04 公司章程可设计董事提名权以防公司被恶意收购？

【阅读提示】

选举董事不仅是公司股东的一项重要权利，更是公司控制权争夺战中最为激烈、最为关键的一役。万科控制权之争使得众多公司纷纷修改公司章程，加入反收购条款，以抵御外来“野蛮人”的入侵。

然而选举董事的前提是提名董事，只有成为董事候选人，才有可能进入股东会表决环节。因此，如何设计董事提名权是公司内部各方关注的焦点。

广大中小股东如何通过应用董事提名权维护权益？大股东如何利用董事提名权捍卫控制权？本书通过分析万科公司章程，对公司章程如何设计董事提名权提出建议。

公司章程参考研究文本：

《万科公司章程》（2014年6月版）第九十八条 董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。非独立董事候选人名单由上届董事会或连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股东提出。

【同类章程条款】

笔者查阅了多家上市公司章程中关于股东提名权的条款，各公司对董事提名权的规定不尽相同，而且主要包括以下几种类型：

1.仅规定股东提案权，未对股东提名董事作出特殊规定。

《深圳机场章程》（2016年10月版）第八十三条 董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。

2.《公司法》规定单独或合计持有公司股份百分之三以上的股东享有提案权。部分公司章程规定享有提名权的股东持股比例高于3%。

《东北制药章程》（2016年6月版）第八十二条 董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。董事、监事候选人分别由董事会、监事会提出，合并持有公司股份总额10%以上的股东可以书面方式向董事会提名董事、监事候选人，并附所提候选人简历等基本情况。

《方大集团章程》（2016年9月版）第八十四条 除职工代表董事以外的非独立董事候选人由上届董事会、单独或合并连续365日以上持有公司发行在外有表决权股份总数5%或以上的股东提出。

3.规定享有提名权股东必须连续持有公司股份的时间。

《方大集团章程》（2016年9月版）第八十四条 除职工代表董事以外的非独立董事候选人由上届董事会、单独或合并连续365日以上持有公司发行在外有表决权股份总数5%或以上的股东提出。

4.不同持股比例享有提名董事的人数不同。

《徐工集团章程》（2016年版）第八十二条董事、监事提名的方式和程序为：（一）董事会、监事会或者单独或合并持有公司3%以上股份的股东可以提名董事，提交股东大会选举。单独或合并持有公司10%以下股份的股东最多可以提名一名董事，单独或合并持有公司10%以上股份的股东提名董事的人数不得超过公司董事会人数的三分之一……

【专业律师分析】

公司章程对股东提名权进行规定的意义在于：选举董事是股东的一项重要权利，也是获得公司控制权的关键所在。而选举出代表自己利益的董事的前提是提名董事。选举董事是说yes或no的过程，而提名董事则是说who的过程。

对于广大中小股东来说，借助董事提名权能够突破大股东控制的董事会，选举出代表自己利益的董事。对于控股股东来说，利用公司章程中的董事提名条款，能够有效提高收购方迅速进入董事会、取得公司控制权的壁垒，防止公司被恶意收购。

【章程条款设计建议】

1.由于中小股东和控股股东对公司经营所持有的目的不同，因而对董事提名权的要求也不尽相同。中小股东的目的是在大股东把持的董事会中突出重围，提名并选举能够代表中小股东利益的董事。对此，应当尽可能地降低中小股东提名董事的难度，包括直接在公司章程中规定中小股东可提名董事人数；限制大股东提名、更换董事人数；将提名董事作为股东提案权的一项内容，而不单独规定有权提名董事的股东的条件。如果必须规定董事提名权，则不应规定过高的持股比例以及持股时间。

2.对于公司的控股股东而言，董事提名权是其掌握公司控制权的法宝，同时也是抵御外来“野蛮人”的利器。因此，可以适当增加股东提名董事难度，使得外来收购方即使拥有最多的股份，也难以迅速地在董事会获得控制权。

3.限制董事提名权的主要方式包括将提名董事作为一项单独的权利，而与一般的股东提案权区别对待。股东的一般提案权是一项法定的权利，《公司法》严格规定了股东提案权的持股比例，如果公司章程对股东提出提案的持股比例、持股时间加以限制，则属于违反《公司法》规定的条款。但是可以把提名董事作为股东的一项单独的权利。

4.延长股东的持股时间。商场如战场，兵贵神速，反收购战亦是如此。收购方往往会在短时间内大量购进目标公司的股份，发起临时股东大会，改选董事会，取得公司的控制权。考虑到资金成本，其持有目标公司的股份的时间往往较短。因此在公司章程中规定，仅持股达章程规定时间的股东享有提名董事的权利，能够起到反收购的效果。

5.提高持股比例的要求。根据《公司法》的规定，提案权股东的持股比例为百分之三。公司章程可在百分之三的基础上，适当提高提名权股东的持股比例，增加收购方的收购成本，减小公司被收购的可能。

6.限制所持股份仅为表决权股份。《公司法》仅规定持有一定比例股份的股东享有提案权，但是对股份的性质并未加以规定。对于一些上市公司，流通在外的既有普通股，也有优先股，将所持股份的性质限定为具有表决权的股份，也是增强公司被收购难度的一种措施。

【公司章程条款实例】

如何避免“野蛮人”迅速实现董事会大换血、完全控制董事会？首先，可以直接在公司章程中对某一方股东可提名董事的人数作出规定；其次，可以对大股东提名、更换董事的人数作出限制，防止大股东对董事会进行大换血；最后，可将提名董事作为提案权的一项内容，其规则适用公司章程对股东提案权的规定。具体规定如下：

1.某股东可以提名N名董事，提交股东大会选举。

2.单独或合并持有公司10%以上股份的股东提名董事的人数不得超过公司董事会人数的三分之一。

3.董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。

针对大股东，可对提名董事事项作出特殊规定，延长持股时间、增加持股比例，对可提名董事人数进行限制。具体可设计如下：

非独立董事候选人名单由上届董事会或连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数3%以上的股东提出。单独或合并持有公司3%以下股份的股东最多可以提名一名董事，单独或合并持有公司3%以上股份的股东提名董事的人数不得超过公司董事会人数的三分之一。

【法规链接】

《公司法》

第三十七条 股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第一百零二条 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

【延伸阅读】

有关股东提名董事、高级管理人员等的案例：

裁判规则：股东协议或公司章程中约定小股东拥有提名或指派董事或高管的权利，大股东滥用表决权剥夺小股东提名权或指派权，作出的公司决议无效。

案例1：湖南省湘潭市中级人民法院审理的胜利湘钢公司与盛宇公司公司决议纠纷案［（2015）潭中民三终475号］认为，本案中，对于被上诉人而言，其通过安排的副总经理和董事各一人，对公司的经营状况进行了解并参加公司经营管理，行使股东权利。上诉人的两名大股东通过公司决议的方式随意剥夺被上诉人提名副总经理和董事各一人的权利，是一种滥用股东权利损害其他股东利益的行为。涉案公司决议系滥用资本多数决作出，因此，该决议内容因违反法律、行政法规无效。原审法院并没有否认资本多数决原则，原审判决涉案公司决议无效正确。

案例2：江苏省盐城市中级人民法院审理的恒祥公司与友创公司、响水恒祥公司公司决议撤销纠纷案［（2015）盐商终00105号］认为，根据双方合作协议约定，恒祥公司享有响水恒祥公司总经理人选的提名权。现友创公司在未能提供证据证明南通恒祥公司放弃总经理人选的提名权或南通恒祥公司存在怠于提名等不利于公司发展行为的情况下，任命张如华担任响水恒祥公司总经理明显违背了双方合作协议的约定，对此亦应予以撤销。