02 认定属于公司的商业机会需要考虑哪些因素？[7]

【裁判要旨】

董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，认定公司商业机会应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。

【案情简介】

三立公司系一家环保设备工程公司，其经营范围为工程设备、机电设备的设计、开发、制造和技术咨询服务及工程设备、机电设备的安装施工，销售自产产品。

三立公司的股东之一为TNJ公司（日本企业），其主要义务是在为三立公司开拓日本市场出口环保设备的相关业务，并成功介绍和引荐住友公司等其他日本企业向三立公司提供了相关环保设备的委托设计、委托制造业务。

邹某为三立公司的董事，其职责是为三立公司开拓日本市场，上述业务的产品设计、设备制造的业务操作流程主要有承接订单、技术消化或设计、发外加工、出口交货等环节，均由其全面负责。

同时，邹某与其妻子戴某某通过其二人全资控制的士通公司与世界之窗公司经营TNJ公司介绍和推荐的日本业务，且并没有将涉案业务带来的收益交给三立公司。

其中，三立公司与士通公司及世界之窗公司均未建立过技术服务等合同关系，三立公司也未放弃过TNJ公司介绍和推荐的日本业务。

此后，三立公司以邹某、戴某某、士通公司及世界之窗公司侵占公司商业机会为由，要求四方共同承担侵权责任。本案经江苏省常州市中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审，最终判定邹某、士通公司及世界之窗公司共同侵权。

【裁判要点精要】

认定公司商业机会应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。

本案中，三立公司提供的证据足以证明涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。第一，涉案来自日本企业的业务与三立公司的经营活动存在关联。日本企业的业务主要是环保配套设备加工制造业务，属于三立公司的经营范围，且该业务由三立公司股东介绍。邹某作为三立公司的董事，其职责是为三立公司开拓日本市场，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务是其履行职责的具体体现。第二，日本企业有给予三立公司该商业机会的意愿，其中TNJ公司曾明确表示将涉案的相关业务在中国仅给三立公司做。第三，三立公司从未放弃该商业机会，邹某不能提供证据证明三立公司将涉案的日本业务委托给邹某控制的公司去做。

根据公司法规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

本案中，邹某作为三立公司的董事，违反忠实义务，明知涉案业务属于三立公司的商业机会，仍然将该业务交给其关联公司士通公司和世界之窗公司经营，拒不将涉案业务带来的收益交给三立公司，构成侵权，应当予以赔偿。

【实务经验总结】

为避免未来发生类似纠纷，提出如下建议：

1.公司股东协议和公司章程可以结合公司的实际情况，专门定义商业机会的含义。明确规定董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。

2.此外，可以将之列为公司的商业秘密，通过建立健全企业保护商业秘密的组织、制度以及措施。包括与涉密员工签订保密协议、竞业限制协议，约定不能利用公司的商业秘密成立自己的企业，不能利用商业秘密为竞争企业工作等，而且保密协议在员工离职后的一定期限内仍然有效。同时，还要健全员工人事档案资料，这对员工有很好的约束作用，万一商业秘密被侵犯，追究其法律责任也有据可依。

【法规链接】

《公司法》

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》［法（2019）254号］

（七）关于股东代表诉讼

24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

26.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

27.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

【本案链接】

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为：一、涉案来自日本企业的业务系三立公司的商业机会

在本案中，各方当事人争议的核心问题是涉案来自日本企业的业务是否属于三立公司的商业机会。我国《公司法》仅规定未经公司股东会同意，公司高管人员不得谋取属于公司的商业机会，并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定。本院认为，认定公司商业机会应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。三立公司提供的证据足以证明涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。

1.涉案来自日本企业的业务与三立公司的经营活动存在关联

第一，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。涉案来自日本企业的业务主要是环保配套设备加工制造业务。三立公司系环保设备工程公司，其经营范围为工程设备、机电设备的设计、开发、制造和技术咨询服务及工程设备、机电设备的安装施工，销售自产产品。因此，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。第二，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务系三立公司董事邹某的职责。邹某作为三立公司的董事，其职责是为三立公司开拓日本市场，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务是其履行职责的具体体现。第三，提供涉案业务的日本企业系三立公司的股东和三立公司股东介绍给三立公司的客户。本院据此认定，涉案来自日本企业的业务与三立公司经营活动存在关联。

2.日本企业有给予三立公司该商业机会的意愿

涉案业务主要来自TNJ公司和住友公司，这两家日本企业均有将其业务给予三立公司的意愿。首先，TNJ公司是三立公司的股东，其在入股三立公司的出资经营合同中明确承诺，积极向三立公司提供委托设计、委托制造加工业务，对三立公司有能力做到的业务，杜绝出现中国其他公司与三立公司经营同类业务。其次，TNJ公司原委派到三立公司的董事高桥寿光，在2009年4月15日就TNJ公司股权转让事宜与三立公司法定代表人陈白淮的谈话中确认，TNJ公司入股三立公司以来，一直按照出资经营合同上的义务条款在履行。最后，包括TNJ公司在内的三立公司的股东在2011年6月15日的三立公司股东会决议中一致确认，在开拓日本市场出口环保设备的项目上，TNJ公司向三立公司提供了大量的环保设备配套产品委托设计和委托制造业务，并介绍和引荐住友公司等其他日本企业向三立公司提供了相关环保设备的委托设计、委托制造业务。上述事实表明，日本企业有给予三立公司该商业机会的明确意愿。

虽然TNJ公司及高桥寿光在本案一、二审中均称，TNJ公司的业务是提供给世界之窗公司的，但本院认为，TNJ公司及高桥寿光的这一陈述系TNJ公司与三立公司发生矛盾即将退出三立公司之时以及退出三立公司之后所作，且与TNJ公司之前在涉案《出资经营合同》中的承诺、高桥寿光关于TNJ公司一直按照《出资经营合同》约定履行的陈述，以及2011年6月15日三立公司股东会决议中关于TNJ公司向三立公司提供了大量委托制造业务的记载不符，不足采信。

3.三立公司从未放弃该商业机会

如果邹某、戴某某、士通公司、世界之窗公司认为涉案业务不属于三立公司的商业机会，其应当提供证据证明三立公司放弃了该商业机会，但其并未提供证据予以证明。尽管邹某、戴某某、士通公司、世界之窗公司认为，三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，并提供了部分技术服务费发票和技术服务合同为证，但本院认为，上述证据不足以证明三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，也不足以证明三立公司放弃了该商业机会。首先，第一份技术服务合同只有简短的一句话，仅约定了士通公司向三立公司支付服务费的数额，并未约定具体的技术服务项目以及期限，且无签订时间。其次，其余五份技术服务合同签订时间是2006年8月至2007年2月，虽然内容较为完整，但有三份合同出现如下情况：首部的项目名称与其后出现的项目名称（均显示为ONC项目）不一致、付费义务主体系三立公司而不是士通公司。最后，三立公司对上述技术服务费发票和技术服务合同作出了合理解释。三立公司解释称，技术服务合同是根据发票制作的，当时由于日本客户的业务属于三立公司，但具体资金由士通公司掌握，所以相关款项支付给三立公司需要开具发票做账，之所以开具地税发票，对士通公司来说，增值税发票已经由第三方直接向士通公司开具，不需要三立公司再开具，开具增值税发票的税率高于地税发票，但三立公司是外商投资企业，不具备开具地税发票的资格，所以到地税部门进行代开，上述协议系为代开发票制作。因此，上述证据不能证明三立公司与士通公司之间是技术服务合同关系。本院据此认定，三立公司从未放弃该商业机会。

本案是一起损害公司利益责任纠纷，而不是委托加工合同纠纷，因此，审理本案应适用我国《公司法》而不是《合同法》。一审法院未能准确把握认定公司商业机会的标准，综合分析认定三立公司提供的证据是否足以证明涉案来自日本企业的业务系三立公司的商业机会，而是从《合同法》的角度出发，孤立地对待三立公司的各类证据，以三立公司提供的每一类证据都不足以证明其与日本企业之间存在委托加工合同关系为由，认定涉案业务不属于三立公司的商业机会，有失妥当。本院对此予以纠正。

综上，本院认定，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。

二、邹某、士通公司、世界之窗公司的行为构成对三立公司合法利益的侵害

我国《公司法》第一百四十九条[8]第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。在本案中，邹某作为三立公司的董事，对三立公司负有忠实义务，不得谋取属于三立公司的商业机会是其履行该义务的具体体现。涉案业务属于三立公司的商业机会，邹某是明知的。三立公司2005年6月8日、2006年7月26日董事会通过的三立公司2004年、2005年年度公司运营总结报告均对涉案业务的运营情况进行了总结，邹某对该总结报告予以签字确认。在此期间，邹某从未对涉案业务属于三立公司提出异议，且从未主张涉案业务属于士通公司和世界之窗公司。邹某在明知涉案业务属于三立公司商业机会的情况下，仍然将该业务交给其关联公司士通公司和世界之窗公司经营，拒不将涉案业务带来的收益交给三立公司。本院据此认定，邹某的行为构成侵权。

我国《公司法》第一百五十条[9]规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。邹某利用其职务便利，未经三立公司股东会的同意，为士通公司和世界之窗公司谋取属于三立公司的商业机会，导致本应属于三立公司的业务收益被士通公司和世界之窗公司占有，给三立公司的利益造成损害，应当予以赔偿。

我国《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。士通公司、世界之窗公司是邹某与戴某某全资控股的公司，世界之窗公司的法定代表人是邹某，士通公司的法定代表人是戴某某，而戴某某与邹某系夫妻关系。本院据此认定，士通公司、世界之窗公司对涉案业务属于三立公司的商业机会应当是明知的。士通公司、世界之窗公司在此情况下，仍然将三立公司的商业机会据为己有，应认定其与邹某共同实施了涉案侵权行为。故邹某、士通公司、世界之窗公司应当对涉案侵权行为承担连带责任。戴某某是士通公司的法定代表人，其行为应当视为士通公司的行为，因此戴某某个人对三立公司不构成侵权。三立公司关于戴某某应当承担连带责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。