二、司法基础

《大清现行刑律》堪称旧王朝进入夕阳西下之时传统中国法中的最后一道光辉，于宣统二年（1910）四月七日，奉上谕颁行。然不到数月的时间，宣统二年（1910）十二月二十五日又颁行《大清新刑律》，那是否意味着后法废止了前法？《大清现行刑律》究竟在清末夕阳西下之时是否付诸实施？关于《大清现行刑律》的效力问题，可以从下列奏折和实证中寻找答案。

宣统二年（1910）四月初七日，奉上谕颁行《大清现行刑律》，奕劻、沈家本在奏折中说：“自经明诏颁布之后，各省督抚、都统、将军承领新律，函电交至，待用孔殷。”彼等“将以刊行的《现行刑律案语》，并两次清单，先行通咨各省，以供援引”。[44]

依据《各省审判厅判牍》中的裁判史料，更为《大清现行刑律》在当时的适用提供了实证。在此分别摘录刑事和民事判词三则：

由保定地方审判厅审理的刑事案件——“故杀”一案[45]（属人命门）：

案件事实：

缘郑黑子籍隶清苑县，庄农度日。与已死王升儿素不认识。光绪三十四年三月十八日下午时分，郑黑子在省城南关外刘守庙会上雇得王升儿脚驴一头，言明铜元二十枚，送往郑家庄家中。郑黑子骑驴在前行走，王升儿在后跟随，行至县属郎家庄村南道上，王升儿用鞭将驴一打，驴头往前惊跑，郑黑子收拉不住，致由驴上跌下，并未成伤，郑黑子因被跌气忿，声言不再骑坐，亦不给钱，即站起欲走，王升儿拦住讨钱，不肯放行，郑黑子转身急走，王升儿赶上将其发辫揪住，郑黑子情急，回身将王升儿扭住，合面揿按倒地，致将其额颅近右左右腮颊擦伤。王升儿牵及郑黑子祖先辱骂，郑黑子复用手将其咽喉近下等处掐伤，王升儿愈加混骂，并称回家告知伊父，定到郑黑子村内找寻不依，郑黑子因被辱骂，心中已经忿恨，又因其父郑清穆平素严厉，恐王升儿找寻，被父知觉殴打，一时忿极，起意将其致死，即用双膝跪压王升儿身上，解下自己腰带挽成结扣，套住王升儿脖项，一手揿住脑后，一手执住带套结头，向上提勒，王升儿气绝殒命。郑黑子歇手走起，因见驴头在地吃食麦苗，乘便牵拉回家，拴在屋后树上。其父郑清穆瞥见驴头，向郑黑子究问，郑黑子用言支吾，郑清穆追问紧急，郑黑子料难隐瞒，即向告知实情，郑清穆害怕，欲将郑黑子殴打，郑黑子跪地求饶，郑清穆亦即歇手。当夜将驴杀死，抬往空地掩埋灭迹。次日经查道巡警瞥见尸首，禀由警务局转禀清苑县黄令国瑄诣验，即据尸父王永庆当场认明，喊控验讯差缉，郑清穆因闻拿紧急，不敢容隐，即将郑黑子送经黄令讯供，通禀覆讯，犯供忽认忽翻，未及详办，与代理县章令乃身先后卸事。吕令调元到任接交，适省城各级审判厅成立，照依法令，将犯卷汇案移送地方检察厅起诉前来，当即提犯预审，据供前情不讳，旋经开庭公判覆诘，犯供不移，案无遁饰，应即判决。

援据法律条文及理由：

查现行律载：故杀者绞监候等语。此案郑黑子价雇王升儿驴头骑坐回家，行至中途，因驴头惊跑，将该犯跌下，该犯忿恨，声称不给钱文，站起欲走，王升儿拦住讨钱，彼此争殴，该犯将王升儿揿按倒地，因其牵骂祖先，并称回家告知伊父寻找不依，辄敢顿起杀机，用腰带将王升儿勒死，实属故杀。查该犯牵驴回家，系事后乘便攫取，初无图财之心，仍应按本律问拟，郑黑子依故杀者绞监候律，拟绞监候，秋后处决。事犯虽在光绪三十四年十一月初九日恭逢恩诏以前，系故杀拟绞，在部议条款不准援免之列，应不准其援免。犯父郑清穆于郑黑子牵驴回家后，既询知情由，并不即时报案，辄将驴头杀死，掩埋灭迹，本有不合，惟父子律得容隐，其杀驴灭迹仍为容隐起见，迨后闻拿紧急，即将黑子送案究办，尚有畏法之心，且事在赦前，应请毋庸置议。至被杀驴头业由清苑县追赔京钱六十吊，给主具领，亦毋庸议。尸棺由检察厅饬属领埋，凶带存库备照。此判。

根据该案的“援据法律某条及理由”其适用的法律依据显然是《大清现行刑律》的律文。除《大清现行刑律》的律文被援用外，也存在律文和例文同时被援用的情形。如由保定地方审判厅审判的“诱拐妇人图卖未成案”[46]（属奸拐门）：

案件事实略……

援据法律条文及理由：

查现行例载：诱拐妇人不分已卖、未卖，但诱取者，被诱之人若不知情，为首，拟绞监候。又律载：受寄所卖人口之窝主不知情，处八等罚各等语。此案田得和因刘王氏托伊找主佣工，辄敢起意将刘王氏诱拐价卖，殊属不法。查刘王氏被诱并不知情，自应按例问拟，田得和合依诱拐妇人不分已卖、未卖，但诱取者，被诱之人若不知情，为首，拟绞监候例，拟绞监候。被诱之人业已给亲完聚，尚无殴逼奸污重情，照例入于秋审缓决。王凤山虽不知诱拐情由，惟既经田得和告知欲将刘王氏价卖，犹敢容留在家，代为说合，亦应按律问拟。王凤山合依受寄所卖人口之窝主不知情，处八等罚律，拟处八等罚，追所罚银存俟报解。王凌云价买刘王氏为子妇，本干律拟，第事属未成，且一经盘出诱拐情由，即行畏惧送还，并报知警局，获犯究办，且属自首，应照律免罪。刘王氏被诱并不知情，律得不坐，业由其夫刘喜领回完聚，应毋庸议。于宣统三年四月初八日判决。（刑）

该案是发生在宣统三年（1911）二月期间，而于宣统三年（1911）四月初八日判决，根据“援据法律某条及理由”部分，本案援引了《大清现行刑律》的律文和例文进行审理和判决。

再如由天津地方审判厅审理的“拐带人财物”一案[47]（属盗窃门）：

援据法律某条：

查现行律载：拐带人财物者，亦计赃准窃盗论。又：窃盗赃一百一十两，流二千五百里。又例载：知窃盗赃而受寄，若银物坐赃至满数者，俱不分初犯再犯，徒一年。注云：受寄盗赃至一百两为满数各等语。

援据法律之理由：

此案该犯王汶秀身充史富有脚行帮伙，拉运铺户洋线，辄因家贫起意，拐带洋线一大包，送交李继臣收藏变卖，殊属不法。查拐贩洋线据估值银一百十五两七钱，自应按律问拟，王汶秀合依拐带人财物者亦计赃准窃盗论，窃盗赃一百一十两流二千五百里现行刑律，拟流二千五百里。李继臣听从受寄赃物，亦应按例问拟，李继臣合依知窃盗赃而受寄，若银物而坐赃至满数者，俱不分初犯再犯，徒一年现行刑例，拟徒一年。系常赦所得原之犯，毋庸发配。该犯王汶秀改送天津习艺所工作八年。李继臣工作一年，限满均由所分别详请递籍开释。所拐未卖洋线及卖出赃洋，业均起获，追出给主具领，应毋庸议。至该犯李继臣所供亲老丁单是否属实，应否留养，俟查传犯亲地邻讯取供结，另行核办。

该案是发生在宣统三年（1911）三月，《大清现行刑律》的律文和例文同时都被作为法律依据采用。

以上三案均为刑事案件，是《大清现行刑律》作为清末刑事案件审判依据的体现。而在民事案件中，也不乏这样的情形。如由云南地方审判厅审理的“异姓乱宗霸业”一案[48]（属田宅门）：

案件事实略……

援引法律条文及理由：

查律载：收养三岁以下遗弃小儿依律即从其姓，但不得以无子遂以为词，仍酌分给财产，俱不必勒令归宗等语。此案老双之父李常据李和称收养时仅有三岁，与例相符。倘伊祖父等皆在，自应酌断财产，由李族另择应嗣之人，今李尚明、李常均已物故多年，李兴与李锡觊觎财产，借口异姓乱宗，欲将老双母子逐出，而不知律准从姓，例准给财，早有明文。除李锡已分居三世，毋庸断给外，姑念李兴系李尚明胞侄，将李尚明买得大普吉地基二十六千文内断老双出十三千文，交李兴收受。李兴所执十八工田之契既系一张，李兴应另出一契字交老双手以便管业，此后不得再有争论。本案财产诉讼费照十两以下征收五角，录事办公费一元五角，承发吏办公费一元四角，由被告李锡、老双二人分任缴纳。此判。

该案援用的是《大清现行刑律》“户役门”中“立嫡子违法”条例五的规定。如由天津地方审判厅审理的“典卖田宅不税契”一案[49]（属田宅门）：

案件事实略……

判决之理由：

查律载：凡典卖田宅不税契者，将价一半入官。虽直省税契新章有光绪三十四年以后典契补税等语，然此乃指加价而言，非谓旧律可废也。此案杨行五所执之典契价四百吊，即使是真，但未税契，应将典价一半入官，断令蒋继卿出钱一百六十吊，杨上林出钱四十吊给杨行五，其入官半价，杨上林等实属无力，从宽免缴，至赎回亩数照杨上林之对契系二十七亩，照杨行五之白契系二十一亩，均不足为凭，荒地无粮，熟地有粮，有粮即有地，自应以完粮之亩数为断。查此地虽经杨行五当种，而花户仍系蒋姓，每年上下忙由杨行五交钱，蒋继卿完粮，合照粮串之数目折合亩数如数收地，以杜争执，杨行五虽不具结，而自知理屈无可狡展，但藉口贫老以相要求，姑念业已播种，准予仲秋收割后，蒋继卿等交钱，杨行五交地，在沧州完结。蒋继卿、杨上林遵已具结，杨上林对契、杨行五白契均注废存卷备查。至杨振春之转卖与孙行三九亩地，经沧州已断给蒋继卿钱四十吊作为绝卖，已在州具结，应毋庸议。案已判决，一面具咨呈覆盐运司署，并附还司卷，一面移知沧州查照备案。此判。

该案适用的法律，根据“查律载：凡典卖田宅不税契者，将价一半入官。……”这里的“律”即《大清现行刑律》，援用了《大清现行刑律》“田宅门”的“典卖田宅”条的规定。除此之外，依据“荒地无粮，熟地有粮，有粮即有地，自应以完粮之亩数为断”等语，本案在裁判中还采用了习惯。不管怎样，表明《大清现行刑律》也是当时审理民事案件的主要依据之一。

再如宣统二年（1910），杭州高等审判厅审理的“立继嫌隙”一案[50]（属族制门）：

诉讼事实略……

援据法律之理由：

查律载：无子立继，应继之人平日先有嫌隙，则于昭穆相当之内，择贤、择爱，听从其便，立以为嗣等语。此案浦德年与浦费氏既情不相能，且屡次涉讼，揆之律意，自不能再许其子祥汉承继，致多纷扰。除德年外，与德勤昭穆相当者，有德富、德才、德华，皆各有二子，而浦费氏请求德华之子为嗣，德华亦极情愿，于择贤择爱之意，尤为符合。该族长等请求并为德全之妻浦朱氏立后，尚近情理，惟主张以德（华）［年］次子祥汉承继浦朱氏，近于调停，非正当办法，自应以德华次子祥林承继德勤兼祧德全为是，合行判决。

该案援用的法律依据是《大清现行刑律》“户役门”中“立嫡子违法”条例三的规定。

依《各省审判厅判牍》中的裁判史料，按照晚清的民刑事划分标准——“罪之有无”与“理之曲直”，就刑事案件，共辑录刑事判词117则，就判词反映的审理案件所适用的法源关涉到《大清现行刑律》者有四类：一是在案件事实已经清楚的前提下，直接引用《大清现行刑律》相关规定定罪量刑的案件共有89个，占整个刑事案件数的76.1%。二是通过对《大清现行刑律》的相关条款的解释进行审理的案件，共有5个，包括根据立法者原意所作的解释，以及对律注的解释等。三是比附援引《大清现行刑律》律条和例文进行审理的案件，共5个。四是法官认为要用“新法”作为裁判依据，但因“新法”尚未制定，或虽已制定，但尚未生效，故只有援引《大清现行刑律》的相关条款来审理，共3个案件。[51]这四类案件最主要的法源都是《大清现行刑律》，共102个，占全部刑事案件的87%。[52]民事判词共78则，其中适用《大清现行刑律》中具有民事性质条款进行判决的有14个，占整个民事案件的18%。[53]此类案件主要分布在户婚门、族制门、田宅门中。

可见，《大清现行刑律》虽于宣统二年（1910）四月初七日颁布施行，距离清朝覆亡亦仅数月时间，但其毕竟是有效法律，当然应在司法实践中发挥作用。尤其是《大清现行刑律》中的“民事条款”已作为主要法律根据适用于民事案件的裁判中，这一事实本身也隐含了社会对民事法规的迫切需求，因为《大清现行刑律》中相当于民事性质的条款是晚清各级审判厅所能运用的唯一有效成文法规。源自《大清现行刑律》的“现行律民事有效部分”能够在民初被确立为民事法源与社会潜藏的这种需要是有关系的。且《大清现行刑律》在清末司法实践中的适用，也为“现行律民事有效部分”确立为民事法源做了司法上的准备。