分为普通决议和特别决议，按照公司法的规定，普通决议是指在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的过半数通过的决议；特别决议是指在股东大会上以出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过的决议。
对于是否可以提高普通决议和特别决议的通过比例，学界有两种观点：第一种观点认为，普通决议和特别决议通过比例并无上限规定，提高通过比例有利于保护股东利益，是法律所允许的；第二种观点则认为，公司章程将普通决议和特别决议的通过比例提高，会赋予部分股东一票否决权，这不仅不利于保护小股东利益，也是对股权平等原则的背离。
司法实践中，法院认为提高某个特别决议事项的通过比例的章程条款仍然是有效的（详见延伸阅读）。实践中，除可以提高普通决议和特别决议的通过比例外，公司还可选择增设特别决议事项，或者提高某个特定事项的决议通过比例，达到预防恶意并购的目的。
【设计建议】
1.在章程中增加反并购条款是必要的，提高股东会决议通过比例也是可以有效避免恶意并购的方式之一。公司可以结合其自身特点，选择是否提高股东会决议通过比例，并确定通过比例。对于有限责任公司而言，在很多情况下提高股东会决议通过比例意味着赋予了大股东一票否决权，其他小股东对此应当引起足够的注意，小股东不可未经审查及与大股东协商，即随意同意公司章程的修订。
2.但同时作为大股东，也要慎重普遍提高股东会决议通过比例，要考虑到如公司引进其他投资者将导致大股东股权被稀释，而一旦被稀释至该比例以下，大股东也不能单独作出股东会决议，甚至可能会产生公司各方股东均不能作出有效决议、出现公司僵局的情况。
3.相较于普遍提高股东会决议通过比例的方式，笔者更加建议公司根据自身的需要，增设特别决议事项，或者规定某些重大事项需要经出席会议的股东所持表决权的四分之三（或其他根据公司具体情况设定的比例）同意。具体而言，公司可以将以下事项规定为四分之三决议通过：
（1）股东会审议收购方为实施收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议；
（2）除公司处于危急等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交与该人负责的合同。
4.公司可以自行选择上述重大事项的股东大会决议通过比例，目前比较普遍的选择是四分之三。但是，这一比例并不当然适合每个公司。在实践中，公司要考虑自身的股权结构，对于股权较为集中的公司来说，还要着重考虑是否赋予了某些股东一票否决权。
【条款实例】
1.下列事项由股东大会以特别决议通过：
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）本章程的修改；
（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；
（五）股权激励计划；
（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。
2.下述事项由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过：
（一）股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议；
（二）除公司处于危急等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交与该人负责的合同。
3.除上述事项（以及适用累积投票制度的情况）以外，应由股东大会审议的其他事项均以普通决议通过。
【法规链接】
《公司法》
第一百零三条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。
股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百二十一条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百八十条 公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现……
第一百八十一条 公司有本法第一百八十条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。
依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《上市公司章程指引》（2016年修订）
第七十七条 下列事项由股东大会以特别决议通过：
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）本章程的修改；
（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；
（五）股权激励计划；
（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。
【延伸阅读】
法院认定公司章程规定特别决议需要全体股东同意的条款有效的案例：
裁判规则：为公司重大事项，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，系对该类事项赞成票的最低限制，公司章程规定高于这一规定的，属当事人意思自治的范畴，应当具有法律效力。
案例1：北京市海淀区人民法院审理的杨某生与中审公司股东会决议撤销纠纷案［（2008）海民初10313号］认为，股东会的召开、表决以及决议内容的作出，应遵照公司法的有关规定，公司章程中有特别约定的，应依章程的约定。此案中，中审公司章程第二十五条规定：“对以下事项需经全体股东表决通过：（一）公司合并、分立、变更形式；（二）公司解散；（三）修改章程；（四）股东退出或加入；（五）应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重要事项。”法院认为，“从公司法的角度看，章程第二十五条规定的事项均为公司重大事项，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，系对该类事项赞成票的最低限制，公司章程规定高于这一规定的，属当事人意思自治的范畴，应当具有法律效力。因此，中审公司章程第二十五条的规定，表明了修改该章程应当由全体股东一致同意，否则表决不能通过。表决没有通过的事项，不是股东会会议的有效决议事项”。
案例2：上海市第二中级人民法院审理的孙某、张某与米蓝公司、段某立、陈某斌股东会决议效力纠纷案［（2015）沪二中民四（商）再终3号］认为，米蓝公司章程第七章第三十八条中有关“新章程须在股东会上经全体股东通过”的约定内容是有效的。但是，“在米蓝公司章程约定的十年经营期限届满后，公司的两名股东张某和孙某反对延长公司经营期限并坚决要求解散清算，为此，米蓝公司的四名自然人股东之间形成僵局。为解决股东间的僵局以及考虑到公司章程中就延长经营期限所涉的章程修改内容须经全体股东通过的规定内容，段某立和陈某斌提出按合理价格对张某和孙某持有的公司股权进行收购。通常情况下，股东制定的公司章程只要不违反社会公共利益和法律的强制性规定，就应当得到法律的认可和保护。米蓝公司的四名自然人股东在制定公司章程时，可能是基于充分保护小股东利益的考量，约定了修改公司章程不依‘资本多数决’而是需经股东一致表决通过。但任何事情都不能一概而论，小股东在利用章程所赋予的权利对大股东进行限制时，亦应兼顾公司控股股东、债权人以及社会公众的利益。解散清算是股东以消灭公司人格的方式而退出对公司的经营，对于经营业绩良好的公司来说，绝非为股东间离散的最佳选择。而作为打破公司僵局的另一种救济措施的股权收购，则实际上是对公司进行重组的过程，即在按章程约定让异议一方股东在公司经营期满后以股权出让方式退出的同时，又实现了另一方股东存续公司经营避免公司解散清算的目的，促使公司破裂的人合性回复到原来的完满状态，从而以较小的代价化解公司的僵局，进而保全公司的主体经营资格”。