三、广告功能

问题：逛街时看到“怕上火喝王老吉”的广告语时，你会想到哪家企业？要设计一个广告语时，通常会考虑哪些因素？要非常简洁还是复杂？要包含商标或品牌在内吗，还是仅仅告知品的特点？

（一）概念

只有当消费者能自由接触商品或服务信息时，竞争市场才能有效运作。消费者接触这些商品或服务信息的主要方式就是广告。广告能成为协助消费者理性挑选商品的一种便捷和低成本的信息。[24]商家的广告信息中往往含有商标信息，有时候一些广告特点鲜明、朗朗上口、简洁明了，加上持续地推广宣传，这个广告语本身可能会产生识别性而成为一个商标。该类型商标便能成为传递商家信息的一种载体，具有向公众传达信息并影响消费者选择商品或服务行为的广告功能，商家可利用其功能打开销路。

比如“怕上火喝王老吉”的广告语，是由“王老吉”商标和“降火”的商品特点组成，借着“王老吉”商标对外传递了“降火”的商品特点，对这款凉茶商品起到了广告作用；反过来，这条广告语本身也推广了“王老吉”商标，两者相互成就。广告语本身因为成功的推广宣传而具有显著性，能够成为一个未注册商标。重庆第一中级人民法院对此认为：广告语是市场主体为推销其商品或服务而使用的词语或语句，是经营者传递企业和商品（或服务）形象信息、提高企业和商品（或服务）知名度、刺激受众购买欲望的重要手段。广告语的确立和使用，凝聚着创作者和广告主的劳动和投入。一条成功的广告语，可以让广告受众印象深刻并与特定企业或产品形成稳定的联系，从而成为具有识别性和显著性的标识，能够为使用者带来经济利益……涉案广告语是对“王老吉”品牌的宣传，受众从该广告语的宣传中记住的是“王老吉”品牌及该品牌项下的产品。[25]

（二）驰名商标的广告功能

任何商标都能成为商品信息与消费者之间的沟通媒介，知名度一般的商标对商品信息的广告效果可能一般，驰名商标的广告效果则比较显著。因此，商标的广告功能最能体现在驰名商标上。商标法的立法者区分普通注册商标和驰名商标，为两者提供不同的保护强度和范围，设定不同的侵权行为的构成。对普通注册商标专用权的侵犯行为，一定是为了在来源识别意义上混淆出处致使消费者产生混淆误认；对驰名商标的侵犯行为，通常是为了淡化、丑化驰名商标或搭驰名商标的便车，这种使用就是在广告意义上的使用。

比如，北京知识产权法院在“老干妈”案中阐述了广告性使用的原理。被告在涉案产品上印有“老干妈味”字样，涉案产品上也标注了被告永红公司的自有商标。被告的行为虽然不属于识别性商标使用行为，但是，本案涉案商标为驰名商标，由于驰名商标本身的良好声誉，除了具备普通商标的识别功能，还具有广告功能，因此，其禁用权的边界大于专用权，还具有禁止他人淡化式使用该商标的行为意义。被告永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒产品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的产品，会使消费者误以为涉案产品与商标权人老干妈公司具有某种联系，被告永红公司将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性减弱，弱化涉案驰名商标与原告老干妈公司的唯一对应关系，甚至会导致其名称通用化。因此，被告永红公司标注“老干妈味”字样的行为构成对涉案商标的广告性商标使用。[26]