02 公司章程可设计董事长对总经理及董事会秘书的提名权？

【阅读提示】

总经理是公司运营管理中最重要的职位，依据《公司法》的规定，总经理在董事会决议执行，财务控制、制度建设、人事任命等方面拥有广泛的职权，可以说只要控制了总经理的职位，即可控制公司的运营管理。但是，依据《公司法》规定，总经理的任免均由董事会决定，董事长若想提前锁定总经理的任免权，有必要在公司章程中规定，董事长对总经理有提名权。

【公司章程参考研究文本】

《万科公司章程》（2013年1月版）第一百四十五条 董事会主席行使下列职权……（七）提名或推荐总裁、董事会顾问及专业顾问、董事会秘书人选，供董事会会议讨论和表决。

【同类章程条款】

笔者查阅了近百家上市公司的公司章程，其中对董事长提名权作特殊规定的公司不超过十家，而且大部分公司章程规定的提名权的对象范围非常有限，仅包括总经理（总裁）和董事会秘书两类。

1.《美的集团章程》（2017年4月版）第一百一十四条 董事长行使下列职权……（八）提名公司总裁及董事会秘书人选名单……

2.《方大集团章程》（2016年9月版）第一百一十四条 董事长行使下列职权……（四）提名公司总裁、董事会秘书人选，供董事会讨论和表决……

3.《张裕公司章程》（2016年9月版）第一百一十三条 董事长行使下列职权……（四）提名或推荐总经理人选，供董事会讨论和表决……

【专业律师分析】

根据《公司法》规定，董事长的法定职权并不多，仅有股东会的主持权以及董事会的召集与主持权，股份有限公司董事长还有权督促、检查董事会决议执行的职权，而是否有其他职权需要董事会在职权范围内以决议的方式授予。

根据《上市公司章程指引》的提示，董事会应谨慎授予董事长职权，例行或长期授权须在章程中明确规定。所以，董事长的职权并未超出普通董事多少，董事长行使职权务必符合公司法或公司章程的规定。

在实践中，控股股东通常占据董事长的席位，为加强对公司日常经营管理的控制权，董事长有必要对总经理的职位作出必要的控制，因为根据公司法赋予总经理多项直接经营管理的职权，几乎涉及公司日常管理的方方面面。但是，总经理的聘任与解聘属于董事会的法定职权，为使得总经理的席位有更大的可控性，可在公司章程中规定董事长对总经理的提名权。

董事长对总经理的提名权一般指在董事会选举公司总经理之前，董事长向董事会推荐拟被任命为总经理的名单，并提交董事会进行决议的权利。如此一来，董事会在选任总经理的过程中，只能在被提名的名单中选择，势必大大增加董事长对总经理席位的控制，而总经理又有对副总经理、财务负责人的提名权，以及其他重要岗位和职位的决定权，这样董事长通过总经理的提名权，可以间接掌控公司的整个人事权。

另外，根据《公司法》第一百二十三条的规定，上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。上市公司的董事会秘书也被视为公司高级管理人员，负责在董事会闭会期间的多项重要工作，公司章程中若规定董事长对董事会秘书的提名权，必将有利于董事长对董事会的管理与控制。

但需要提醒的是，公司章程在赋予董事长职权的时候，切记不要与公司的其他权力机关的法定职权相冲突。

【章程条款设计建议】

1.站在直接经营公司的“企业家”的角度，笔者建议：在公司章程中细化董事长的职权，务必加入董事长对总经理、董事会秘书的提名权。为加强对外来投资者的防御，也可以在章程中约定总经理的人员必须已在公司实际参与经营管理工作三年以上；另外，对于董事会顾问或其他专业顾问的人选，也可以学习万科公司的做法，直接将这些职位的人选也赋予董事长提名权。

2.站在不直接经营公司的“资本家”的角度，笔者建议：（1）在融资谈判开始，建议对董事长的职权直接援引公司法的规定，而不要轻易答应企业原控制人对总经理提名权的要求。如有必要扩大董事长的职权，通过日后董事会决议的方式赋予，以免人事权的旁落，在公司的实际经营管理中出现障碍。（2）如果原公司的控制人坚持要赋予董事长以总经理提名权等法定职权以外的权力，资本家可以对这些权力的行使附加有利于己方的条件，例如总经理需具有其他同类行业5年以上管理经验等。

【公司章程条款实例】

公司董事长行使下列职权……提名或推荐总经理、董事会顾问及专业顾问、董事会秘书人选，供董事会会议讨论和表决；其中，总经理需满足在本公司已从事经营管理工作3年以上。

【法规链接】

《公司法》

第四十条第一款和第二款 有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

第一百零一条第一款 股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

第一百零九条第二款 董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第四十九条 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权……（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员……

第四十六条 董事会对股东会负责，行使下列职权……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……

【延伸阅读】

关于董事长选任以及职权的相关案例：

裁判规则一：公司法未赋予董事长召集股东会的职权，股东会的召集权属于董事会，董事长无权擅自召集股东会或者在没有召开董事会进行讨论、决定的情况下直接拒绝召集股东会。

案例1：河南省许昌市中级人民法院审理的林都公司与花木公司、中远公司股东会决议纠纷案［（2015）许民终1029号］认为，董事会是有限责任公司的业务执行机构，享有业务执行权和日常经营决策权。《公司法》第四十六条规定了董事会的职权为召集股东会，并向股东会报告工作等。董事长的职权是主持股东会议，召集和主持董事会会议。公司法未赋予董事长召集股东会的职权，股东会的召集权属于董事会。董事长在没有经过董事会讨论并作出决定的情况下，无权擅自召集股东会。花木公司章程规定由董事长个人行使本应由董事会这个组织机构行使的职权，违反了公司法规定，可能损害公司、股东的权益或董事会及其他董事的权力行使，应为无效条款。原花木公司董事长姚某某在接到股东中远公司提议召开临时股东会议的提议后，未召集董事会讨论，也未答复。其发出的《关于召开2014年第一次临时股东会的通知》中的议案内容在没有召开董事会进行讨论、决定的情况下直接对中远公司议案内容进行否定，超越了董事长的职权范围。中远公司根据公司法规定，自行召集花木公司2014年第一次临时股东会于法有据。花木公司2014年第一次临时股东会决议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规和公司章程有效条款相关规定，内容不违反公司章程有效条款规定，林都公司请求撤销的依据不足，本院不予支持。

裁判规则二：公司章程可规定总经理的提名权由特定的股东行使。

案例2：江苏省南京市中级人民法院审理的咨询中心与交通科技公司撤销公司决议纠纷案［（2015）宁商终482号］认为……交通科技公司章程第二十五条规定总经理由董事会聘任或解聘，交通科技公司董事会2014年6月4日决议解聘肖某总经理职务并未违反公司章程和相关法律的规定。现任总经理被解聘后，根据公司章程第二十一条规定，新的总经理人选仍应由苏富特公司以外的其他股东提名，董事会只能在其他股东提名的人选中选任新的总经理，因此由董事会直接解除总经理职务并不影响苏富特公司以外的其他股东对总经理人选的控制权。综上，咨询中心认为第二十一条同时也规定董事会解聘总经理也要经苏富特公司以外的其他股东提议系其对公司章程该条规定的单方解读，无事实和法律依据，不能成立。

裁判规则三：有限责任公司董事长的选任和罢免，可由公司章程自由约定，未作约定时由董事会任免。

案例3：湖北省咸宁市中级人民法院审理的饮食旅游公司与高某公司决议纠纷案［（2016）鄂12民终1081号］认为，本案审理的焦点应为选举和更换饮食旅游公司董事长是否是公司董事会职权，该董事会决议程序、内容是否符合法律和公司章程的相关规定。根据《公司法》第四十四条第三款的规定：“董事会设董事长一人，也可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”，公司章程是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂，公司的组织和活动应按照公司章程的相关规定进行。结合到本案，咸宁市咸安区工商行政管理局备案的饮食旅游公司章程第二十条规定：“董事会设董事长一名、董事二名。董事长是公司的法定代表人。”在第十四条的股东会职权范围和第二十一条的董事会职权范围中，均未明确规定公司董事长、副董事长的产生办法。而公司章程第四十一条第二款规定：“本章程的未尽事宜由股东会决议解决，或依照《公司法》的有关规定执行。”则公司董事长、副董事长的产生办法应由公司股东会决议解决，公司董事会无权决定公司董事长的产生办法这一内容。因上诉人提供的证据不能证明该次董事会召集程序符合法律和公司章程的相关规定，且该董事会决议内容亦超越了董事会职权范围，违反了公司章程的相关规定，故该董事会决议程序、内容均存在瑕疵。作为公司股东的高某有权向法院申请撤销该董事会决议，并按照《公司法》第二十二条第四款“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”的规定，请求法院判决饮食旅游公司向咸宁市咸安区工商行政管理局申请撤销变更登记。

案例4：上海市第一中级人民法院审理的沈某华诉唐某宏公司决议纠纷案［（2017）沪01民终3466号］认为，柯思拓公司章程第十条第一款虽然规定“股东会行使以下职权……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项……”，但此处仅规定了董事的选举和更换，与董事长无关，由该条规定推导不出董事长的任免是股东会的职权；柯思拓公司章程第二十一条规定：“董事会由3名董事组成，由投资方委派。设董事长一名，董事长是公司的法定代表人。董事任期3年，可以连任。投资方在委派或更换董事人选时，应书面通知董事会”，该条也并未规定董事长的任免程序。柯思拓公司章程对董事长的产生办法并无明确规定，从现行公司法规定和柯思拓公司章程，原审法院认定“董事会无权作出任免董事长的决议”这样的结论，依据不足。在公司治理之中，除法律、行政法规、公司章程有明确规定的内容，应尊重当事人意思自治，法无禁止即可为，扩大解释公司章程会导致公司治理的僵局，不利于公司的存续发展，因此本院对原审法院关于“董事会无权作出任免董事长的决议”予以纠正。