二、商标注册申请的审查

我国商标申请采取注册制度，商标专用权的取得需要通过商标局依据《商标法》的具体规定予以审查，在不违反《商标法》绝对禁止使用的情形、绝对禁止注册的情形以及相对理由的情形下，方某核准注册。

（一）一般原则

《商标法》第9条第1款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

在福特汽车公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中[8]，福特汽车公司于2013年5月3日在第12类汽车等商品上，申请注册了“THE LINCOLN MOTOR COMPANY”商标（以下简称申请商标），商标局及商标评审委员会经审查，均认为申请商标可理解为“林肯汽车公司”，与福特汽车公司名义不符，作为商标使用易导致消费者对商品来源产生误认，违反了《商标法》第10条第1款第7项的规定，不得作为商标注册和使用，故决定对申请商标予以驳回。福特汽车公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为因福特汽车公司的主体资质证明中显示的经营别称与申请商标相同，故申请商标指向福特汽车公司，二者具有对应关系，故判决撤销了商标评审委员会做出的被诉决定。商标评审委员会不服，北京高院认为一审判决的认定正确，但是申请商标是否具有显著性，商标评审委员会在重新做出被诉决定时应当予以审查。

同样，在商业媒介公司与商标评审委员会、世界经理人公司商标争议行政纠纷案中[9]，最高法院在驳回再审裁定中认为，争议商标“世界经理人”容易被理解为“全球范围内从事企业管理的人群”，本身具有较强的固有含义，且“经理人”容易直接表示其核定使用服务的内容和特点，难以起到区分服务来源的作用。在某种程度上，该标识由于具有较强的固定含义，不具有显著特征，难以用来作为区别商品来源的标志而获得注册。如欲作为商标注册，应当经过使用与拟注册的商品建立相应的对应关系。本案中，商业媒介公司提交的证据不能证明争议商标在其核定使用的商品上进行了宣传和使用，从而取得了显著特征，并便于识别，故一、二审法院认定争议商标缺乏显著性的结论并无不当。

商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，从而使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的具体来源。“通常而言，在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1.标志本身与相关商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与相关商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，反之亦然。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称，或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常该标志本身被认为缺乏显著性。2.判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力的表现也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场标准的判断。同时，在此需要特别指出的是，虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在两个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志应具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3.判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂地以特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。”[10]然而，也应当注意在整体认知过程中，基于不同行业对商标的使用习惯，各个要素所发挥作用的内在差异。

上述两个案例中，法院均是对诉争商标的具体标志可否被相关公众认知为识别商品或者服务来源的标志予以了否定。一般而言，企业名称作为商事主体在市场经营活动中的标识符号，其与商标的功能具有天然的差异性，虽然企业名称直接指向了具体商品或者服务的来源，但是其与商标不同的审查方式、注册方式、规范依据等天然差异，使相关公众不易将其认知为商标，故即使在诉争商标的申请主体名称与诉争商标中所包含的企业名称完全一致的情况下，通常而言，基于一般行业的使用习惯与商标的认知惯例，此时也不能基于申请主体名称的一致性，而当然认定诉争商标具有显著性，故上述第一个案例的认定结论是正确的。关于此，在《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.5条第2款中亦予以了规定。[11]

同时，在判断诉争商标被相关公众所认知含义的界定时，一般应当根据该商标组成要素的文字含义予以理解，确保相关公众认知的稳定性与一致性，除非相关公众基于诉争商标在指定使用的商品或服务上，能够形成强于文字含义的第二解释或者经过使用形成了新的“含义”，此时不应任意以其他含义替代诉争商标的字面解释。在上述案例二中，法院在以诉争商标的文字含义为判断依据的基础上，进而确定其缺乏显著性是正确的，符合其指定使用服务相关公众的认知方式。

（二）绝对事由

1.标志具有“其他不良影响”的认定

《商标法》第10条第1款第8项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第5条第1款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于《商标法》第10条第1款第8项规定的“其他不良影响”。同时，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条规定，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

基于上述司法解释及司法精神，关于《商标法》第10条第1款第8项所规定标志具有“其他不良影响”的判断，应当注意从以下几方面进行考量：1.该条款仅限于标志本身含义是否会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等产生消极负面的影响，是对于社会公共利益和公共秩序的保护，而不及于对于商标申请注册行为的规制。2.在对标志本身含义进行判断时，一般情况下应当以诉争商标申请注册日的时间点为准，但是如果诉争商标申请时具有不良影响，但在核准注册时诉争商标已经不会产生不良影响的，可以认定诉争商标不属于《商标法》第10条第1款第8项所规定情形；反之，若诉争商标在申请注册日前并无不良影响，但在核准注册时具有不良影响的，仍应认定其属于《商标法》第10条第1款第8项所规定情形。3.标志本身是否具有不良影响的判断主体应当为社会公众，但是就特定领域例如宗教、民族等是否容易产生不良影响的，可以通过特定领域的群体认知予以判定。[12]4.标志本身是否具有不良影响并不以是否已经实际产生损害后果为要件，只要通过在案证据或充分说明能够证明诉争商标的标志可能存在“其他不良影响”的，即可予以认定，而不以是否实际对我国社会公共利益和公共秩序造成损害为前提。5.只要标志中含有能够独立识别的构成“其他不良影响”的要素，其本身即属于《商标法》第10条第1款第8项所规定情形。

这里以迈克尔·乔丹与商标评审委员会、乔丹公司商标争议行政纠纷[13]案为例。

（1）基本案情

第3848786号图形商标（以下简称争议商标）由麦克公司于2003年12月17日申请注册，核定使用在第25类服装等商品上，后经核准，争议商标注册人变更为乔丹公司。

2012年10月31日，迈克尔·乔丹向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，提出了乔丹公司与迈克尔·乔丹从未有过任何商业往来，未得到过迈克尔·乔丹的授权，争议商标的注册和使用会造成公众对产品的来源产生误认，扰乱正常的市场秩序，产生不良影响，属于《商标法》第10条第1款第8项“有其他不良影响”所指情形等理由。

2014年4月14日，商标评审委员会作出被诉裁定，以迈克尔·乔丹援引《商标法》第10条第1款第8项理由主要指向其肖像权，属于对特定民事权益的保护，在已经依据《商标法》第31条规定予以评述后，不宜再纳入《商标法》第10条第1款第8项调整，且争议商标亦不属于《商标法》第10条第1款第8项所指情形等理由，裁定争议商标予以维持。

迈克尔·乔丹不服，提起行政诉讼。

（2）判决内容

北京一中院认为，本案所涉情况不符合《商标法》第10条第1款第8项规定等适用条件，故判决维持被诉裁定。

迈克尔·乔丹不服原审判决，向北京高院提起上诉。北京高院认为，争议商标标志本身并不具有“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的因素，商标评审委员会认定争议商标不属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”并无不当。争议商标的使用是否会造成相关公众的混淆误认，不属于该项法律规定调整的范围。因此，迈克尔·乔丹有关应依据《商标法》第10条第1款第8项的规定撤销争议商标注册的上诉理由依据不足，不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。

迈克尔·乔丹不服二审判决，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，即使争议商标的注册损害了迈克尔·乔丹的特定民事权益，也应通过商标法的其他规定获得救济，不宜纳入《商标法》第10条第1款第8项调整的范畴。因此，一审、二审法院关于该条法律不适用于本案的认定正确，应予维持。迈克尔·乔丹关于争议商标既损害了其作为特定民事主体的权益，又导致了公众混淆，从而损害了公共利益和公共秩序的主张没有事实和法律依据，不予支持。故裁定驳回迈克尔·乔丹的再审申请。

（3）案件评析

诚如上文所述，《商标法》第10条第1款第8项系对标志可能损害社会公共利益和公共秩序的严格规制，并且为禁止使用性规定。通常而言，若标志本身构成该条款所述情形，不应再行基于不同申请主体作出差异化认定结论，当标志系对特定民事主体权益的损害时，则应当认定该特定民事主体使用诉争标志具有合理性，此时若通过“其他不良影响”条款予以规制，将排除该特定民事主体使用的正当性，显然并非《商标法》第10条第1款第8项的立法初衷。因此，若标志系对特定民事主体合法权益的损害，即使是造成相关公众的混淆，此时也应当适用《商标法》其他条款予以规制，而不应通过“其他不良影响”条款所规定情形进行认定。

在上述案例中，迈克尔·乔丹主张涉案争议商标构成“其他不良影响”的理由系基于争议商标的注册会引起相关公众对该商标所标示商品来源的混淆，而并非标志本身会对“公序良俗”产生负面、消极的影响，故法院并未支持迈克尔·乔丹的诉讼主张是正确的。

2.标志具有描述性的认定

《商标法》第11条第1款第2项规定，标志仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。

这里以朝阳卫生用品厂与商标评审委员会、益母公司商标争议行政纠纷[14]案为例。

（1）基本案情

第1907456号“益母草及图”商标（以下简称争议商标，见下图）的申请日为2001年7月16日，注册商标专用权人为益母公司，核定使用在第5类卫生巾、卫生垫、卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里商品上。

朝阳卫生用品厂于2007年1月23日对争议商标提出撤销注册申请。商标评审委员会经审查认为，朝阳卫生用品厂的撤销理由不成立，裁定对争议商标予以维持。

朝阳卫生用品厂不服该裁定，于法定期限内提起行政诉讼。一审法院认为商标评审委员会未对争议商标是否违反《商标法》第11条第1款第2项规定进行评审，违反法定程序，判决撤销商标评审委员会作出的裁定。后经北京高院审理，认为原审法院认定商标评审委员会违反法定程序并无不当，故判决驳回上诉，维持一审判决。

商标评审委员会于2011年7月18日重新作出被诉裁定，认定：争议商标不构成《商标法》第11条第1款第2项规定所指情形。裁定争议商标予以维持。

朝阳卫生用品厂不服，针对商标评审委员会重新作出的被诉裁定提起行政诉讼。

（2）判决内容

北京一中院认为，争议商标核定使用的商品包括卫生巾、卫生垫、卫生女裤等。益母公司提交的相关发生法律效力的司法裁判文书认定，该公司生产的“益母草”卫生巾、护垫为知名商品的特有名称。上述证据仅能够证明“益母草”商标标志在“卫生巾、卫生垫”商品上，通过商业使用而具有显著特征并便于识别，并不能及于争议商标核定使用的其他商品。益母公司在本案中没有提交证明除“卫生巾、护垫”商品之外，在其他核定使用商品上使用“益母草”商标，并具有较高知名度的相关证据。因此相关公众仍会存在将“益母草”使用在浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸等商品上，系仅仅直接表示上述商品中的主要中药材原料的认知。因此，争议商标的注册违反《商标法》第11条第1款第2项规定，被诉裁定相关认定错误，应予纠正。故判决撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。

益母公司不服，向北京高院提起上诉。北京高院认为，根据在案情况可以确认，益母公司并未实际生产“卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里”等商品，且“益母草”并不是上述商品的必然原料，目前市场上的大量上述商品均不含“益母草”。在益母公司未实际生产卫生女裤、卫生短内裤等商品且上述商品并不必然以“益母草”为原料的基础上，益母公司在上述商品上注册争议商标并不必然意味着上述商品中含有“益母草”。原审判决关于争议商标在卫生女裤等商品上的注册属于《商标法》第11条第1款第2项规定情形的认定缺乏依据，应予纠正。故判决撤销一审判决，维持被诉裁定。

朝阳卫生用品厂不服，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，争议商标核定使用的卫生巾、卫生垫、卫生女裤、卫生短内裤等商品，属于日常生活中的卫生用品。而益母草是一种具有活血调经、利尿消肿作用的中草药。尽管通过添加益母草可能使上述商品具备一定的活血调经、利尿消肿作用，但上述商品从本质上仍属于日常生活中的卫生用品，因此，益母草这种中草药并非生产上述商品的主要原料，且没有证据证明在2001年7月16日争议商标申请时，将益母草使用于上述日常卫生用品上已是行业惯常做法，相关公众一般也不会将益母草与卫生巾、卫生垫、卫生女裤等产品的原料、功能等特点相联系，并将其认知为表示卫生巾、卫生垫、卫生女裤产品原料及功能用途等特点的词汇。本案争议商标由“益母草”文字加图形组合而成，并指定了颜色，独特的设计使其具有较强的识别感，与在产品上惯常表示产品原料、功能用途等特点的介绍、说明性文字在表现形式上有明显差异。益母公司在上述商品上注册争议商标不违反《商标法》第11条第1款第2项的规定，朝阳卫生用品厂认为应撤销争议商标的理由不充分，不予支持。

（3）案件评析

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第7条规定，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。该司法解释第11条规定，商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于《商标法》第11条第1款第2项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。

商标的基本功能在于能够使相关公众将其识别为所附载商品或服务来源的标志，若该标志本身仅直接描述了商品或服务的质量、主要原料等特性，相关公众不会将其识别为商标，亦不能经过注册获得垄断性权利，否则将影响其他市场主体对商品或服务的正常描述与表达。在判断标志是否构成仅直接描述商品或服务质量、主要原料等特性时，应当遵循以下规则：1.判断主体为诉争商标指定使用的商品的相关公众，并以其通常认知水平为基准；2.判断的对象为诉争商标的整体，即使诉争商标构成要素中含有描述性要素，但是只要不影响相关公众整体上将其认知为具有识别商品或服务来源的商标，亦可认定其具有显著性；3.判断的时间点一般以诉争商标申请注册时，若核准注册时相关公众认知的事实状态发生变化的，可以以核准注册时为时间点予以认定；4.标志是否具有描述性是从标志与商品之间的联系程度，以及含义上主要或者只是表示商品的质量、主要原料等特点，不应将通过演绎、解释、说明以及想象等方式所获得的含义，纳入到《商标法》第11条第1款第2项所规定的范畴中。

上述案例中，争议商标系由经过独特设计的“益母草”文字加图形组合而成，并指定了颜色，经独特设计使其整体上具有较强的识别感；同时，在案证据亦不足以证明“益母草”为争议商标指定使用的卫生女裤、卫生短内裤等商品上的主要原料，标志与商品之间缺乏必要的联系程度，故而二审法院纠正一审判决的认定结论是正确的。

3.立体商标“可注册性”的判断

《商标法》第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

这里以味事达公司与商标评审委员会、雀巢公司商标争议行政纠纷[15]案为例。

（1）基本案情

国际注册第640537号三维标志商标（以下简称争议商标，见下图）在中国申请注册时间为2002年3月14日，核定使用在第30类“食用调味品”商品上，指定颜色为棕色，专用权人为雀巢公司。

争议商标

在法定争议期内，味事达公司向商标评审委员会提出撤销申请，并认为争议商标作为调味品的常用包装，其整体形状的美学功能远远大于识别功能，已成为代表中高端调味品的包装形状，属于使商品具有实质性价值的形状，根据《商标法》第12条的规定，争议商标应予以撤销，并提交了相关证据。

雀巢公司不同意味事达公司所提出的相关主张，并提交了相关证据用以证明争议商标经过使用获得显著性。

经审理，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第15921号《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》，对争议商标予以维持注册。

味事达公司不服，在法定期限内提起诉讼。原审法院经审理认为第15921号裁定的作出程序存在违法之处，据此判决对上述裁定予以撤销。

商标评审委员会对审理程序予以补正后，另行作出商评字〔2010〕第15921号重审第00789号《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》（以下简称重审第789号裁定），裁定：争议商标予以维持。

味事达公司不服，提起行政诉讼。

为证明与争议商标类似的方形瓶系由味事达公司在先使用且现已成为本行业常用的包装形式，味事达公司在原审诉讼中补充提交了相关证据。

（2）判决内容

北京一中院认为，争议商标为三维标志，其指定使用商品为食用调味品，因争议商标使用在食用调味品上，通常会使相关公众认为其属于该商品的包装物，无法起到区分商品来源的作用，故争议商标不具有商标所要求的固有显著性。同时，鉴于三维标志的固有显著性程度主要受其使用方式影响，而与该标志是否系独创或是否系臆造并无关联，故无论争议商标是否由味事达公司最先在中国使用，亦无论争议商标是否由雀巢公司所独创，均不会影响争议商标固有显著性的判断。据此，味事达公司认为争议商标不具有固有显著性的主张于法有据，依法应予支持。同时，争议商标为指定颜色的方形瓶，指定使用商品为食用调味品。因美学功能性应以购买者作为判断主体，故如果购买者在决定购买哪种食用调味品时，主要考虑的是该商品的包装，则可以认定争议商标这一方形瓶设计具有美学功能性。但结合相关公众的一般认知可以看出，对于食用调味品这一类商品，购买者所关注的通常是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采用的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性因素。也就是说，整体而言此类商品的购买者通常不会仅仅基于喜爱该类商品的包装而购买该商品。鉴于此，争议商标并不具有美学功能性，未违反《商标法》第12条的规定。故判决撤销重审第789号裁定；商标评审委员会重新作出裁定。

雀巢公司不服，向北京高院提起上诉。北京高院认为，争议商标是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，指定颜色瓶身为褐色、瓶盖为黄色；争议商标核定使用商品为“食用调味品”。虽然该三维标志经过了一定的设计，有别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决关于争议商标标志本身缺乏显著性的相关认定正确。而且，争议商标核定使用的商品为“食用调味品”，争议商标则仅是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，同时指定了颜色，该三维标志与是否使“食用调味品”具有实用性价值并无直接关联，即使作为三维标志存在的争议商标被其他包装所替代，也不会影响“食用调味品”的价值，在此基础上，当然也就不涉及美学功能性问题。味事达公司提交的证据不能证明争议商标仅由使指定使用的“食用调味品”商品具有实质性价值的形状构成。故判决驳回上诉，维持原判。

雀巢公司不服，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，应当以相关公众的一般认识，判断其是否能区别产品的来源。本案中，争议商标指定使用的“食用调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品的包装，且由于2001年修改前的《商标法》并未有三维标志可申请注册商标的相关规定，故相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，一、二审法院认为争议商标不具有固有的显著性是正确的。故裁定驳回再审申请。

（3）案件评析

《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第9条规定，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。

基于《商标法》第8条规定，商标的构成要素可以由三维标志构成，通常三维标志与商品结合为商标展示于相关公众面前时，多为三种形态：第一种形态即该三维标志与商品之间具有同一性，例如将打火机的外形注册为商标；第二种形态即该三维标志为商品的外包装物，如上述案例中在“食用调味品”商品上将外包装申请注册为商标，还有诸如牛奶、矿泉水等商品的外包装；第三种形态即该三维标志独立于商品之外成为装饰物，例如在背包等商品上将三维标志的装饰物申请注册为商标。由于我国相关公众的认知习惯，在第一种形态与第二种形态之下，通常仅认为是商品本身或者承载商品的载体，不会将其与标识商品来源的商标联系起来，即使该三维标志最早由诉争商标申请注册主体独创或使用，亦不会使相关公众形成于区分不同商品来源提供者的功能，这一点在上述司法解释中也再次予以明确。因此，若三维标志申请注册商标构成前二种形态时，通常情况下属于缺乏“固有显著性”，而不能获准注册。然而，根据上述司法解释第3款的规定，三维标志若欲获准注册，只有通过使用、宣传获得“第二含义”，使相关公众建立三维标志与商品来源提供者稳定的对应关系时，方能克服其缺乏“固有显著性”的不足。

在上述案例中，虽然构成争议商标的三维标志经过了一定设计，有异于通常“食用调味品”包装上的瓶型，但是仍然无法克服相关公众容易将其认知为商品容器的天然功能属性，无法从包装功能之外分离出区分不同商品来源提供者的功能，故法院认定争议商标缺乏显著性是正确的。同时，基于在案证据，雀巢公司亦无法证明争议商标经过其长期、广泛使用，已经获得“第二含义”，使相关公众能够通过该标志识别商品的来源。因此，争议商标因缺乏显著性而无法获准注册。

同时，在此应当注意，《商标法》第12条所规定的系基于某种功能使得商标不应获准注册。虽然该条款指向“不得注册”，但是其与《商标法》第11条第1款所规定的禁止作为商标注册的条款属性并不相同。即《商标法》第12条通常情况下不考虑通过使用克服“不得注册”的情形，《商标法》第11条第2款规定的情形不能直接套用、转化至《商标法》第12条。[16]

（三）相对事由

1.在先商标权

A.《商标法》第30条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

这里以3M公司与商标评审委员会、晨光公司商标异议复审行政纠纷[17]案为例。

（1）基本案情

第8142049号“优事贴”商标（以下简称被异议商标）由晨光公司于2010年3月23日向商标局提出注册申请，指定使用在第16类便条本、剪贴簿、索引卡、标签条、笔记本、小册子等商品上。

第1045054号“报事贴”商标（以下简称引证商标）由3M公司于1996年1月29日向商标局提出注册申请，核定使用在第16类办公表格、笔记本等商品上，该商标专用权期限至2017年7月6日。

在法定异议期内，3M公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2012年8月31日，商标局作出（2012）商标异字第50011号《“优事贴”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标予以核准注册。3M公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求商标评审委员会不予核准被异议商标的注册申请。

2014年3月24日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：《商标法》第9条属于总则性规定，其立法精神已体现在商标法其他具体条款中，被异议商标与引证商标在文字呼叫、含义、整体识别等方面均存在差异，相关消费者施以一般注意力即可将两商标区分，故裁定：被异议商标予以核准注册。

在商标评审阶段，3M公司提交了报事贴产品介绍、引证商标的宣传手册和海报等证据，用以证明引证商标在便条纸等商品上具有较高知名度。晨光公司亦向商标评审委员会提交了被异议商标使用材料及该企业的荣誉和商业活动等证据复印件。

3M公司不服，向法院提起行政诉讼。

（2）判决内容

北京一中院认为，被异议商标与引证商标并存于相同或类似商品，不易导致消费者混淆误认。故判决驳回3M公司的诉讼请求。

3M公司不服，向北京高院提起上诉。北京高院认为，被异议商标与引证商标均为三个汉字组成的文字商标，商标本身仅一字之差，“报”和“优”均为左右结构汉字，“优事贴”与“报事贴”均为“事贴”，两商标整体结构相似，相关公众从识记和认读上不易区分，整体视觉效果差异不大，考虑引证商标已具有一定的知名度，被异议商标在实际使用中具有傍靠引证商标的意图，被异议商标与引证商标并存于相同或类似商品，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。故，原审判决和被诉裁定认定被异议商标与引证商标未构成2001年修正的《商标法》第28条规定的使用在类似商品上的近似商标不当，应予纠正。3M公司关于被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的主张，应予支持。故判决撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。

晨光公司不服，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，根据原审法院查明的事实，引证商标在便条纸等商品上具有一定的知名度。被异议商标与引证商标同时使用在便条纸、笔记本等商品上容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第28条的规定。故裁定驳回再审申请。

（3）案件评析

若在诉争商标申请日前，与他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，则构成了与他人在先商标权的冲突，不应当予以核准注册。关于商标法意义上的商标近似，系指诉争商标的申请注册容易使相关公众认为其与在先商标所提供的商品或者服务来源于同一主体或存在特定联系，进而造成混淆误认。

在判断是否构成商标近似时，并非仅对商标标志本身或者商品类似的认定，而是应当综合在案因素进行判定后，对是否容易造成相关公众的混淆误认予以判定，一般可以从以下因素进行考量：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆等情况。

关于相关公众的界定、商标标志近似的判断以及类似商品的认定，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。具体为：

首先，相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

其次，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

最后，商品类似，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近；类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或相近；商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系。同时，在认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

在上述案例中，首先，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品；其次，从标志的近似程度分析，被异议商标由中文汉字“优事贴”构成，引证商标由中文汉字“报事贴”构成，被异议商标与引证商标均由三个汉字组成，且后两个字均为“事贴”，仅有一字之差，两商标的呼叫、构成要素、含义、整体结构均比较相似，构成近似商标；最后，结合引证商标在便条纸等商品上具有一定的知名度的事实。因此在综合上述因素的情况下，相关公众施以一般的注意力，若被异议商标与引证商标共同使用在类似商品上时，容易对商品的来源产生混淆误认，故而二者构成《商标法》意义上的近似商标。

B.《商标法》第31条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

这里以西伯利亚公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷[18]案为例。

（1）基本案情

第11718018号“NATURASIBERICA及图”商标（以下简称申请商标）于2012年11月8日向商标局提起注册申请，指定使用在第3类香料等商品上。

第11321294号“NATURASIBERICA及图”商标（以下简称引证商标）于2012年8月8日申请注册，核定使用在第3类香料等商品上。

西伯利亚公司不服商标局就申请商标作出的驳回决定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出被诉决定，认定申请商标与引证商标构成近似商标，决定申请商标予以驳回。

西伯利亚公司不服，提起行政诉讼。

2015年8月12日，商标局作出〔2015〕商标异字第30956号决定，认定第11321294号“NATURASIBERICA及图”商标（本案引证商标）侵犯异议人享有的在先著作权，依法决定不予注册。经商标评审委员会确认，该案当事人未在法定期限内提出复审申请，决定已经发生法律效力。

（2）判决内容

北京一中院认为，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请违反2001年修正的《商标法》第29条的规定，不应予以注册。故判决维持被诉决定。

西伯利亚公司不服，向北京高院提起上诉。北京高院认为，申请商标与引证商标构成近似商标。故判决驳回上诉，维持原判。

西伯利亚公司不服，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，本院审理期间，商标局基于引证商标侵犯在先著作权作出的不予注册决定，已经发生法律效力，引证商标不再构成影响申请商标注册的阻碍。商标评审委员会作出被诉决定的事实基础已经发生了变化。故判决撤销一、二审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定。

（3）案件评析

《商标法》第31条实则系对诉争商标与在先商标权构成近似的规定，其与《商标法》第30条适用区别在于，若诉争商标在申请注册时，在先引证商标并未获准注册或者初步审定的，但是引证商标申请日早于诉争商标，或者引证商标与诉争商标申请日为同一天，但其使用在先的，此时引证商标仍然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

同时，在商标注册申请驳回复审行政纠纷中，由于申请商标的注册程序尚未完结，此时若影响商标获准注册的基础事实发生改变的，基于公平原则的考量，可以适用“情势变更”规则，基于新发生的事实对涉案结论进行认定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第28条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。即通过司法解释的形式确立了合同法中“情势变更”规则在商标行政纠纷中的适用可行性。由于我国商标法采取的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。

在上述案例中，由于引证商标已经被商标局裁定不予注册，并已经生效，故其不再构成对申请商标应否准予注册的在先权利障碍，故从提高商标授权确权行政案件审理效率，避免当事人因重新提出注册申请而遭受不必要损失的视角考量，在适用“情势变更”规则的基础上，应当撤销被诉决定，由商标评审委员会基于新的事实重新对申请商标应否予以核准注册进行审查。例如在船王公司与商标评审委员会的商标申请驳回复审行政纠纷中，最高法院亦是根据引证商标一与诉争商标归属于同一主体，且引证商标三因“三年连续不使用”被予以撤销的新事实，最终撤销了被诉决定。

2.在先权利的认定

《商标法》第32条前段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

这里以康纳利公司与商标评审委员会、晟雅绮公司商标异议复审行政纠纷[19]案为例。

（1）基本案情

被异议商标为第6103451号“CARLI”商标，由晟雅绮公司于2007年6月11日向商标局提出注册申请，指定使用在第25类服装、婴儿全套衣等商品上。

引证商标一为国际注册第756400号“CANALI”商标，指定使用在第25类服装、包括靴子鞋和拖鞋商品上。专用权期限自2010年9月8日至2020年9月8日，目前权利人为康纳利公司。

在被异议商标的法定异议期内，康纳利公司提出商标异议申请，商标局经审理作出第10706号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。

康纳利公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。

2014年1月7日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：

被异议商标“CARLI”与康纳利公司“CANALI”商号及商标存在较大差异，未构成近似，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与康纳利公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害康纳利公司的商号权，故被异议商标未构成2001年修正的《商标法》第31条规定所指的情形。故裁定：被异议商标予以核准注册。

康纳利公司不服，提起行政诉讼。

（2）判决内容

北京一中院认为，被异议商标“CARLI”同康纳利公司商号“CANALI”存在一定差异，在案证据亦不足以证明被异议商标的申请注册容易导致中国相关公众混淆，进而损害了商号权人的利益。因此，商标评审委员会认为本案不构成2001年修正的《商标法》第31条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的认定并无不当。故判决维持被诉裁定。

康纳利公司不服，向北京高院提起上诉。北京高院认为，在案证据亦不足以证明被异议商标的申请注册容易导致中国相关公众混淆，进而损害了商号权人的利益。故判决驳回上诉，维持原判。

康纳利公司不服，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，康纳利公司虽然拥有在先的商号权，但是被异议商标“CARLI”同康纳利公司商号“CANALI”存在一定差异，两者的共存并不容易导致相关公众产生混淆误认，损害康纳利公司的在先商号权。因此，被异议商标的申请注册不构成2001年《商标法》第31条规定的“损害他人现有的在先权利”之情形，一审、二审法院的相关认定并无不当。故裁定驳回再审申请。

（3）案件评析

《商标法》第32条前半段所规定的在先权利，系指在《商标法》所特别规定的商标权以外的，通过《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》《反不正当竞争法》等其他法律所规定或“反射”的所需保护的合法民事权利或者利益，并且“在先权利”是一个开放性的概念，会随着社会市场经济活动的丰富，而不断进行增补。

同时，《商标审查及审理标准》也载明在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。关于“在先权利”是否构成诉争商标申请注册的权利障碍，应当以该在先权利形成是否早于诉争商标申请注册为基准，但是若在诉争商标核准注册时，该在先权利已经不存在的，则不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第18条规定“……在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册”。

关于企业的在先字号权益是否构成诉争商标申请注册的在先权利障碍的判断，应当从以下几方面进行认定：第一，在系争商标申请注册之前他人已在先登记或使用其字号；第二，该字号在中国相关公众中具有一定的知名度；第三，诉争商标的标志本身与在先字号相同或者近似；第四，诉争商标指定使用的商品与在先字号所形成知名度的商品构成同一种或者类似；第五，诉争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害；第六，诉争商标申请注册时是否存在主观恶意、在先字号的独创性等因素。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第21条也明确规定，当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。

上述案例中，虽然康纳利公司的“CANALI”商号登记且使用早于被异议商标，但是考虑到二者在构成上存在明显差异，相关公众施以一般注意力，尚能明显区分，故不会导致商品来源的混淆误认，亦不会进而损害康纳利公司的在先商号权益，故被异议商标的申请注册不构成《商标法》第32条所规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。

3.以其他不正当手段抢注未注册商标的认定

《商标法》第32条后半段规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

这里以施格公司与商标评审委员会、欧派公司商标异议复审行政纠纷[20]案为例。

（1）基本案情

被异议商标由汉字“欧派”及英文字母“OKPLAY”组成，于2007年6月11日向商标局提出注册申请，指定使用在第9类集成电路、电开关等商品上，现商标申请人为施格公司。

在异议期内，欧派公司向商标局提出异议申请。2011年1月14日，商标局裁定被异议商标予以核准注册。

2012年6月13日，欧派公司不服，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：在被异议商标申请日之前，欧派公司对“欧派”商标进行了大量宣传，而施格公司却恶意抢注了“欧派”商标，并代加工“欧派”产品，混淆市场，侵犯了欧派公司的利益。综上，请求不予核准被异议商标的注册申请，并提交了相关证据。

2013年12月2日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定根据涉案证据可以表明，欧派公司于2007年4月、5月间在台州地区大量地销售“欧派”商标电气产品，在当地具有一定知名度，施格公司虽对上述证据提出质疑，但未提供相应证据支持其主张。而本案的施格公司企业地址在台州市，且与欧派公司所属行业相同，施格公司对于欧派公司使用在开关、插座等商品上并具有一定知名度的“欧派”商标理应知晓，却在与上述商品功能、用途、销售渠道等方面基本相同的电开关、稳压电源等相同或类似商品上申请注册与欧派公司“欧派”商标相同的商标，其行为已构成以不正当手段抢先注册欧派公司在先使用并有一定影响商标的行为，故裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。

施格公司不服，提起行政诉讼。

（2）判决内容

北京一中院认为，欧派公司提交的合同、出库单及收据仅能证明其公司与他人就代理销售“欧派电气”系列建筑电气产品签订过协议，但对于合同的履行及货款的收付未提交发票等证据，难以形成对应关系；有关照片和宣传证据未显示时间，亦不足以证明在被异议商标申请注册之前，欧派公司已在与被异议商标指定使用的电开关等商品上在先使用与被异议商标相同或近似的商标并具有一定影响，因此，依据现有证据被异议商标的申请注册不属于2001年修正的《商标法》第31条规定禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。故判决撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会及欧派公司均不服，均向北京高院提起上诉。北京高院认为，在案证据难以认定欧派公司的商标经过在先使用并具有一定的影响力以及被异议商标的申请注册具有抢注的恶意。因此原审判决关于被异议商标的申请注册不属于2001年修正的《商标法》第31条规定情形的认定并无不当。故判决驳回上诉，维持原判。

欧派公司不服，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，从本案一审、二审法院查明的事实来看，欧派公司向商标评审委员会提交的其于2007年4月25日与台州市路桥建筑五金批发市场签订的销售代理合同，没有有效证据证实其真实履行情况，故难以认定欧派公司的“欧派电气”标识经过在先使用并具有一定影响以及施格公司申请注册被异议商标具有抢注的恶意。故裁定驳回欧派公司的再审申请。

（3）案件评析

《商标法》第32条后半段系对他人申请注册商标违背诚实信用原则行为的规制，此种抢注行为不仅损害了在先使用主体的合法利益，并且亦会破坏相关公众基于在先未注册商标的使用而形成的关于商品来源的认知，进而造成混淆误认。因此，上述法律规范所禁止的抢注行为应当严格予以规制，避免缺乏诚信原则的主体利用商标注册制获取不当利益，损害其他主体和消费者的合法权益。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第1款规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。该条第2款规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。该条第3款规定，在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反《商标法》第32条规定的，人民法院不予支持。

在对诉争商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形进行认定时，应当从以下方面进行判定：1.他人商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响，在此应当注意在先未注册商标的“使用”应当属于商标法意义上能够标识商品来源的使用，并且该使用者应当具有主动使用的意图，若主观上并不存在“使用”意图的，客观上无须对此种“放任”行为予以保护；2.诉争商标与他人商标相同或者近似；3.诉争商标指定使用的商品与他人商标所使用的商品属于相同或者类似商品；4.诉争商标申请人具有恶意，若诉争商标申请人明知或者应知他人在先未注册商标的存在，可以推定其具有主观不正当性，但是若申请人能够证明其不具有攀附在先未注册商标所形成商誉的主观意图时，可以推翻对其主观不正当性的推定。在此应当注意的是，若相关公众已经对在先使用的“未注册商标”形成了对应标志的认知，在先使用主体并未予以明确否认的情况下，可以作为《商标法》第32条后半段被予以保护的“未注册商标”范畴。

上述案例中，根据所查明的事实，被异议商标的申请日为2007年6月11日，欧派公司自述其公司成立日期为2007年4月18日，欧派公司向商标评审委员会提交的使用证据最早是2007年4月25日与台州市路桥建筑五金批发市场签订的销售代理合同，该销售代理合同仅有出库单没有发票予以佐证，难以确认其真实使用情况，而且按照通常的商业惯例，在不足两个月的时间里难以确定欧派公司的在先未注册商标已经形成了一定影响力与知名度，故不易确定被异议商标的申请注册即具有主观恶意，因此被异议商标未构成《商标法》第32条后半段所规定的情形。