一、来源识别功能

问题：为什么要保护商标？为什么商标授权确权、商标许可、商标转让、商标侵权等制度中都需要考虑“消费者等相关公众”的认知？比如《商标法》第42条第3款规定，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准（许可合同），书面通知申请人并说明理由。

（一）概念

商标的基本功能是区别不同商品或服务的来源，标明商品或服务的出处，这就是商标来源识别功能。在商标法发展的早期，商标被认为仅仅向顾客表示产品或者服务的物理来源。现代商标法上，商标指示着单一的、匿名的、稳定的来源。只要在商品或服务上载有相同商标，则意味着这些商品或服务具有统一的来源。

判断商标来源识别功能是否受到损害，以相关公众是否有受到混淆误认之虞作为标准，一旦某商标的使用使得相关公众对商品来源出处产生混淆可能，则来源识别功能受到侵害。我国《商标法》第57条第1项、第2项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均构成商标侵权行为。这项规定以来源识别功能为基础。

（二）种类

根据混淆内涵的不同，可以分为直接混淆和间接混淆；依据产生混淆的时间点不同，可以分为售前混淆、售中混淆及售后混淆；依照混淆的方向不同，可以分为正向混淆和反向混淆；以是否实际产生混淆，可以分为实际混淆和可能混淆。

1.直接混淆和间接混淆

直接混淆是指狭义的来源混淆，相关公众误以为不同商家生产或提供的商品具有相同的来源出处。间接混淆是指联属混淆或关联关系的混淆。就关联商品，消费者不太可能会误以为这些商品具有同一生产来源，但可能误以为原告批准、许可或同意被告使用其商标，以致误认为原被告之间具有赞助、许可或隶属等关联关系，这种关联混淆是现代混淆理论中的重要组成部分。例如，摩托车与摩托车润滑油不属同一市场，传统混淆理论一般认为，消费者不太可能会认为这两种商品具有同一来源，但消费者却仍然可能会对这两种商品的生产者的关系产生混淆。《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……本条明确将联属混淆纳入混淆的范围。

2.售前混淆、售中混淆和售后混淆

售前混淆，是指消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆，但在实际作出购买决定时没有发生混淆。比如寺库公司使用“大悦城”商标进行推广，在百度网搜索栏内输入“大悦城”，点击“百度一下”进行搜索，搜索结果第一项显示的链接标题为“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证，全场低折抢购！”。这种行为系发生在用户进入寺库公司网站之前（亦即发生在寺库公司实际提供服务之前），而用户点击被诉内容后进入的寺库网站中并未使用“大悦城”，故虽然被诉行为会使部分相关公众误认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站，从而具有混淆可能性，但该情形属于售前混淆。[15]

售中混淆，即消费者在购买商品或接受服务时对商品或服务的来源发生了混淆误认。

售后混淆，是指实际购买的消费者没有对商品的来源产生混淆，但在使用商品的过程中使其他人产生混淆。售后混淆通常发生在奢侈品行业，由于价差悬殊，购买者在购买时不会产生混淆，买回去后使其他消费者产生混淆。比如有法院认为，虽然被控侵权商品上标明了其他商标，而且售价远低于原告正品的销售价格，购买者在实际购买时可能不会对来源产生混淆，但购买者在实际使用时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆，造成售后混淆。[16]

3.正向混淆和反向混淆

正向混淆，即消费者误以为在后商标使用人的商品来自在先注册商标权人。反向混淆是指，相关公众误认为在先注册的商标权人的商品来源于在后商标使用人，此时，原告通常是知名度比较低的商标权人，被告是知名度较高的在后使用人。如广东高院在新百伦案中指出，被告新百伦公司在实体专卖店、网上专卖店、官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告等处商标性使用“新百伦”标识，这非法阻止了注册商标权人周某伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利，致使周某伦在其制造、销售的鞋类产品上使用其“百伦”“新百伦”注册商标时，相关公众会产生关于周某伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标，周某伦攀附了新百伦公司的商誉，侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。[17]

4．实际混淆和可能混淆

实际混淆不能替代可能混淆而成为商标侵权的判断标准。但实际混淆的证据可用于证明相关公众存在混淆可能，在一些案件中，原告往往提交消费者调查问卷、消费者的投诉情况等实际混淆的证据，用于证明混淆可能性要件。