03 正道沧桑
——“避风塘”非注册商标纠纷案
案由
避风塘美食餐厅是上海一家知名连锁餐厅。自1998年在上海长乐路上开出第一家门店以来，上海避风塘美食有限公司（以下简称避风塘公司）在短短的十多年中就在上海开出了20家连锁店。独特的港湾风情，地道的渔家菜式，再加上良好的服务，一时间，避风塘公司在上海的店铺都贵客满座，排队等位和昼夜开张的盛况成为沪上亮丽的风景线。依靠严格的品质监控和良好的经营管理，避风塘公司多项菜点被评为“中国名菜”“中国名点”。让人间美味扩散到更多的角落，让更多的消费者领略浪漫的渔家风情——这就是避风塘公司的经营理念。
然而，随着避风塘公司生意的日渐兴隆，同行在艳羡之余也纷纷效仿其经营模式，甚至在店面装潢中也直接使用“避风塘”字样。一夜之间，在上海的大街小巷中，“避风塘”的招牌随处可见，顾客难辨真伪，往往误认为大大小小的“避风塘”均为避风塘公司的连锁店。
面对如此情形，避风塘公司从1998年起就开始维权，但一直未能如愿。2000年7月26日，避风塘公司以不正当竞争为由将上海X餐饮管理有限公司（以下简称X公司）告上了法庭。2002年10月10日，上海市某中级人民法院（以下简称某中院）公开审理了此案，并于2002年12月25日判决避风塘公司败诉。因不服该判决，避风塘公司于2003年1月8日向上级法院提起上诉。2003年6月18日，上级法院裁定驳回上诉，维持原判，后又于2005年11月25日驳回了避风塘公司的再审申请。2007年5月12日，执着的避风塘公司再次向最高人民法院提出申诉。最终，2009年12月31日，最高人民法院作出（2007）民三监字第21-1号民事裁定书，认定“避风塘”为“上海地区知名餐饮服务特有名称”。至此，这起长达10年，几乎穷尽了所有诉讼途径的案件终于画下了圆满的句号。
切肤之痛
早在避风塘公司成立之初，公司总经理叶总就意识到了品牌的重要性。但经检索发现，“避风塘”餐饮服务商标早已名花有主。1997年7月14日，成都武侯区避风塘海鲜大排档（以下简称成都避风塘）已在餐饮业服务项目上合法注册了“避风塘BFT”服务商标。经过友好协商，1999年成都避风塘同意将该商标转让给避风塘公司。因完成转让手续尚待时日，于是先办理了许可避风塘公司独家使用该商标的手续。
在得到商标“避风塘”的专用权后，避风塘公司踌躇满志，热情百倍地经营起了“避风塘”品牌。但未曾想到，半路却杀出个“程咬金”Y公司。该公司曾于1998年5月12日申请注册“避风塘”服务商标，因成都避风塘注册在先而未达到目的。其后，Y公司在上海某会展中心挂牌“Y避风塘料理——静安店”，并将其“Y餐馆”易名为“Y避风塘料理”。
避风塘公司认为，Y公司未经授权和许可擅自使用“避风塘”牌匾的行为侵犯了自己的商标权，遂于1999年6月向上海市静安区、长宁区工商局递交了控告信。面对避风塘公司的控告，Y公司也不甘示弱，于1999年8月1日联合Z酒楼向商评委递交了控告信，指出“避风塘”是一种风味料理的名称，早在成都避风塘申请注册“避风塘BFT”服务商标之前，就被香港以及内地餐饮业业主广泛使用，因此“避风塘”不应由某家企业独占。1999年8月1日，Y公司又联合Z酒楼向商评委递交了要求撤销“避风塘BFT”商标的申请书。2000年2月2日，商评委作出《“避风塘BFT”商标注册不当终局裁定书》［商评字（2000）第11号]，以“避风塘”作为一种风味料理的名称不应由某一家独占，不宜作为商标在餐馆等服务上注册为由，裁定Y公司、Z酒楼对成都避风塘注册的第1055861号“避风塘BFT”商标所提的注册不当理由成立，对该商标予以撤销。
成都避风塘与避风塘公司在接到撤销裁决书后大为吃惊，认为商评委在己方既未得到通知，更未提交答辩的情况下作出终局裁定，程序本身就严重违法，而且“避风塘”根本不是什么风味料理的名称。于是两企业立即联袂北上，请求商评委对该案进行复审。
为了维护自己的权利，证明“避风塘BFT”作为注册商标完全合法有效，两企业咨询了烹饪界及法学界的众多专家学者。他们一致认为：“避风塘”三字，肯定不是也不能作为风味料理的名称，更不是菜肴烹调方法的通用名称。因此，“避风塘”理应能够注册为餐馆服务商标。
在接到成都避风塘和避风塘公司所提出的重新评审的材料后，商评委由原班人马组成的复审班子对该案进行复审，同时召开专家会听取意见。与会的我国法学界与知识产权界泰斗江平教授、郑成思教授和程永顺法官等多名专家均证明：“在复审召开专家会时，商评委只向到会的专家提供Y公司、Z酒楼申请撤销‘避风塘’商标的材料，并未同时向专家学者提供成都避风塘递交的材料，也未提供商评委自己向中国烹饪协会调查取证得来的材料。”
2001年2月7日，商评委无视申请人所提供的这些权威证据，经过重新评审后维持了商评委作出的商评字（2000）第11号商标注册不当案终局裁定书。此时，避风塘公司的叶总真正感受到了切肤之痛。
商评委的最终裁定在第九届全国人大会议上引起了强烈反响，当时的全国人大法律委员会委员郑成思、王家福以及全国人大内务司法委员会委员应松年联名向原国家工商行政管理局发出一份长达几千字的质询案，要求商评委撤销该裁决。
屡败屡战
我本人对避风塘公司可以说是比较了解的，作为避风塘公司的常年法律顾问，无论是其品牌运作，还是相关诉讼都倾注了我大量的心血。早在2002年避风塘公司对X公司的一审诉讼就是由我代理的。遗憾的是，由于种种原因，一审并未如愿。但多年来我一直都在关注本案的进展，并给予了全程指导，最后本案终于圆满解决。
在商评委裁定“避风塘”商标注册不当并撤销了该注册商标后，一些商家更是有恃无恐，公然在其店招、门面装潢上对“避风塘”三字作突出使用。眼看着被众多同行“搭便车”而无能为力，避风塘公司恰似哑巴吃黄连——有苦说不出。万般无奈之下叶总经朋友介绍找到了我。
听完叶总的介绍后，我向他分析道：“由于商标已被撤销，贵公司已不再享有‘避风塘BFT’这一商标的专用权，因此就无法通过《商标法》来进行保护，只能通过《反不正当竞争法》来想办法了。但相关企业又没有直接使用避风塘公司名称的全称。从我个人观点来讲，企业名称是对从事生产、经营、服务等经济活动的经济实体的称呼，其中的字号部分是企业名称的核心和精华部分，其无形资产的价值几乎等同于企业名称的全称。因此，对企业名称专用权的保护不仅应当包括对企业名称全称的法律保护，同时也应当包括对字号部分的保护。但从目前的法律规定以及现实的司法操作来看，所谓侵害企业名称专用权的行为，通常指擅自使用企业名称全称或其他损害企业名称全称的行为。因此，如果现在避风塘公司以被告侵犯企业名称专用权为由请求司法救济，恐怕很难得到法院的支持。但是，如果企业名称中的字号部分成为知名商品特有名称的，可依照《反不正当竞争法》[1]第五条第二项关于‘擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’以及第九条关于‘经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传’的规定予以保护。由于避风塘公司的成功经营，‘避风塘’已经成为上海地区餐饮业的知名服务品牌，因此可以从反不正当竞争的角度请求法院予以保护。”叶总对我的分析非常满意，遂委托我作为该案的代理律师来帮其维权。
2002年7月26日，避风塘公司向某中院对X公司提起诉讼。诉称，X公司擅自使用“避风塘”的行为构成不正当竞争，请求判令被告立即停止上述侵权行为；判令被告公开向原告赔礼道歉，以消除影响；判令被告赔偿原告经济损失50万元（包括调查费和律师费）；判令本案诉讼费用由被告承担。
2002年10月10日，某中院就此案进行了公开开庭审理。庭审中，双方就以下争议点展开了质证和辩论：第一，被告在其经营活动中使用“避风塘”文字的行为是否侵犯了原告的企业名称权；第二，被告在其经营活动中使用“避风塘”文字的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；第三，“避风塘”是否可以被认定为原告知名服务的特有名称。
2002年12月25日，某中院作出一审判决，认为X公司使用“避风塘”文字不构成对避风塘公司的不正当竞争。同时法庭认定以下事实：1.X公司不构成对避风塘公司企业名称权的侵犯；2.“避风塘”为一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，X公司使用“避风塘料理”等文字宣传，真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味，其行为不构成我国《反不正当竞争法》第9条所规定的经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的行为；3.“避风塘”不能被认定为原告知名服务的特有名称。法院最终判决对原告避风塘公司的诉讼请求不予支持。
2003年1月8日，避风塘公司不服一审判决，向上级法院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人承担侵权责任。其申请理由为：1.原审法院认定“避风塘”一词成为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，属于对重大事实认定不清，且于法无据；2.原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的；3.原审法院认为“避风塘”并非上诉人首先使用，不是知名服务特有名称，因此不能排斥其他经营者对该文字的使用也是错误的；4.被上诉人侵犯了上诉人的企业名称权。
2003年6月18日，上级法院作出二审判决：1.“避风塘”一词是否已经成为饮食经营方式的名称，并不影响本案的处理结果，上诉人以原审法院对重大事实认定不清为由请求撤销原审判决的上诉理由不能成立；2.被上诉人是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”一词，其行为并不构成《反不正当竞争法》第9条所规定的虚假宣传，故上诉人认为原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传错误的上诉理由不能成立；3.至于被上诉人是否剽窃上诉人“避风塘”字样的颜色（绿字黄底、绿字白底或者白字绿底）以及广告名片上的广告语是否构成虚假宣传，与本案因使用“避风塘”字样所引发的企业名称、知名服务特有名称及虚假宣传纠纷无关，不属本案二审审查范围。
同时，二审法院还认为：知名服务的特有名称是指知名服务独有的与通用名称有显著区别的服务名称。即使上诉人所提供的服务可以被认定为知名服务，但由于“避风塘”已具有了烹调方法及菜肴名称的含义，且上诉人所提供的餐饮服务包括避风塘特色风味菜肴，故“避风塘”难以成为上诉人知名服务特有的名称。即使通过上诉人的经营，“避风塘”作为上诉人服务的名称获得了足够的显著性而可以被认定为知名服务的特有名称，被上诉人在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”仍属于合理使用，不构成擅自使用知名服务特有名称的行为。因此，上诉人认为被上诉人的行为构成擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为的上诉理由不能成立。最终，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
2005年6月6日，避风塘公司不服二审判决向最高人民法院申请再审。请求：1.撤销二审民事判决书，依法进行再审；2.依法支持申诉人的原审诉讼请求。避风塘公司认为：1.原审判决错误认定“避风塘”是一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴名称。2.原审判决认为“避风塘”并非申诉人知名服务的特有名称是错误的。3.原审判决认定被申诉人的行为属于合理使用、不构成虚假宣传是错误的。4.被上诉人侵犯了上诉人的企业名称权。
最高人民法院指定由二审法院进行再审，但二审法院经审理后，再次驳回了避风塘公司的再审申请。
由于不服一、二审判决以及二审法院的驳回再审决定，避风塘公司于2007年5月12日仍然委托我再次向最高人民法院提出申诉，请求：撤销二审民事判决书；确认被告擅自使用“避风塘”的行为系不正当竞争行为，并判令被告立即停止侵权行为；判令被告公开向原告赔礼道歉、消除影响；判令被告赔偿原告经济损失50万元（包括调查费和律师费），以及承担本案诉讼费用。
曙光在望
最高人民法院知识产权庭再次收到避风塘公司的申诉状后相当重视，决定于2008年4月22日组织申诉复查听证。在听证时，我们就该案三个核心问题，即“避风塘”一词性质的认定、“避风塘”一词的第二性含义（原义是指船舶躲避台风的海湾，但经过申诉人多年的经营和宣传，已经成为餐饮服务行业“知名服务的特有名称”）以及“避风塘”属于申请人的企业名称进行了阐述。最高人民法院对我们的代理意见表示了一定程度的认同，同时建议双方当事人和解结案。
2009年8月底，审判长郃法官带领合议庭其他法官亲临上海调查取证，并于9月2日对双方当事人进行了询问。我们指出：“第一，‘避风塘’是申诉人的企业名称，并具有知名度；第二，‘避风塘’也是申诉人的服务标识，并具有知名度和特有性；第三，‘避风塘’不是烹饪方法，在餐饮业不具有通用性；第四，被申请人在其店招、户外广告中突出使用‘避风塘’三字不具合理性，属不正当竞争。综上，被申请人突出使用‘避风塘’三字的行为不属合理使用，而是违背诚实信用原则和公平竞争原则的不正当竞争行为，严重破坏了公平竞争的市场秩序。”法官在听了我们于法有据且言辞恳切的陈述后表示认同，但考虑到本案的特殊性，合议庭再一次提出双方最好能够和解结案。
闭庭后，我与助手们在回顾该案时说：“看来案件有希望了！从此次最高人民法院的一系列‘动作’来看，至少说明他们很重视，而且他们两次都传达了希望和解的信号，说明案件有了转机！”
运筹帷幄
既然确定了和解的策略，我们便马上围绕和解细做文章。一方面，必须认定“避风塘”为上海地区知名餐饮服务的特有名称，这是我们的诉讼目的，因此这也是和解的前提。另一方面，考虑到对方早在2006年就停止了侵权行为，说明他们能够知错而改，将来未必再用。因此，和解是可能的。如此，以什么方式达成和解，以及和解协议所涉及的内容就成了亟待解决的问题。
当然，只要权利能够得以实现，形式并不重要，而且就本案具体情形来看，能够和解结案在我看来是最好不过了。因为：第一，避风塘公司三次诉讼，三次败北，能够反败为胜的难度相当大。第二，本案历经8年，跨越3个诉讼阶段，无论对双方当事人还是法院，投入之大，消耗之巨，诉讼成本之高，实为罕见。第三，如前所言，其实对方在2006年已经停止侵权，而我方的主要诉讼目的是要认定“避风塘”为知名餐饮服务特有名称，追究对方的侵权责任倒在其次。因此双方的“距离”并不太远，这也为和解提供了可能。第四，就我个人而言，并没有推翻一、二审判决的本意，而只是出于维护避风塘公司合法正当权利的需要才无奈申诉。加之诉讼中，各级法院都有意促成双方和解结案，尤其是最高人民法院两次询问中都建议双方和解结案。第五，我本人是上海浦东新区知识产权调解委员会主任，促成双方和解结案，是我多年来一贯的想法和做法。古语讲：“小人同而不和，君子和而不同。”在我看来，做人如此，做企业也同样如此。企业以营利为天职，追求利润无可厚非，这样，在相互的经济往来中出现利益纠纷也就在所难免。是争个鱼死网破、两败俱伤，还是各自相让、争取双赢？答案显而易见应是后者！尤其在国家构建和谐社会的当下，法律界正倡导和解结案。作为律师，理应为此做出贡献。
崎岖曲折
方案既定，我们决定兵分三路立即付诸实施。一是由我来全面负责三方之间的沟通和协调，二是由钱律师向避风塘公司提出诉讼策略与和解方案，三是由某中院负责做对方当事人的工作。
俗话说：“万事开头难。”没想到双方当事人一开始都不同意和解。当钱律师向叶总提出“以我方撤诉来换取双方和解”的方案时，他立即否决。因为在他看来，撤诉之后所有的诉讼目的就会化为泡影。我和钱律师向他解释说：“和解的前提是对方承认‘避风塘’为知名服务特有名称。这是诉讼的主要目的，判决、和解和撤诉裁定都只是形式而已。”闻听此言，叶总欣然同意。另一边，为了说服对方，某中院知识产权庭庭长亲自上阵。几番明之以法、晓之以理、动之以情，对方终于同意与我方和解。
然而，接下来和解协议的达成远比想象的困难，围绕和解协议中的以下两个争议焦点，双方几易其稿，进行了多轮谈判。
首先，关于和解协议是在最高人民法院主持之下达成，还是双方私下达成问题，我方坚持要在和解协议中写明协议系在最高人民法院主持之下达成，而对方却始终都不同意。但恰恰这一点又是最重要的，因为它直接关系到和解协议的内容能否在裁定书中得到最高人民法院的认定。最终，在我方坚决坚持下，对方同意了。
其次，关于“避风塘”三字是否为避风塘公司的知名服务特有名称问题，对方认可“避风塘”是特有名称，并且强调他们早在2006年就不再使用，同时承诺今后不再以先前方式使用“避风塘”一词。我方鉴于对方的诚意，又考虑到此次申诉的目的，遂决定放弃对对方的其他诉讼请求。
就这样，几经周折，双方终于达成了和解协议。
一朝释怀
2009年12月31日，最高人民法院作出民事裁定书，厚达15页，对事实和法律的表述完整而准确。法院准许避风塘公司撤回申诉，同时作出三项认定：第一，避风塘公司与X公司达成的和解协议真实有效；第二，认为二审法院关于“避风塘”已经成为一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称的认定，并无充分证据支持，因此认定“避风塘”一词在上海地区是避风塘公司提供的知名餐饮服务的特有名称；第三，X公司先前对“避风塘”一词的使用行为已经超出了合理使用范畴。
感由
眼前放着这份沉甸甸的裁定书，我不禁感慨万千。最高人民法院作出的这份开创性的裁定，不仅一举驱散了“避风塘”知名餐饮服务特有名称多年得不到保护的尴尬，又为解决陈年积案提供了思路和经验，这种睿智和魄力令人赞叹！诚然，民事裁定是法院在审理民事案件时，为解决诉讼程序上的问题所作的裁判，但此次最高人民法院作出的裁定书对事实和法律的表述完整而准确。首先，双方的真实意思表示得到了确认；其次，一、二审判决的不当之处也得到了纠正；最后，最关键的是避风塘公司的合法权益得到了认可。显然，最高法院的这一举措是对撤诉裁定书的一次突破。这一举措同样是《易经》中“穷则思变”思想的最佳体现。在现有的模式无法解决实际问题时，就要敢于打破陈规、大胆创新。本案中最高人民法院的裁定书作出后，双方当事人的欣然接受就是最好的证明。
我又想到了叶总十年来锲而不舍，屡战屡败而又屡败屡战的维权历程。十年，避风塘公司执着地走在诉讼路上，间接推动了两次《商标法》的修改，并最终成功维权。十年，我们并不愿看到，但十年来他们又让我们如此感动，中国法治的进步需要更多敢于维权十年的公民和企业。
[1] 本篇中提及的《反不正当竞争法》均为案发时有效及适用的1993年版《反不正当竞争法》，该法已于2017年11月及2019年4月进行了修改。