第九百九十三条 【许可他人使用】

民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。

本条来源

此前没有系统性规定，如《民法通则》第一百条规定仅限于肖像权。

立法演变

一审稿第七百七十六条后各稿延续，仅有个别文字性修改。

条文释义

要把本条作为前一条的例外规定来理解。司法实践有大量的姓名、肖像案件，有的判决直接承认了肖像的双重属性。比如，有判决认为，肖像是公民的外貌在物质载体上通过绘画、照相、电影、电视、录像、雕塑等形式再现的视觉形象。肖像作为公民的一种图像标志，与该公民的外部形象及人格密切相关。一方面，它可以将该公民与其他公民区别开来，并体现出肖像权人的人格尊严、名誉等，构成肖像权人的精神利益；另一方面，对肖像的利用可以带来一定的经济利益。[321]姓名也是如此。理解本章，还要将本条与第三章、第四章等规定结合起来，从体系上理解条文内涵。

据观察，本编第三章至第六章规定的人格权，存在许可他人使用的空间，但是生命权、身体权、健康权等物质性人格权是人的精神利益的基本载体，更多地体现人的精神利益，基本不适合许可他人使用。比如，本编规定，禁止以任何形式买卖人体细胞、人体器官、人体组织、遗体。违反该规定的买卖行为无效。下面，结合代孕行为重点讲一下“依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”。

代孕行为是一种典型的具有三方当事人的合同。2001年，我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，这意味着人工生殖技术在我国受到了极大的限制。

根据《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术。人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。不妊的原因出在女性一方时，作为回避手段，可以请别的女性妊娠、分娩，这就叫作代理母亲。代理母亲也就是签订了代理分娩契约的母亲。[322]

与我国类似的有法国、德国、日本、新加坡等。法国认定借腹生育合同的非法性。《法国民法典》第16-7条规定：“为他人之利益生育或怀孕的任何协定，均无效。”理论上认为，借腹生育，即妇女承担为他人怀孕并生育的义务，待孩子出生时即将其抛弃给他人。此种义务即使是无偿的，不仅违反“人之身体不可处分”之公共秩序原则，同时违反“人之身份不可处分”的原则。[323]但是法国允许提取妻子卵子进行人工受孕协议，法国法院认为夫妇双方与合法机构签订协议，取女方卵子并用丈夫的精子使之受孕，这种协议所规定的并不是通过异质的方法来治疗不孕症的行为，因此符合《法国民法典》第一千一百二十八条的规定。[324]德国《胚胎保护法》以刑事处罚的方法禁止对代理母亲进行人工授精、胚胎移植。[325]日本虽然未对人工生殖技术以特别立法来管理，但在执法上明确禁止任何形式的代孕母。新加坡则明订法律，不允许任何以人工生殖技术执行代孕行为。我国台湾地区“人工协助生殖技术管理办法”，明确禁止代孕母行为。[326]欧洲国家的基督教传统在一定程度上影响了这些国家对于代孕行为的承认。

当然，这种立法主要考虑到承认代孕可能导致一些复杂的法律问题。假设代孕母亲利用了他人的精卵并生育了孩子，但拒绝将孩子给雇用者，即受精卵的所有人，代孕母亲是否就是孩子理所当然的母亲？雇用代孕母亲的夫妇是否能作为父母取得对孩子的监护权？如果在孩子出生后，代孕母亲与雇用双方都拒绝接受孩子（如孩子有先天缺陷），法律又将如何确定他们之间的权利义务？[327]在著名的斯顿诉玛丽一案中，代孕母亲的难题得到充分体现。作为代孕母亲的玛丽在生下孩子后，对孩子产生了难以割舍的感情，因此拒绝按照代孕合同的规定交出孩子，并要求孩子的抚养权，最后双方达成调解协议。斯顿夫妇即精子与卵子的提供者享有抚养权，而玛丽享有探视权。[328]

根据精、卵来源情况，代孕可分为以下几种情况：由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕；由丈夫供精，代孕母亲供卵而实施的代孕；由丈夫供精，第三人供卵而实施的代孕；由妻子供卵，第三人供精而实施的代孕；由第三人供精，第三人供卵而实施的代孕。这种复杂的生育过程，动摇了自罗马法以来“谁分娩，谁为其母”的法律原则[329]，使得原本单一的生殖关系，出现了多方位的父母利益纷繁复杂的局面、自然血亲关系由单一明确变得复杂模糊、自然血亲所具有的时空界域被打破、近亲婚配难于防范、良好的效益致使人工生殖技术被非法滥用。[330]正是基于这一点，梁慧星先生指出，代替她人怀孕的所谓“代理母”协议，属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型。基于公序良俗原则的强行法性格，该法律行为自应无效。[331]此外，还有死后人工生殖问题。我国台湾地区“孙吉祥死后取精”案曾经引发台湾关于死后人工生殖的法律争议。学者认为，人死后人工生殖打破知情同意法则，违反人工生殖目的，危及子女最佳利益。未来人工生殖立法应在满足生育自由的同时，尊重人性尊严，关怀后代福祗。建议严禁死后取精，严禁死后人工生殖。[332]

英国、美国、韩国、泰国等国家和地区不同程度地允许代孕母的存在。依据英国的《代孕安排法》和《人类受精和胚胎法》，英国允许借腹孕母和借腹借卵孕母行为，但禁止商业性代孕。[333]美国各州对代孕行为持不同态度，有11个州以“亲子地位法”或“判例”的方式承认代孕契约的合法性，有6个州在亲子地位法中认定代孕契约无效；有8个州依法禁止代孕母通过代孕取得补偿金；有2个州拒绝承认代孕契约。[334]而韩国与泰国，现在开放非商业性的代孕行为，但对于亲子关系的认定方式又各有不同。2000年6月我国香港地区立法会通过《人类生殖科技条例》，允许非商业性代孕行为的存在，但禁止非配偶间的精卵进行代孕，也即该条例仅开放非商业的借腹代孕。[335]

支持承认代孕合同的学者认为，代孕具有合法性基础。禁止代孕构成对人的基本权利的非法限制、允许代孕符合法理上的无伤害不禁止原则、允许代孕符合法理上的正义原则、允许代孕诠释了人的追求幸福权和家庭权[336]、允许代孕符合权利人身体权的基本规则。[337]支持说学者进一步指出，代孕制度设计的关键在于如何协助妇女不会因为社会经济的因素来允诺此类行为，而不在于禁止此类行为的可能性。[338]在制度设计上，要明确强行法坚守的底线。比如，强行法应该考虑到商品化对代孕行为的危害：商品化会影响捐献者的意愿，商品化会产生贫穷伤害道德观念，商品化会影响精卵的品质，商品化具有象征意义和利他主义的影响。[339]但是代孕母仍然要得到一定的补偿。这种类似于代孕母的补偿问题可以在法律限制内自由确定。同时，双方当事人还可以约定有关代孕的其他事宜，比如，代孕母在怀孕期间的健康护理费用、产后6个星期的有关费用及保险安排，代孕母怀孕期间的生活方式，代孕的合理补偿费用。[340]

不断发展的科技已经能够满足不孕症繁衍后代、建立完整家庭的需要。否定说学者考虑到的法律难题都能够通过限制承认代孕行为而逐一解决：

第一，强调代孕合同的非商业性，禁止商业中介机构和商业经营机构的进入。同时，根据合同法的基本原理结合代孕合同的伦理性特点确立必要的强行规则。但是对于因代孕产生的必要费用，包括医疗费用、怀孕中所需营养费用及其他因实施代孕行为所需要的费用，如代孕减少的收入等应予适当补偿。这也是肯定代孕合同的立法例底限，这能够避免商业化的反目的性。第二，强制执行。代孕人不履行代孕合同，不愿意受胎怀孕，则不得要求强制执行。如果不孕夫妻希望代孕人堕胎，如代孕人不愿意堕胎，可否强制执行颇费思量。一方面，代孕行为对代孕人来讲是具有人身属性的，不宜强制执行。另一方面，不孕夫妇如果能够自然怀孕，在允许堕胎的国家或地区，其当然可以要求堕胎。此两方面需要结合具体情况加以裁判。比如，如果发现胎儿可能有先天残疾，此时，强制执行的利益就高于代孕人的利益。如果代孕母在孩子出生后不愿意交付子女，那么，应该允许强制执行。其一，从子女的利益出发，如果允许代孕母不交付孩子，导致的结果是，孩子与生父母血缘上的联系直接被中断。其二，从不孕夫妇的角度来看，即使金钱的赔偿也无法弥补其巨大的精神创伤。[341]第三，明确规定出现残疾婴儿，当事人都不愿意认领的法律规则。依据委托关系，应由委托人负责认领，承担亲权人责任。第四，规定代孕子女的知情权，且不受行为能力制度约束。第五，明确规定适用于代孕合同的当事人资格。是不是仅仅局限于患有不孕症的夫妻？同性恋伙伴是否可以？单身男女是否可以？死者近亲属是否可以成为适格当事人？另一方面，对于医院的资格也有必要作出严格规定，将相关手术局限在一定资格以上的医院，如三甲医院。第六，明确合同必备条款，从而对当事人起到良好的指导作用，如保险条款。第七，借腹、借腹借卵、借腹借卵借精等多种类型的代孕合同是否都允许，需要强行法明确规则。第八，明确列举精神损害的部分适用情况。代孕涉及生命权、身体权和健康权等损害，其所遭受的是无形的精神痛苦损害，因此，当然可以适用精神损害赔偿。代孕契约的法定赔偿范围应该包括因代孕的目的可能受阻碍而产生的精神上痛苦的损害赔偿，即代孕人违反怀孕义务、代孕人违反行动自由之限制、代孕人未为应施行之人工流产、代孕人未分娩胎儿、代孕人拒不交出子女等情形。[342]

法条关联

◆《企业名称登记管理规定》

第二十三条 企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。

企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。

企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。

◆《人类辅助生殖技术管理办法》

第三条 人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第二十二条 开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）买卖配子、合子、胚胎的；

（二）实施代孕技术的；

（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；

（四）擅自进行性别选择的；

（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；

（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；

（七）其他违反本办法规定的行为。

第二十四条 本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术。

人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。

体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。

案例评议

王某、商丘市丰禾食品有限公司肖像权纠纷案[343]

◆裁判规则

形象代言合同到期后，未经肖像权人同意擅自继续使用他人肖像，属于侵犯肖像的行为。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。侵权人承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，侵权影响到的地域是本案考虑赔礼道歉的主要因素。损害赔偿金的数额要结合形象代言合同酬金、侵权时间等因素确定。

◆评议

形象代言合同是许可他人使用自己的姓名、肖像、声音等个人形象，形象权人可以依法获得一定报酬的合同。这是市场经济条件下，人格权商品化的重要形式之一。合同到期后，法律极少规定在双方没有明确意思表示的情况下自动延续合同。当然仓储合同是个例外，我国民法典规定，储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单、入库单等提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费。本案一审法院判决未支持上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，确为不当。原因在于，侵害他人肖像权不仅仅是经济利益，还涉及权利人的精神利益，在此情况下，赔礼道歉为妥当的责任形式。[344]