05 真假“彭博”
——“彭博资讯”商标和字号侵权案
案由
美国彭博有限合伙公司（以下简称彭博公司）于1986年成立于美国特拉华州，系一家提供财经软件、信息服务、新闻报道等产品和服务的跨国公司，总部设在纽约，在世界各地设有9个销售分部、2个数据中心以及78个新闻处，共有7000多名职员，客户遍布全球100多个国家和地区。公司最初的产品是为金融机构开发的财经软件，使其客户在20世纪80年代就可以通过电脑快速了解股市行情等金融信息。其后，由彭博公司开发的包含先进软件系统的彭博终端系统（Terminals）受到财经界专业人士的青睐，目前已有20多万台投入使用。
1995年彭博公司进入中国大陆市场，先后在中国经济最发达的两大城市北京和上海开设了办事处，开始经营运作，拓展业务，向客户发布财经类信息。2003年，彭博公司为了进一步开拓中国市场，以及保护自己的合法权益，向国家商标局在第9类和第41类商品上申请注册了“彭博资讯”商标，并于2004年被核准注册。
2005年，彭博公司发现上海有两家以提供财经信息为主营业务的公司，即“上海澎博财经资讯有限公司”（以下简称财经公司）和“上海澎博网络数据信息咨询有限公司”（以下简称网络公司），均以“澎博”为字号，此两字与“彭博”公司的字号“Bloomberg”的中文读音基本一致，且字形也相差无几，一般情况下极易造成混淆。据此彭博公司认为“财经公司”和“网络公司”的行为已侵犯其商标专用权，为了维护自己的合法权益，遂决定诉诸法律。在香港高露云律师行合伙人曾效良律师的推荐下，我受聘担任彭博公司的代理人，与北京的顿明月律师联手代理这场诉讼。2005年5月，彭博公司以商标侵权为由将“财经公司”“网络公司”诉至法院，请求法院：1.确认“彭博”和“彭博资讯”是原告在第36类有关提供财经信息服务上拥有的驰名商标；2.确认两被告在其软件、网页和电子出版物上使用“澎博”和“澎博资讯”标识的行为，侵犯了原告的第3545109号和第3545441号注册商标专用权；3.确认两被告在其财经信息服务上使用“澎博”和“澎博资讯”标识的行为，侵犯了原告对于“彭博”和“彭博资讯”在第36类商品上的驰名商标专用权；4.判令两被告立即停止上述侵权行为；5.判令两被告立即停止在企业名称中使用“澎博”文字；6.判令两被告在《新民晚报》上向原告公开赔礼道歉，以消除影响；7.判令两被告赔偿原告经济损失人民币100万元（包括原告因制止被告的侵权行为而支付的公证费、翻译费和律师费等实际支出）；8.本案诉讼费用由两被告承担。
2006年11月24日，上海市浦东新区人民法院依法作出一审判决，基本支持了原告的诉讼请求。两被告不服，向上海市第一中级人民法院上诉，上海一中院维持原判。
香港高露云律师行是一家成立于1890年，以知识产权专业见长的律师事务所。近年来我与他们几度合作，为一些国外客户在中国成功代理了维权诉讼。2005年年初的一天，我正在为一个案子的开庭做准备，香港高露云律师行合伙人曾效良律师打来电话，向我介绍起他最近代理的一个案子，因为要在上海诉讼，所以邀请我与他合作。随后，他便向我介绍了案情。
此案的委托人彭博公司，是全球最重要的财经数据提供商之一，其依靠快捷、方便、准确的软件系统和专业、及时的新闻资讯服务，在业内享有很高的声誉。20世纪90年代中期，彭博公司进入中国大陆市场，开始为中国客户提供专业的财经信息服务。2005年，彭博公司发现上海有两家公司以“澎博”为企业字号，提供财经信息服务。据曾律师介绍，“彭博”两字不仅是公司的字号，也是彭博公司的注册商标。彭博公司不仅在中国内地（大陆）注册了“彭博资讯”商标，而且还早在我国香港地区、澳门地区、台湾地区，泰国、马来西亚等国家注册了大量带有“彭博”文字的商标。彭博公司认为上述两家上海企业的行为，侵犯了其注册商标专用权，实属不正当竞争的行为，因此决定诉诸法律。
听完曾律师的介绍，我感觉此案不是一件普通的商标侵权案件，而是一件涉及未注册驰名商标的保护、商标与企业名称（字号）之间的关系以及不正当竞争等多个法律难题的案件。考虑到高露云律师行在知识产权方面的专业水准，以及我们双方之前成功的合作，我就欣然接受了委托。
谋定后动
在对案情进行了解后，下一步就是确定诉讼战略。第一步是确定管辖权。由于侵权人即两家上海公司并不直接销售有形的软盘，而是客户在付费后通过网络下载由这两家公司提供的软件，而获取这些侵权产品的客户可能不会局限于上海一地，因此，将会出现几个不同行政区域的法院都有管辖权的情况。对于这一问题，我认为本案还是应该由上海的法院管辖较好。首先，侵权人的住所地是在上海，根据我国民事诉讼法的地域管辖原则，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。其次，即使民事诉讼法对侵权行为的管辖作出了特殊的规定，即对侵权行为提起的诉讼，不仅被告住所地法院有管辖权，侵权行为地法院亦有管辖权。但此项特殊规定，并没有排除被告住所地法院对侵权案件的管辖权，即使由侵权行为地法院管辖，上海法院亦有管辖权。根据法律规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案侵权人以网络下载的方式出售侵权产品，虽然侵权产品的购买者实际取得或使用侵权产品所在地不一定是上海，但侵权人是在上海提供网络下载，即侵权行为是在上海开始实施的，上海既是被告所在地，同时也是侵权行为地。因此，上海法院对本案有管辖权是毫无疑义的。在综合考虑了本案的情况后，我与顿律师一致认为在上海起诉侵权人是最合适的。
确定了管辖法院后，我进而考虑，以何种案由起诉，来保护客户的合法权益，才能最大限度、最全面地制止侵权行为。本案中，侵权人不仅在侵权产品中使用“澎博”二字，其企业的字号也为“澎博”，如简单地以侵犯注册商标专用权为由，向法院提起诉讼，则无法阻止侵权人继续在企业名称中使用与彭博公司名称和商标十分近似的“澎博”字号。而侵权人在企业名称中使用“澎博”，正是造成侵权人与彭博公司、侵权产品与彭博公司产品相互混淆的根源。若不能解决这个问题，就不能完全制止侵权人的不正当竞争行为，彭博公司仍将面临被继续侵权的境况。如何解决这一难题？我考虑为“彭博”申请“驰名商标保护”，这是最为有效的办法之一。我查阅了国务院于2002年8月3日颁布的《中华人民共和国商标法实施条例》[1]（以下简称《商标法实施条例》），其中明确规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。据此，我们在请求法院保护彭博公司注册商标专用权的同时，决定提出驰名商标的认定申请。
证据是诉讼的基础，在明确了诉讼方向后，我们便开始了漫长的证据收集工作。由于原告彭博公司是一家美国公司，因此原告方提供的大量证据都要依照法律规定先在美国当地进行公证，再由中国领事馆认证，手续烦琐、耗时冗长。考虑到曾律师、顿律师办理过大量的涉外诉讼，具有丰富的经验，故此项工作便由他们承担了。而我和助手则开始收集被告方“财经公司”和“网络公司”的有关资料和侵权证据。
在我与曾、顿两位律师作了充分准备和部署之后，2005年5月，我们代表彭博公司向上海市浦东新区人民法院正式递交诉状，以财经公司和网络公司商标侵权为由，诉请法院判决两被告停止侵权行为、赔偿原告损失，并承担连带的赔偿责任；同时请求法院认定原告的“彭博”和“彭博资讯”商标在第36类有关提供财经信息服务上为驰名商标。
艰难调解
我在处理民商纠纷过程中，一直坚持“和为贵”办案理念，对于本案当然也不例外。曾律师也是一位经验丰富又十分理性的律师，他也认为在法院判决前，如果原、被告双方能够秉着诚意进行谈判，最终以调解结案，既能解决纠纷，又能节约客户的诉讼成本，是比较理想的选择。而作为原告的彭博公司，也颇有气度，尽管两被告的侵权行为持续了很长时间，对原告的商誉造成了持续的损害，但彭博公司仍然愿意与被告心平气和地通过谈判解决争端。
7月的上海热浪滚滚，持续的高温烘烤着大地，暑气逼人。我刚与助手外出办案回到办公室，电话铃便响了起来，原来是顿律师来电：“朱律师，对方愿意在法庭的主持下与我们谈判了！曾律师将尽快飞来上海！”“那太好了！我会做好准备，来上海后我们再详谈。”挂断电话后，我心里暗忖，从与两被告接触以来，他们一直持不合作态度，情绪对立，怎么突然一百八十度大转弯同意和谈呢？我对他们的诚意和谈判结果，不免心存疑虑。
果然不出我的预料，在协商和谈过程中，对方代理人一直回避实质问题，自始至终敷衍搪塞，持续耗时3个小时的法庭调解无果而终。
法庭交锋
自起诉以来的一年时间里，在法院主持下，双方当事人经过多次举证、质证后，2005年8月正式开庭审理。在法庭调查过程中，我重点抓住被告的域名使用、公司字号和确认“彭博”为驰名商标三大问题与被告展开激烈交锋。
被告代理人向法庭陈述域名“pobo.net.cn”“pbo.com.cn”均为网络公司在2004年4月7日注册。域名“pbo.com.cn”未实际对外使用，域名“pobo.net.cn”由网络公司实际对外使用。其中域名“pobo.net.cn”在2005年3月31日因续费的问题，代理机构操作失误，使注册者变为财经公司。法官追问被告，网站的对外名称是什么？被告回答中文是“澎博资讯”，英文是“pobo”。法官对这一问题继续追问道，若“pbo.com.cn”未实际对外使用，在互联网是否可以查询到？被告坚持认为，在互联网上查询不到，但最后也承认在测试的时候，外界也有可能会看到。
对于被告使用“澎博”字号，是否想借助彭博公司的知名度、是否有搭便车的意图，我运用大量证据证明被告是存在这一意图的。而被告方则辩称，被告在成立之初申请的企业名称是“三吉”，但后来因为与他人已注册的企业名称相同，所以未注册下来。被告在商定企业名称时共有6个备选词，其中有“蓬勃”两字，但被告觉得笔画不好，后查字典找到同音字“澎博”。当时备选的还有新易、创智等名字，所以选“澎博”是偶然的、随机的。对被告的解释，我方当即指出被告起名的当时就有搭便车的意图，若对“蓬勃”认真考虑过，则为什么不对其他三个认真考虑。我最后指出，三吉、创智、彭博都是这个行业中非常著名的企业，可见被告搭便车的意图十分明显。
在庭审中，对确认“彭博”为驰名商标的争议尤为激烈。我方提供了大量证据，足以证明“彭博资讯”商标应予认定为驰名商标。而被告则逐条提出异议。争议的焦点在于：
第一，原告提供的基于国家图书馆社科咨询室查询结果的数据统计，是否具有证明力。被告首先对社科咨询室的地位提出异议，认为其出具的统计记录的效力尚待证明。其次，被告对国家图书馆社科咨询室信息采集有疑问，要求提供这些数据的来源，并认为相关内容没有其他证据佐证，证据的证明力可见一斑。我方代理人顿律师指出，国家图书馆社科咨询室的统计结果可以作为证据使用，在先前的一些案例中，社科咨询室的统计结果也均被法庭所认可。
第二，原告提供的1996年、2000—2003年的中文宣传资料，用以证明“彭博”作为商标使用的事实以及“彭博”商标使用时间的事实。被告当庭指出，原告提供的证据是自己制作的，并不能证明原告商标在1996年就开始使用，亦不能证明在2000—2003年，“彭博”商标存在持续使用的事实。顿律师是位十分敬业的律师，她根据对本案大量证据的了解，立即反驳说，原告所提供的有关“1995—2000年大陆媒体对原告的报道和稿件”“1998—2000年港台地区媒体对原告的报道和稿件”“原告稿件被大陆及港台地区媒体转载的年度统计”等证据，均可以佐证原告的上述证据。
第三，原告英文商标“Bloomberg”受驰名商标保护的证据。被告代理人坚持认为，美国仲裁院的仲裁裁定并不能证明“Bloomberg”就是驰名商标，这只是该裁定中提出的观点，不能代表事实。我方当即提出，被告代理人的观点是错误的。美国作为一个判例法国家，法院的判例和仲裁院的裁定均具有同成文法一样的效力，因此，仲裁院裁定的法律效力不容置疑。
第四，为了证明原告在同行业中的排名，我方提交了一份“内部市场数据公司报告”。根据内部市场数据公司的报告，2001年至2002年间，原告在实时数据市场的销售收入为同行业第二名；2003年至2004年，原告在实时数据市场的销售收入居同行业第一名。事实上，内部市场数据公司的报告显示，在实时数据市场中排名前几位的企业也就是彭博、路透社、德励财富、汤姆森金融四家公司，由此可见，原告无疑是这一行业的龙头之一。而被告方对内部市场数据公司报告内容的真实性表示怀疑，不认可内部市场数据公司报告的结论。我方提出，首先内部市场数据公司是一家金融界知名企业，在业内享有很高的声誉。其次，虽然该份证据是原告在美国取得的，但原告提供该证据的形式完全符合美国法律的要求，并依据中国法律对域外证据的要求对该份证据进行了公证、认证，所以该份证据的确定程序是完全合法的，其客观真实性是不容置疑的。
最后攻防
2006年9月25日，本案再次开庭。鉴于先前已进行过多次质证，且法官为梳理本案事实做了大量的前期工作，对本案的事实以及证据，法庭已基本调查清楚，原、被告双方亦都在前几次庭审中充分地表达了各自对事实部分的观点，明确阐述了对对方证据的异议，故庭审很快就进入了法庭辩论阶段。
我方顿律师首先强调被告在软件名称、网站名称和网页上使用“澎博”字样均侵犯了原告的“彭博资讯”的商标专用权。其次，被告侵犯了原告“彭博资讯”驰名商标专用权。原告向法庭提供的美国仲裁院的裁定，能够有力地证明原告的英文商标“Bloomberg”确实被生效的裁定文书认定为驰名商标，且《商标世界》的商标排名也是原告商标驰名的有力证明。虽然这两份证据直接指向的是与本案涉案商标相对应的英文商标，但英文商标与中文商标承载了相同的商誉。基于上述理由，原告请求法院认定原告的“彭博资讯”商标为驰名商标，并判令两被告更改其企业字号。
被告代理人的反击也同样咄咄逼人。被告提出：第一，被告在软件和网页中使用“澎博”，是对自己企业字号的合法使用；第二，原告中文商标是否驰名，应依据中国商标法的规定来认定，即使英文商标驰名也不能证明中文商标驰名；第三，被告认为，原告商标在一般公众中的知名度不高，根本够不上认定驰名商标的标准；第四，对我方作为重要证据之一的公证书的合法性又一次提出了异议，并请求驳回原告的全部诉讼请求。
针对双方的辩论观点，我认为：首先，被告以合法使用自己的字号不构成其侵犯原告商标权的抗辩理由是站不住脚的。因为被告在其商品和网页上突出使用的“澎博”字号与原告的商标非常近似，极易造成相关公众的误认，根据最高人民法院相关司法解释的规定，这种行为同样也构成侵权。
其次，被告混淆了“一般公众”与“相关公众”的概念。认定驰名商标，法律要求的是“相关公众”对商标的知晓程度，而不是“一般公众”。最高人民法院对“相关公众”这一概念有明确的规定，即“商标法所称的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。对本案而言，相关公众即指财经界的企业及从业人员。
再次，英文商标的驰名加速了中文商标在公众中的知晓度。不言而喻，原告彭博公司在该领域内是可执牛耳的，所以当原告的中文商标出现后，该行业的从业人员对其接受的速度及程度绝对不同于对一个普通的新商标的接受度，作为商誉承载符号的商标，无论是以中文商标的形式出现，还是以英文商标的形式出现，都代表着同样的商品质量，指向同一家企业，体现了相同的商誉。也即当与原告英文商标相对应的中文商标出现后，消费者必然会自发地将由英文商标所承载的其对彭博商品品质的评价，对彭博专业服务的信赖毫无保留地转移到中文商标上。与这种必然性相对应的，即彭博中文商标迅速地被该领域的相关公众所接受和熟知。
最后，有关我方作为证据提交的“第8667号公证书”存在瑕疵的问题。对方代理人误解了公证的作用，公证是用来解决程序合法性的问题，原告在本案中从委托公证到最后取得公证，程序上完全符合法律的规定，满足了证据的合法性要求。
庭审结束两个月后，上海市浦东新区法院作出一审判决，基本上支持了我方的诉讼请求，判决被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为，并赔偿原告人民币30万元。对原告提出的认定驰名商标的请求，法院认为原告并没有提交其直接进行任何商标宣传工作的证据材料，对涉案商标广告宣传和推广活动的方式、地域范围、广告投放量等均未予以说明。尽管有证据表明原告较早就开始使用“彭博资讯”标识，但是对其使用的范围和程度，原告并未提交有说服力的证据。故法院不予支持。
一审判决后，原、被告双方均提起上诉。2007年1月25日，上海市第一中级人民法院受理了原、被告双方的上诉，并于2007年4月3日开庭公开审理了本案。二审法院经合议庭审理后认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依法驳回上诉，维持原判。
感由
一、企业名称权能否对抗他人商标权
本案中，原告认为被告在其网页及产品上使用“澎博”名称侵犯原告在第9类、第41类商品上的注册商标专用权，而被告以其合法使用自己的企业名称为由进行抗辩。那么被告的企业名称权能否对抗原告的商标权？
商标权是指商标所有人依法对其注册商标所享有的专有权利，包括注册商标的专有使用权、禁止权、转让权、许可使用权和续展权等。商标权人有权禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。目前我国的现有法律中，对商标权进行保护的规定主要为《商标法》《商标法实施条例》以及一些相关的司法解释。企业名称权概念的明确提出是在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中，《民法通则》第99条规定，“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权”。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》则对企业名称权的内容作出了具体的规定，该条例第10条第1款规定：“企业法人只准使用一个名称。企业法人申请登记注册的名称由登记主管机关核定，经核准登记注册后在规定的范围内享有专用权”。
商标权与企业名称权都具有区别商品来源的功能，但两者之间有着根本的区别。首先，权利来源不同。企业名称权依企业名称登记管理法律、法规产生。商标权则是由商标相关法律、法规规定。其次，效力不同。商标专用权的效力及于全国，有绝对的排他权。企业只能在其名称核定使用的范围内享有企业名称专用权，并不享有绝对的排他权。再次，作用不同。商标的根本作用是区分不同商品或服务的提供者，是一种符号。而企业名称则是用于区分不同的民事主体。正是由于商标权与企业名称权功能上的趋同性及本质上的区别性，导致了商标权与企业名称权的冲突。
最高人民法院2002年10月12日公布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……”本案被告在其产品和网页上突出使用其企业名称中的“澎博”两字，客观上造成混淆的效果，极易使相关公众产生误认。本案合议庭正是基于此点考虑，判定被告的行为构成侵权。
二、商誉与驰名商标
驰名商标的概念最早提出是在《保护工业产权巴黎公约》（1925年海牙文本）第6条第2款。我国在《驰名商标认定和保护规定》中，将驰名商标定义为：“驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标。”《巴黎公约》（1967年文本）对驰名商标的保护，原则上只适用于商品商标。《TRIPS协定》扩大了驰名商标的保护范围，其不仅适用于商品商标，也适用于服务商标，同时还将驰名商标的保护扩大到非类似的商品或服务上，并以相关公众的知晓度作为驰名商标判断的标准。
我国作为《巴黎公约》的成员国，也按照公约的要求在国内法律中加入了驰名商标保护的规定。我国现行商标法对驰名商标的保护问题作出了明确的规定，确立了驰名商标认定的标准：1.相关公众对该商标的知晓程度；2.该商标使用的持续时间；3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4.该商标作为驰名商标受保护的记录；5.该商标驰名的其他因素。本案中法院在审查原告的“彭博”和“彭博资讯”商标是否驰名时，即依据上述《商标法》的规定，认定原告对其商标使用的范围和程度提交的证据不具有说服力，不能证明原告商标已经驰名。据此，法院对原告申请认定驰名商标的请求不予支持。
虽然法院的判决具有其合理性，指出了原告在驰名商标认定问题上部分证据的欠缺，但我认为法院也应当不仅仅局限于考虑原告商标使用的范围和程度（在此问题上，原告已提出大量证据证明），同时也应考虑商标驰名认定的其他因素，具体到本案即是原告彭博公司的商誉。
商标最重要的价值是其“识别性”，即将不同民事主体提供的商品或服务区别开来，使消费者可以“认牌购物”，防止混淆。商标法对驰名商标的强势保护，也即考虑到驰名商标比普通的商标具有更强的识别性，被侵权的概率更高。商标的此种“识别性”最初是由商品或服务的提供者依赖其商品或服务的品质逐渐在消费者头脑中构建形成，因此，消费者对某一种商品或服务的选择，不仅仅是对商品或服务的单纯选择，更重要的是对商品或服务的提供者的认同，即是基于对商品或服务提供者的信赖而作出的选择。商品的提供者或服务者为了获得这种信赖，必定需要在产品设计、质量控制、技术创新、市场营销、广告宣传等方面投入大量的财力和智力。这一系列的努力便会赢得消费者的信任和支持，综合体现为商品或服务提供者的商誉。因此，商标的“识别性”价值与该商标的商品或服务提供者的商誉具有内在的一致性。
有鉴于此，商誉也应当作为判断商标是否驰名的重要标准。本案彭博公司作为世界上财经软件和金融信息领域最具影响力的跨国公司之一，客户遍布全球，2003年和2004年的销售收入在同行业中排名世界第一，《商标世界》中的一篇文章曾列出了一份根据各商标在诉讼和仲裁中被认定驰名商标的次数而排出的商标名次，“Bloomberg”名列第19位，可见原告的“Bloomberg”已经多次被有关法院和仲裁机构认定为驰名商标。该文章的作者是前国际商标协会（INTA）主席，而且该排名也在国际商标协会的网站上发表。这些均是原告具有较高商誉的表现和证据。故法院未能考虑原告彭博公司的实际情况，没有将原告的商誉作为判断原告商标是否驰名的标准之一，未免给本案留下了遗憾。
[1] 《商标法实施条例》已于2014年4月进行了修改。