第四节 研究思路与章节架构

本书首先纵向追溯“现行律民事有效部分”的源流脉络，接着横向剖析其内容、名称和性质，考证、发掘“现行律民事有效部分”的特殊性和以此带来的适用难题，然后进入动态层面的研究，考察其在大理院司法裁判中的具体适用，分析大理院如何克服适用难题，从而实现对“现行律民事有效部分”的创新；进一步扩展视角，透过动态的司法裁判，考察“现行律民事有效部分”与另外两种法源——习惯和条理在司法实践中的互动关系；接着考察“现行律民事有效部分”及其适用对民国几部重要的民法（草案）纂修的影响。最后揭示“现行律民事有效部分”在近代中国民法史上的地位以及促成这一独特现象的深层次原因。

从研究思路和内容来看，本书包括导论和结语，共七个部分。

导论部分首先交代本书研究的问题意识；其次详细梳理学界对该主题的相关研究，并指出本书致力于解决的关键问题；最后对本书所依据的资料、方法和思路进行说明。

第一章 “现行律民事有效部分”的源流脉络。

本部分纵向追溯从《大清律例》到《大清现行刑律》再到“现行律民事有效部分”的演变历程，探寻“现行律民事有效部分”在民初被确立为民事法源的“基因”的形成；考证帝制中国最后一部传统刑法典——《大清现行刑律》转变为民初民事法源的固有基础和深层次原因。

第二章 “现行律民事有效部分”的名称、内容和性质。

本部分横向剖析“现行律民事有效部分”的特殊性。帝制中国的最后一部传统刑法典在民初作为“民法”适用，实属近代中国法制史上的独特现象，也决定了“现行律民事有效部分”的特殊性，而“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质是揭示其特殊性的基础和关键。但长期以来，相关著述和法制史教科书并未注意到该法源的特殊性，对“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质的表达和定位，一直存在混乱和错误，亦未注意到造成此种状况的根本原因，本部分对“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质三个方面逐一分析、辨正。

第三章 大理院对“现行律民事有效部分”的适用。

本部分考证、发掘“现行律民事有效部分”的特殊性和适用难题。从大理院层面，分析其如何克服难题对“现行律民事有效部分”进行适用；考察大理院在适用“现行律民事有效部分”过程中对其进行的创新，揭示“现行律民事有效部分”这一特殊法源在大理院特殊的司法制度下所具有的地位和作用。

第四章 “现行律民事有效部分”与习惯和条理的互动。

本部分以动态的司法裁判场景为基础，考察“现行律民事有效部分”与作为第二、第三顺位法源的习惯和条理之间生动复杂的关系，从外部视角考察其在民初大理院民事司法中的适用实态。

第五章 “现行律民事有效部分”对民国民法纂修的影响。

本部分考察民国几部重要的民法（草案）亲属编（婚姻部分）、继承编的立法方针、修订方法、具体条款的修改演变等方面的情况，分别研究“现行律民事有效部分”的内容及其适用对民国民法中婚姻和继承部分的影响，进而揭示中国近代民法与传统民法之间的传承关系。

结语

对“现行律民事有效部分”及其适用在近代中国民法史上的地位和意义进行评价，从民初新旧嬗递之际的时代格局，司法当局推动司法独立、培养人才的积极努力，大理院在特殊背景下的职权发挥、选拔培养人才的制度几方面促成的高水平人员素质和行事作风等方面进行分析，进一步揭示造就近代中国法制史上这一段另类精彩的深层次原因。

---

[1] “大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法咨参议院议决文”，见《临时政府公报》第47号（1912年3月24日），载中国社会科学院近代史研究所史料编译组编：《辛亥革命资料》，中华书局1961年版，第352-353页。

[2] 《民法制定史料汇编》（下册），1976年印行，第1页。

[3] 日本于明治八年（1875）六月八日，《太政官布告》第103号“裁判事务心得”第3条载称：“于民事审判，有成文法者，依成文法，无成文法者，依习惯；无习惯者，则推考条理而判断之。”1888年的《德国民法第一草案》第1条：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时，适用有法规精神所生之原则。”1907年的《瑞士民法》第1条：“凡在本律文字，或精神以内之事件，均受本律之支配；如审判官裁判时无可适用之律文，应依习惯法；如无习惯法，应依如审判官自为立法者时所预定之规则，惟应斟酌于学说及法理。”

[4] 黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》（总则编），台北元照出版有限公司2012年版，第11页。

[5] 民初颁行的民事单行法，主要有《验契条例》（1914年1月）、《管理寺庙条例》（1915年10月）、《清理不动产典当办法》（1917年10月）等。参见中国法制史编写组：《中国法制史》，高等教育出版社2017年版，第321页。

[6] 吴经熊：《法律的三度论》，收于中华学术院编辑：《法学论集》，中国台湾地区“中国文化大学出版部”1983年版，第1-4页。

[7] 杨天宏：《革故鼎新：民国前期的法律与政治》，生活·读书·新知三联书店2018年版，第5页。

[8] 谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第742页；黄源盛：《民初大理院民事审判法源探赜》，载氏著《民初大理院与裁判》，台北元照出版有限公司2011年版，第163页。

[9] 该统计依据的是黄源盛纂辑的《大理院民事判例辑存》11册，其中《总则编》由台北元照出版有限公司于2012年出版，《债权编》《物权编》《亲属编》《承继编》由台北犁斋社于2012年出版。同时参考郭卫《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版；沈尔乔编：《现行律民事有效部分》（附户部则例），日本大法学士金泯澜鉴定，杭州武林印书馆1918年版；郑爰诹：《现行律民事有效部分集解》，上海世界书局1928年版。

[10] 顾越利：《“现行律民事有效部分”初探》，西南政法大学硕士学位论文，1989年6月。

[11] 黄圣棻：《大理院民事判决法源之研究（1912—1928）》，台湾政治大学法律学系硕士学位论文，2003年7月，第53-106页。

[12] 李琳：《〈现行律民事有效部分·婚姻门〉研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2009年6月。

[13] 沈尔乔编：《现行律民事有效部分》（附户部则例），日本大法学士金泯澜鉴定，杭州武林印书馆1918年版。

[14] 黄荣昌编：《司法法令判解分类汇要及最近大理院法令判解分类汇要》（民例之部），中华图书馆1921年版，第1页。

[15] 周东白编：《大理院判例解释新六法大全·民法汇览》，上海世界书局1924年版，第1-52页；《中华六法大全》（民法部分），上海世界书局1923年版，第1-46页。

[16] 郑爰诹：《现行律民事有效部分集解》，上海世界书局1928年版。

[17] 黄源盛纂辑：《晚清民国民法史料辑注》，台北犁斋社2014年版，第3-33页。

[18] 沈尔乔、熊飞、史文、郑爰诹编：《“〈现行律〉民事有效部分”集解四种》，陈颐点校，法律出版社2016年版。

[19] 史文编：《现行律集解》，上海共和书局1919年版。

[20] 郑爰诹编：《现行律民事有效部分新解释》，上海法政学社1929年版。

[21] 欧阳正：《民国时期家庭法的构建和运作》，哈佛大学法学院博士论文，1993年。

[22] 黄源盛纂辑：《大理院民事判例全文汇编》（27册），未刊稿，中国台湾地区“国科会”专题计划成果报告，1998年。

[23] 《大理院民事判例辑存》共11册，其中《总则编》由台北元照出版有限公司于2012年出版，《债权编》《物权编》《亲属编》《承继编》由台北犁斋社于2012年出版。

[24] 黄源盛纂辑：《大理院刑事判例辑存》（8册），台北犁斋社2013年版。

[25] 黄源盛纂辑：《平政院裁决录存》，台北五南图书出版公司2007年版。

[26] 黄源盛：《民初法律变迁与裁判（1912—1928）》，台湾政治大学法学丛书（47）2000年版，第105-106页。

[27] 黄源盛：《民刑分立之后——民初大理院民事审判法源问题再探》，载《政大法学评论》，第98期，2008年7月，后收入氏著《民初大理院与裁判》，台北元照出版有限公司2011年版，第135-182页。

[28] 黄源盛：《帝制中国最后一部传统刑法典》，载氏著《法律继受与近代中国法》，台湾政治大学法学丛书（55），黄若乔出版，台北元照出版有限公司总经销2007年版，第159-192页。也可参见《帝制中国最后一部传统刑法典——〈大清现行刑律〉的津渡》，载氏著《晚清民国刑法春秋》，台北犁斋社2018年版，第47-84页。

[29] 卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版。

[30] 卢静仪：《清末民初中国家产制度的演变——从分家析产到遗产继承》，台北元照出版有限公司2012年版。

[31] 周伯峰：《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》，北京大学出版社2006年版。

[32] 张永鋐：《法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身份差等的变革为重心》，台湾政治大学法律研究所硕士学位论文，2004年4月。

[33] 黄章一：《清末民初法人制度的萌芽——以大理院民事裁判为中心》，北京大学博士学位论文，2006年7月。

[34] 黄琴唐：《民国初年亲权法制的开展——以大理院的司法实践为中心》，台湾政治大学法律学研究所系硕士学位论文，2008年7月。

[35] 黄琴唐：《民国北京政府時期における新しい家秩序の展開——尊長権限の解体と再構築に着目して》，京都大学大学院法学研究科博士学位论文，2017年9月。

[36] 周子良：《近代中国所有权制度的形成——以民初大理院的民事判例为中心（1912—1927年）》，法律出版社2012年版。

[37] 陈琦妍：《债权相对性的规范、法理与实践——以民初大理院裁判为中心》，台湾政治大学法学院法律学系硕士学位论文，2012年5月。

[38] 李启成：《外来规则与固有习惯——祭田法制的近代转型》，北京大学出版社2014年版，第187-188页。

[39] 参见张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第37-44页。

[40] 参见黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》之卷二《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，法律出版社2014年版，第13-25页。

[41] 参见白凯：《中国的妇女与财产：960—1949》，上海书店出版社2007年版，第59-80页。

[42] 李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》，中国人民公安大学出版社2003年版，第182-185页。

[43] 李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》，中国社会科学出版社2005年版，第202-205页。

[44] 陈新宇：《“分别民刑”考——以〈大清现行刑律〉之编纂为中心》，载中国台湾地区“中国法制史学会”“中央研究院历史语言研究所”主编：《法制史研究》，第10期，2006年，第253-284页。

[45] 朱勇主编：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版，第50-55页、第142-143页、第306-310页。

[46] 韩冰：《近代中国民法原则研究》，中国政法大学博士学位论文，2007年7月，第25页。

[47] 王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究——以民初女性权利变化为中心》，知识产权出版社2014年版，第283-285页。

[48] 曲玉梁：《民初大理院及其民事判解制度研究》，华东政法大学博士学位论文，2011年5月，第104-110页。

[49] 蔡晓荣：《中国近代侵权行为法研究——文本、判解及学说》，社会科学文献出版社2013年版，第108页。

[50] 郝洪斌：《民国时期继承制度的演进（1912—1949）》，中国政法大学出版社2014年版，第62-64页。

[51] 杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海书店出版社1990年版，第1057页。

[52] 杨幼炯：《近代中国立法史》，范忠信、范晓东、范依畴、胡荣明校勘，中国政法大学出版社2011年版，第67页。

[53] 谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第742-743页。

[54] 胡长清：《中国民法总论》，上海商务印书馆1935年版，第14页。

[55] 潘维和：《近代中国民法史》，台北汉林出版社1982年版，第11页。

[56] 潘维和：《中国民事法史》，台北汉林出版社1982年版，第11-12页；潘维和：《中国历次民律草案校释》，台北汉林出版社1982年版，第28页。

[57] 罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局1976年版，第187-198页。

[58] 罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局1976年版，第251-253页。

[59] 叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第604页。

[60] 邱远猷、张希坡主编：《中华民国开国法制史——辛亥革命法律制度研究》，首都师范大学出版社1997年版，第634-637页。

[61] 朱勇主编：《中国法制通史》（第9卷），法律出版社1998年版，第509-510页。

[62] 张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1150-1152页。

[63] 曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第304页。

[64] 杨一凡主编：《新编中国法制史》，社会科学文献出版社2005年版，第530-531页。

[65] 黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》之卷二《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，法律出版社2014年版，第14-15页。

[66] 本书之初稿是我于2011年3月提交的西南政法大学博士学位论文《“现行律民事有效部分”研究》，前后陆续发表了《近代中国民法史研究的贫瘠之域：“现行律民事有效部分”——一个学术史的考察》，载《海峡法学》2013年第2期；《〈大清现行刑律〉与民初民事法源：大理院对“现行律民事有效部分”的适用》，载《法学研究》2013年第5期；《民初大理院民事判决中“法律”对“习惯”的排除与妥协》，载《中国石油大学学报》（社会科学版）2015年第6期；《从刑律到民法：“现行律民事有效部分”生成考论》，载《长安大学学报》（社会科学版）2016年第3期；《名称、内容、性质：“现行律民事有效部分”的三点辨正》，载《法制与社会发展》2018年第1期。

[67] 参见故宫博物院编：《钦定大清现行刑律》，海南出版社2000年版；《钦定大清现行刑律》，收于《清代各部院则例》，香港蝠池书院出版公司2004年版；陈颐点校：《钦定大清现行刑律：点校本》，北京大学出版社2017年版；《大清现行刑律案语》，宣统元年（1909）秋季修订法律馆印；吉同钧纂辑：《大清现行刑律讲义》，清宣统二年（1910）；吉同钧纂辑，闫晓君整理：《大清现行刑律讲义》，知识产权出版社2017年版；吉同钧纂辑，闫晓君整理：《大清律讲义》，知识产权出版社2017年版；吉同钧纂辑，闫晓君整理：《大清律例讲义》，知识产权出版社2017年版；《大清法规大全·法律部》，政学社印行，台北宏业出版社1972年版；沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》，台北文海出版社1985年版；中国第二历史档案馆编：《北洋政府档案》，中国档案出版社2010年版。

[68] 黄源盛：《民初大理院》，载氏著《民初法律变迁与裁判》，台湾政治大学法学丛书（47）2000年版，第77页。

[69] 《大理院裁判要旨汇览正集例言》曰：“节取自民国元年（1912）改组至七年（1918）十二月底之裁判文先例，经曾与评议之推事，再三审定，认为确符原意。凡援引院判先例者，除将来续出新例，未经刊印者外，应专以此书为准。”载郭卫编：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第848页。

[70] 《大理院裁判要旨汇览正集例言》曰：“本汇览续编系赓续前编，就大理院民国八年一月至十二年十二月之裁判成例，节取编辑，本编所载，有与前编抵触者，无论有无先例变更字样，盖以本编为准。”载郭卫编：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第856-857页。

[71] 黄源盛：《民初大理院司法档案的整理和研究》，载《政大法学评论》第59期，1998年6月。后收入氏著《民初大理院与裁判》，台北元照出版有限公司2011年版，第97页。

[72] 黄源盛：《民初大理院司法档案的整理和研究》，载《政大法学评论》第59期，1998年6月。后收入氏著《民初大理院与裁判》，台北元照出版有限公司2011年版，第92-99页。

[73] 在此特别致谢黄源盛先生，2008—2011年作者撰写博士论文期间，因大理院判例全文尚未公开出版，查收资料极为困难，黄先生慷慨提供博士论文写作所需的大理院民事判例全文，之后多次协助并给予悉心指导，其提携后学之精神，令人感佩。

[74] 《大理院民事判例辑存》共11册，其中《总则编》由台北元照出版有限公司于2012年出版，《债权编》《物权编》《亲属编》《承继编》由台北犁斋社于2012年出版。

[75] 黄源盛纂辑：《国民政府最高法院判例辑存1928—1934》（民事编），台北犁斋社2014年版。

[76] 中国台湾地区“最高法院”编：《国民政府最高法院民刑事判例全文汇编》（1931—1949），2016年10月。

[77] 郭卫编：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版。

[78] 郭卫编：《大理院解释例全文》，台北成文出版社1972年版。

[79] 天虚我生编：《大理院判决例》（甲、乙、丙、丁、戊、庚编），上海中华图书馆，1920年发行。

[80] 大理院书记厅编：《大理院判决录》（1913年1月—1914年7月），出版时间不详。

[81] 许文浚编，俞江点校：《塔景亭案牍》，北京大学出版社2007年版。

[82] 王庆祺编，李启成点校：《各省审判厅判牍》，北京大学出版社2007年版。

[83] 直隶高等审判厅编：《直隶高等审判厅判牍集要》，上海商务印书馆天津印刷局，1915年印行。

[84] 俞廉三、刘若增编：《大清民律草案》，宣统三年修订法律馆铅印本。

[85] 黄源盛纂辑：《晚清民国民法史料辑注》，台北犁斋社2014年版。

[86] 潘维和：《中国历次民律草案校释》，台北汉林出版社1982年版。

[87] 杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版。

[88] 南京国民政府立法院秘书处编：《民法（总则、债编、物权，附施行法）》，上海民智书局1930年版。

[89] 蔡鸿源主编：《民国法规集成》，黄山书社1999年版。