第二节 民事诉讼行为
一、诉讼行为论的沿革
诉讼过程或者通过诉讼解决纠纷的过程主要表现为双方当事人和法院所从事的一系列诉讼行为的累积。将构成诉讼的这些行为作为一个整体，并在与实体法学中关于法律行为的一般理论相对比的前提下对其一般性质进行的讨论，就是诉讼行为论。这种理论是在德国民事诉讼法学中发展起来并传播到日本法学界的。在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，这说明诉讼行为论在我国民事诉讼法学中的地位并不高；同时，由于民事诉讼法律关系理论本身的研究就处于一个较为遭受冷淡的境地，关于民事诉讼行为论的探讨基本上未能形成有力的学说。
“诉讼行为”（Prozesshandlung）一词最早由18世纪德国学者莱特尔布拉特（Nettelbladt Daniel，1717—1791）提出。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管莱特尔布拉特提出了诉讼行为的概念，但由于他的理论深受德国学说汇纂法学（Pandekten法学）及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，认为诉讼行为不具有独立存在的价值。换句话说，由于莱特尔布拉特是从私法诉权说立场理解诉讼问题，在这种诉讼观下，诉讼法从属于实体法，诉讼行为因而从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
到了19世纪，随着公法学的发展，诉讼法取得了独立于实体法的地位，进而也为独立的诉讼行为理论的诞生创造了契机。1910年，德国民事诉讼法学家赫尔维希发表《诉讼行为和法律行为》一文，对诉讼行为有别于民事上法律行为的特征进行了详细的阐述，并将诉讼行为定义为能够产生民事诉讼法规定的效果的所有行为，认为私法以及其他公法上规定的行为应该被排除在该概念的范围之外。经过这样的一个时期，诉讼行为从此被作为区别实体法与程序法的概念而得到运用，并成为构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点。
可以说，上述关于诉讼行为理论的研究基本上停留在用于区别诉讼法与实体法的不同特征上，因而其关注的重点是当事人的诉讼行为，而很少涉及作为重要诉讼主体之一的法院的行为。这种现象与当时过于强调民事诉讼中当事人主体地位是有关联的。到了20世纪六七十年代，最新的关于诉讼行为理论的研究开始出现。新开始的讨论已经远离对概念的纠缠，而是集中就当事人在诉讼中的自由和法院的权限展开。从诉讼模式发展变迁的角度看，正是由于民事司法效率低下等原因，强调法院的诉讼指挥权的观点才受到重视，而如何通过法院的诉讼行为来保障当事人诉讼行为行使的正当性，也成为新的诉讼行为理论研究的重点。
鉴于民事诉讼行为论的地位，在诉讼行为论的研究中，只有将其与实体法和程序法的关系理论、诉权理论、审判权理论、诉讼模式理论、诉讼法律关系理论做综合的分析，方能使诉讼行为论的研究获得更开阔的视野。
二、诉讼行为的概念、性质
我国《民事诉讼法》第52条第2款、第53条、第54条第3款使用了诉讼行为的术语。德国和日本民事诉讼法，在很多的地方，也都使用了诉讼行为的术语。但关于诉讼行为的定义却都没有明文规定。总体来说，关于诉讼行为的概念，主要有两种学说：一种是“效果说”，即认为凡伴有诉讼法效果的行为均为诉讼行为；另一种是“要件与效果说”，即认为不仅是效果，其要件也由诉讼法规定的诉讼行为才是诉讼行为。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”。在笔者看来，在确定何种行为为诉讼行为时，是否具有诉讼法效果是基本的依据，因此，应基于这一立场来界定诉讼行为。至于该行为是否为诉讼法所规定则并非必需。因此说，如果一个诉讼行为的要件是由诉讼法规定，且能够产生诉讼法上的效果，则其必定为诉讼行为；但是，如果某一行为的要件不是由诉讼法规定，却能够产生或以产生诉讼法上的后果为目的，却不一定就不是诉讼行为。
诉讼行为在性质上经常遇到的难题是如何与民事法律行为区分。总体上，为了更好地理解诉讼行为的性质，我们需要注意以下几个问题：
（一）诉讼行为是由诉讼主体实施的行为。诉讼行为既然是能够引起民事诉讼法上效果的行为，其行使主体必然只能是民事诉讼的主体，非诉讼主体的行为不可能引起诉讼法上的后果。对于诉讼主体的范围，主要包括当事人（含第三人）、法院。
（二）诉讼行为必须能够引起诉讼法上的后果。一定的行为只是可能在诉讼法上引起某种效果发生时才称为诉讼行为，所以即使是诉讼法规定的行为，如果不能够发生诉讼法上的效果时，也不是诉讼行为。例如，当事人向法院请求阅览、抄录或复制卷内文书等。
需要指出的是，对于某一行为既能产生诉讼法上效果，又能产生实体法上效果的，应依据其主要效果来确定其性质。例如起诉行为，在诉讼法上发生诉讼系属的效果，但民法亦规定其法律效果有中断消灭时效之效力，在这种情形下，应视当事人行为之主要效果属于诉讼法还是实体法之领域而定。显然，起诉的法律后果主要属于诉讼法领域，因此，其为诉讼行为而非民事法律行为。又如，当事人在诉讼系属中，将诉讼标的之法律关系移转给第三人之情形，虽然也发生诉讼法上的效果，即诉讼承担。但当事人此项移转行为的主要效果为实体法上权利义务状态之移转让与，故其依然属于实体法上之法律行为，不能解释为诉讼行为。
（三）诉讼行为的认定不因当事人行为于诉讼开始以前，或于诉讼外为之而受到影响。换句话说，即使某一行为是当事人于诉讼开始前或于诉讼外进行，但由于该行为主要目的在于发生诉讼法之效果，因此，应认定其为诉讼行为。例如，当事人在起诉以前，以书面形式授权他人为诉讼代理的行为或就第一审法院管辖进行合意的行为，都属于诉讼行为。
三、诉讼行为的要件
所谓诉讼行为的要件，就是有效的诉讼行为所必须具备而不可缺少的事实。诉讼行为，如果不具备一定的要件，就不能够认为有效。诉讼行为的要件分为实质要件和形式要件两种：
实质要件根据其内容的不同，还可以分为一般要件和特殊要件。一般要件，就是所有的诉讼行为都必须具备的要件。例如，诉讼行为能力、有管辖权等。诉讼行为能力是当事人诉讼行为有效成立的必要条件。无诉讼行为能力的当事人所实施的诉讼行为，以及当事人对无诉讼行为能力者所实施的诉讼行为都属于无效诉讼行为。对于法院来说，实施诉讼行为的一般要件是其必须对案件享有管辖权，否则其行为为无效诉讼行为。特别要件，就是当事人和法院的诉讼行为都必须遵守诉讼行为方式的要件。由于诉讼法属于公法范畴，其中许多内容均不允许当事人按照私法自治的原则进行处理，其诉讼行为的行使要严格按照诉讼法的规定进行。也就是说，当事人必须在诉讼法规定的范围内行使诉讼行为。例如，当事人提起诉讼就必须遵守起诉的要件、诉状记载事项的要件等。对于法院来说，由于其行使的是公权，也应按照法律规定的内容行使其权力。例如，法院判决形式的要件必须符合诉讼法的规定。
形式要件是指诉讼行为的方式必须符合诉讼法的规定。由于诉讼法的程序法性质，形式主义原则必然应得到贯彻，即诉讼行为的外部表现应符合诉讼法的规定。根据我国民事诉讼法的规定，当事人的诉讼行为，可以用书面或言词进行。例如，上诉、抗诉等，必须用书面进行。对于辩论，是否采用言辞方式，我国民事诉讼法没有明文规定。但德国和日本的民事诉讼法，对此明文规定必须用言词。不用言词陈述的事项，不能够为诉讼资料，不得为裁判的基础。目前，言辞辩论原则已受到我国诉讼法学界的重视，并有将其确定之趋势。对于法院的诉讼行为而言，也可用书面或言词进行。例如，判决、诉讼文书的送达，都必须用书面；合并辩论、限制辩论时间等属于诉讼指挥的事项，则可以用言词。
另外，随着民事诉讼理论研究的发展，诉讼行为的行使应坚持诚实信用的原则也开始受到学界的重视。我国现行民事诉讼法并未规定诚实信用原则，但学者们普遍认为，当事人以及法院在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，不能滥用法律赋予的诉讼权利。因此，诉讼行为的行使必须坚持诚实信用原则，否则就会带来诉讼上的不利后果。
四、当事人的诉讼行为
（一）当事人诉讼行为的分类
当事人的诉讼行为，是当事人就特定的诉讼所为的诉讼行为的总称。以效力为标准，当事人的诉讼行为可以分为裁判上的诉讼行为与裁判外的诉讼行为。在诉讼程序中，当事人对法院所为的诉讼行为，称为裁判上的诉讼行为，例如，辩论、主张、申请等；裁判外的诉讼行为，是当事人相互间或当事人一方与第三人之间所为的诉讼行为，例如，委托代理人、和解等。
以诉讼行为的性质和内容为标准，当事人的诉讼行为可以分为：1.要求法院为一定行为，具有意思通知性质的诉讼行为。例如，起诉、上诉、其他的申请、证据的提出等；2.报告具体事实或法律上的事项，具有观念通知性质的诉讼行为。例如，陈述、承认等；3.对当事人以一定效果意思为内容，诉讼法对该效果意思，赋予相应的法律效果的诉讼行为。例如，诉的撤回、诉讼上的和解、请求的放弃、请求的认诺等。
以诉讼行为的机能为标准，当事人的诉讼行为可以分为：取效的诉讼行为和与效的诉讼行为。所谓取效的诉讼行为，就是要求法院为一定的行为（即裁判）并为维持其要求有理由提出资料的行为。例如，请求、申请、主张、证据的提出等。此类诉讼行为虽然表明了当事人的意思，但并不直接与一定的法律效果相联系，它是建立在请求法院进行裁判的基础之上的。换言之，如果离开法院的裁判行为，它就将失去存在的意义。从这一意义上说，取效的诉讼行为是具有很强的手段性质的诉讼行为。所谓与效的诉讼行为，就是直接发生诉讼法上效果的诉讼行为。换句话说，就是取效的诉讼行为以外的诉讼行为。例如，诉的撤回、上诉的撤回、上诉权的放弃等。总的来说，与效的诉讼行为的范围相当广泛，其性质也不尽相同。
（二）诉讼契约与当事人诉讼行为
诉讼契约是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。诉讼契约既然是以发生诉讼法上的效果为目的，其性质是否为当事人诉讼行为就成为研究诉讼行为不得不关注的问题。
目前，关于诉讼契约性质的观点主要有三种。第一种是私法行为说。此说认为，当事人之间在诉讼前或诉讼中所达成的合意是私法上的行为，只能产生私法行为的法律后果。第二种是诉讼行为说。该说认为，虽然诉讼契约是由私人以一般民法上的契约方式进行，但其主要内容是以发生诉讼法上一定效果为目的，因此，凡其约定无损害公益者，都应认定为诉讼行为而有效力。第三种是折中说。该说认为，不能简单地把诉讼契约划分为诉讼行为或私法行为，而是应根据不同的行为来确定其性质。[2]在我们看来，既然诉讼契约是以发生诉讼法上的效果为合意的根本目的，而民事诉讼法所解决纠纷的私权性又决定了诉讼契约有存在的空间。因此，对于诉讼契约来说，只要其不违背法律的强制性规定，又不违反某种程度上当事人意志自由，就应对其诉讼法效力予以认可，即视其为当事人的诉讼行为。例如证据契约、诉之撤回的合意等。对于诉讼和解来说，由于该行为既以处分实体法律关系为目的，但同时又具有诉讼法上的效果（只要由法院记入笔录，就能产生诉讼法上的效果——终结诉讼）。因此，诉讼和解行为应属于一种特殊情况，即兼有私法行为和诉讼行为的性质。
五、法院的审判行为
由于法院的诉讼行为是基于法院审判权而行使，因此，法院诉讼行为即审判行为，具有国家行为的性质。
（一）法院审判行为的分类
法院的审判行为可以分为裁判行为和裁判以外的行为，前者如判决、裁定、决定等；后者主要包括诉讼指挥以及调查证据等事实行为。
1.裁判行为
裁判行为是指法院依据审判权对本案当事人之间争议的民事纠纷作出最终判断的行为，它是法院主要的裁判行为。法院裁判行为必须建立在根据事实并依据法律进行公正裁判的基础上。
对于法院的裁判行为，根据裁判对象的不同可分为判决行为、裁定行为、决定行为和调解行为。对于上述行为，民事诉讼法一般都对其适用的范围和方式作出了明确规定。例如，何种事项可以适用裁定、判决或决定；何时可以进行调解等。目前，我国民事诉讼法中所规定的法院调解行为尚有许多不完善之处，从而使得法院调解往往背离当事人意志，以致出现法院强迫调解等不恰当行为。追本溯源，这是由于诉讼法在法院调解这一诉讼行为方式规定上的缺陷造成的。因此，如何进一步完善法院调解行为的方式、要件是民事诉讼法应予以关注的问题。
2.诉讼指挥行为
诉讼指挥行为是人民法院在与当事人以及其他诉讼参与人发生诉讼法律关系时所具体实施的与审判有关的诉讼行为。法院诉讼指挥行为的根本目的是更好地实现当事人的诉讼权利，并促进诉讼公正和效率的实现。由于各国诉讼目的的差别，不同国家民事诉讼法对法院诉讼指挥权内容的确定也是不同的。总体上，为了强调程序公正，法院诉讼指挥行为所包含的范围就会较小，而以当事人对程序的控制为主；相反，如要强调诉讼效率，就会扩大法院诉讼指挥行为的内容，通过法院对程序的控制以促进诉讼效率的实现。由于我国民事诉讼中长期存在的国家本位主义思想，法院诉讼指挥行为的内容是非常广泛的，甚至把本应属于当事人诉讼行为控制的部分内容都纳入了法院诉讼指挥行为的范围。因此，对我国民事诉讼法来说，正确界定法院诉讼行为与当事人诉讼行为是必要的。
总体上，我们认为法院诉讼指挥行为应包括以下内容：（1）指挥程序运作，即通过指定期间等方法以保障诉讼在合理恰当的时间内得以完成；（2）对某些程序性内容进行指挥，如进行管辖权的移送，诉讼当事人的追加等；（3）指挥法庭辩论，即在庭审时通过庭审时间的把握、对庭审内容的限制来掌握庭审进程；（4）进行释明行为，即为了促进当事人有效辩论，行使释明权来让双方当事人明确争执的焦点，让当事人进行充分的辩论。相反，为了实现实体公正，而超越当事人诉讼请求进行审理等行为都不属于法院诉讼指挥行为的范围。
3.证据调查行为
证据调查行为是法院为了查明案件事实，而对当事人提交给法庭的证据进行调查，以形成对案件事实心证的手段。由于各国民事诉讼事实发现控制模式的不同，法院是否可以在诉讼中实施证据调查行为也是有区别的。具体地说，在英美法系国家，由于强调事实发现的当事人控制，法官或陪审团在庭审过程中几乎不进行证据调查行为；相反，在大陆法系国家，由于强调事实发现是法官的职责，所以证据调查基本是由法官控制的。我们认为，既然事实认定是法院的职责，那么，为了帮助事实认定者形成更准确的心证，就应允许其对证据进行调查，例如，对证人进行询问等。但是，我们也反对完全由法官控制证据调查的做法，为了实现当事人的诉讼主体地位，实现程序参与原则，也应允许当事人进行证据调查。而究竟如何划分当事人和法院在证据调查中的权限，应根据各国诉讼结构、当事人法律素质等情况的不同，而有所区别。
（二）法院审判行为与当事人诉讼行为的关系
由于国家本位主义思想的影响，我国传统民事诉讼法学理论一直认为法院的诉讼行为在整个诉讼过程中起着决定作用，从而也产生当事人诉讼行为受到法院诉讼行为支配的观点。事实上，诉讼程序的基础是诉权和审判权的集合，当事人的诉权是法院行使审判权的前提，审判权是诉权行使的应有条件。因此，认为法院诉讼行为在地位上优于当事人诉讼行为的观点是不符合现代民事诉讼法学理论的。我们在研究这两种行为的关系时，应当根据诉讼内容来确定究竟是当事人诉讼行为还是法院诉讼行为应占有主导地位。具体地说，在程序进行层面，应强调法院诉讼行为对程序进行的支配力；而在诉讼事项的确定等方面，应以当事人的诉讼行为为主导。总之，当事人诉讼行为和法院诉讼行为都是程序运动的动力，正是它们的相互作用和相互交错，才促成了民事诉讼程序的逐步发展和深入。
六、诉讼行为的瑕疵及其救济
诉讼行为违背诉讼法规定的诉讼程序时，叫作诉讼行为的瑕疵，该诉讼行为即为有瑕疵的诉讼行为。
（一）当事人诉讼行为的瑕疵及其救济
当事人诉讼行为的瑕疵主要是在当事人的诉讼行为违反诉讼法规定时产生的。有瑕疵的诉讼行为，便不能产生原有效果，即为无效。但出于对诉讼效率和诉讼公正的考虑，诉讼法并非对其一律采取无效的做法，而是视不同情形作不同的处理。
1.对主体或管辖法院的错误认识造成的瑕疵。不适格当事人的出现就属于此类瑕疵。对此，一般是采取撤回有瑕疵的诉讼行为的做法或补正瑕疵的方法进行。例如，我国民事诉讼中，对当事人不适格的，可以采取由当事人撤回起诉或由法院驳回起诉的做法。另外，对下面两种有瑕疵的诉讼行为，也可以用补正的方法补正：（1）起诉违背诉讼程序，因其补正，其瑕疵也就被补正；（2）法定代理权、诉讼代理权、被选定当事人资格的欠缺，因其补正，其瑕疵也就被补正。
2.当事人与其代理人意思沟通不畅所造成的瑕疵。如对于代理权的范围所产生的分歧。对于此类瑕疵，一般采取追认其效力的方法进行处理。
3.某些程序性事项的瑕疵。对于这类瑕疵行为，可以采取不除去瑕疵，也不使其产生无效结果，而做有效处理的做法。在大陆法系民事诉讼中，一般将其称为瑕疵的治疗。例如，当事人双方订有协议，一方当事人向人民法院起诉后，另一方当事人未基于仲裁协议提出管辖异议而接受法院管辖。
总之，当事人诉讼行为的瑕疵，既可能有主观的原因，也可能有客观的原因。作为法院，不能过于苛刻地要求当事人的行为无任何瑕疵，而是应依据不同情况，给予当事人一定的补正或追认的机会。这不仅是实现诉讼公正和效率的要求，也是宪法以及程序保障理念的要求。因此，诉讼法应兼顾程序安定、程序效率、程序利益等因素作出科学的规定。
（二）法院诉讼行为的瑕疵及其救济
对于法院诉讼行为而言，由于瑕疵的种类不同，解决的方法也不相同。
1.裁判外法院诉讼行为的瑕疵
这类行为主要包括诉讼文书的送达、证据调查等。对这类瑕疵行为，一般采取不承认其本来应有效果的做法，即认定其无效。例如，调查证据违背诉讼规程时，其行为失效。又如，判决送达如有瑕疵，则上诉期间等不应开始计算。在处理裁判外法院诉讼行为的瑕疵时，应注意不能通过追认的方式来确认有瑕疵行为的效力。
不过，在法院裁判外行为出现瑕疵时，有时也可做有效处理。这种情形一般在法院诉讼行为违反了诉讼法规定的方式、顺序等，而当事人又依法放弃其程序上的监督权，即责问权时形成。例如，对于法院违反了证据调查的顺序，违反了某些诉讼告知的方式的，如当事人对此未提出异议，则作为有效的法院行为，并不否定其效力。
我国民事诉讼法中对法院裁判外诉讼行为的方式基本都有规定，但遗憾的是，对法院诉讼行为出现瑕疵时应如何处理却未作出规定。这就使得在诉讼实践中，常常出现因法院诉讼行为的瑕疵而影响当事人诉讼权利的情况。这种情形，既与民事诉讼对当事人诉讼权利的忽视有关，也与忽视程序正义的诉讼理念有关。因此，在民事诉讼法修订时，对法院诉讼行为瑕疵的后果和处理方法作出具体的规定是大有必要的。
2.裁判的瑕疵
裁判的瑕疵是指违背程序法的规定而成立的裁判的瑕疵。例如，指定了宣判日期，没有传唤当事人或者不应参加判决的审判员参加判决等。另外，对于瑕疵的裁判外行为，如果承认其原有的效力而进行裁判时，也可造成裁判的违法，使裁判成为瑕疵裁判。例如，将违反证据调查程序的结论作为裁判基础时，就会导致裁判的瑕疵，即该裁判为违法裁判，该有瑕疵的裁判外行为则成为取消该裁判的事由。
对于有瑕疵的裁判，主要有两种处理方法：
（1）通过新的诉讼行为来取消有瑕疵的诉讼行为。由于法院裁判所具有的拘束力，一般并不允许法院自行通过新的诉讼行为来取消有瑕疵的诉讼行为，而是通过当事人上诉或申请再审的方法，要求取消有瑕疵的裁判。经过上诉期间或者用再审方法取消时，有瑕疵的裁判在修正以后，其瑕疵就被补正。我国民事诉讼法除了规定当事人的上诉、申请再审程序外，对于判决的瑕疵，还可以通过法院内部以及检察院提起抗诉等方式，通过审判监督程序取消有瑕疵的裁判。
不过，由于我国民事诉讼法对法院在上诉审程序中、再审程序中应基于何种情形而取消原裁判的规定不够科学，很多有瑕疵的裁判在目前并不能得到有效的救济，从而也使得当事人实体权利和诉讼权利受到损害。例如，违反管辖规定而审理的案件，以及未给予当事人充分辩论的案件等，法律都未规定救济的办法。因此，民事诉讼法有必要对再审的事由、二审法院改变原审判决的事由作出更详尽的规定。
（2）对瑕疵裁判做无效处理。因诉讼行为的瑕疵而使裁判无效的，属于一种极端的情形。目前，我国民事诉讼法中尚未规定何种情形应为无效裁判。在国外民事诉讼法中则有无效判决之说。包括以死者为当事人所作的判决、未将夫妻双方作为当事人所作的离婚判决等都为无效判决。
由于法院在事实认定和作出裁判上发挥着重要作用，法院诉讼行为一旦出现瑕疵，就会对当事人的权利造成重大影响，同时也会造成诉讼资源的耗费和诉讼时间的拖延。因此，提高法官依法司法的水平以更好保护当事人的程序利益是民事诉讼法应予以关注的问题。
[1] 王福华：《论诉权对审判权的制衡功能》，载《烟台大学学报》1999年第4期。
[2] 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第98—100页。