内容提要

“现行律民事有效部分”，即《大清现行刑律》的“民事有效部分”，是民初一种主要而又特殊的民事法源。民初在无民法典的特殊历史条件下，“现行律民事有效部分”作为第一顺位的法源实施将近20年，成为“前民法典时代”的“实质民法”。本书将时间定格于1912—1928年的北洋政府时期，事实聚焦于大理院民事法源中的“现行律民事有效部分”，紧扣“‘现行律民事有效部分’究竟是一种怎么样的民事法源”“清末的旧刑律如何作为民事法源适用于民初新时期的司法实践”这一核心问题，考证、发掘“现行律民事有效部分”的特殊性和适用难题，依据完整的大理院民事司法判决等档案资料，研究大理院如何克服“现行律民事有效部分”的适用难题，论析大理院如何撷取近代西方民事法律概念、原则和方法，通过司法判例和解释例方式，实现中国固有法的转化创新，考察大理院适用“现行律民事有效部分”此一历程对中国民法近代化的影响，揭示“现行律民事有效部分”这一特殊的法源在大理院特殊的司法机制下所具有的特殊地位和作用，力图探究“前民法典时代”民法近代化的路径和特色。

“现行律民事有效部分”源自《大清现行刑律》，但民初在立法层面并未完成《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”的转变任务，即未形成以国家制定法形式体现的“现行律民事有效部分”，因此造成其无统一的名称、确定的内容和明确的性质，而其名称、内容和性质是揭示该法源特殊性的基础和关键。综合考量相关因素，“现行律民事有效部分”为其最允当之名称；其内容范围，亦非统一明确，须通过司法机关的适用才能确定；其性质，不能简单地论定为制定法，它是在民初特殊的法制条件下，一种须通过司法进行确认的制定法。“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质呈现出不确定性，是由于其特殊的来源和当时的政治大环境造成的。它所关涉的不仅是立法问题，还是司法问题。这就导致司法机关在适用“现行律民事有效部分”时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何援用？相关律（例）文未去除刑事制裁部分如何适用于民事审判？旧的律（例）文如何适应于新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例的模式，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，将原刑律条款中的民事有效部分转化为民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用。经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的“枢纽”，从而成为近代中国法制史上的重要一环。大理院克服“现行律民事有效部分”适用难题的过程，也是经由司法实践将“旧刑律”调适为“新民法”的过程。这一过程中，“现行律民事有效部分”并非孤立地发挥作用，其与第二顺位的习惯，第三顺位的条理法源之间有着非常生动和微妙的互动关系。

“现行律民事有效部分”在民初实施了将近20年，其内容和适用对民国时期的民法纂修产生了一定的影响，主要在婚姻、继承等身份法领域。相比“启后性”，其延续传统的“承前性”意义更为明显，这是由“现行律民事有效部分”本身源自传统旧律的内容，所处的民初新旧嬗递的时代背景，以及其所承载的过渡期法源的使命所决定的，这恰恰是民法近代化历程中必不可缺少的环节，也是“前民法典时代”民法近代化的独特路径和特色体现。