序二

晚清变法修律期间，曾于1911年完成《大清民律草案》，嗣因清廷倾覆而终未能议定颁行。辛亥一役，民国肇建匆匆，政局混沌，国事蜩螗，立法机关常无法正常运作，致使一部统一的民法典迟迟未能产生，而少数特别民事法令也缺乏统一性，因此，民事审判的法源依据自是困境重重。

既然新政权无法在短时间内建构起一套完整的法律体系，所以不得不另辟蹊径，由居于司法龙头的大理院在司法实践中适用《大清现行刑律》的部分律（例）作为民事审判的第一法源，此即所谓的“现行律民事有效部分”，在民初实施了十又六年，成为“前民法典”时期的“实质民法”。

实际上，《大清现行刑律》本为清末的“刑律”，刑事规范如何能换装成民事法源而用于解决民事纷争？这是非常特殊而又吊诡的现象。或许想问，“现行律民事有效部分”究竟是怎么样的一种法源？如何落实于司法实践当中？又如何看待它在民初民事审判中的地位和作用？凡此，都是近代中国民法史上饶富争议且有待厘清的课题。

2010年4月初春，江城花正开，我参加由武汉华中科技大学近代法研究所举办的“中国刑法典诞生100周年”的学术研讨会，经由俞荣根老师的推荐，结识了晓彦。那时，她正在西南政法大学攻读博士学位，在研讨会上发表了题为“关于‘现行律民事有效部分’的三点讨论”的文章，论述清晰，思辨中肯，考证也颇为翔实，还提出了自己特殊的见解。会后，她向我征询有关大理院民事法源如何研究，以及“现行律民事有效部分”的档案材料如何找寻等问题。当时，我正与台湾地区一批年轻学子致力于大理院司法档案的整编与研究，且已持续进行了10多年，一直认为，研究大理院，最值得关注的就是民事审判法源的课题，同时也撰写过《无民法典如何进行民事审判——民初大理院民事审判法源问题初探》等篇章。因此，当得知晓彦要以“现行律民事有效部分”为主题撰写学位论文时，我对此欣然鼓励。此后，还为她提供了一些研究所需的判（决）例材料和大理院研究的相关成果。

晓彦取得学位后，继续围绕着此主题进行深耕，也因缘和合，她先后两度来台湾访学。2013年上半年在辅仁大学交流期间，适逢我纂辑的《大理院民事判例辑存》《晚清民国民法史料辑注》等法制文献陆续出版，因此她收集到比较全面的大理院民事判例全文和立法史料。

难能可贵的是，晓彦勤学敏思，在课堂上、在校园里、在捷运车途上……一得机缘，总是与我讨论相关的学术问题，由此得知她曲折而又多彩的求学历程，深为她旺盛的精力和勤奋的精神所打动，也感受到她的蜕变与精进。功夫不负有心人，近些年来，她先后在一些重要的法学期刊上发表了数篇论文，将“现行律民事有效部分”这一主题的研究又向前推进一步，诚属不易。

本书是晓彦在其博士论文的基础上历经八年修改而成，除了考证、发掘“现行律民事有效部分”的特殊性和适用难题，另对既有的相关研究进行了辨正，澄清了它的名称、内容和性质，整理出大理院适用该律所关涉的全部判决和解释例全文，并对大理院的推事如何克服适用的难题，进行了具有新意的实证考察，回答了“清末的旧刑律如何适用于民初新时期的民事司法实践”这一疑惑。尤其对“现行律民事有效部分”与其他法源之间的互动做了详尽的论列，并善于利用统计分析、绘制图表等方法，进行微观的比对，提出“现行律民事有效部分”的适用对此后民国民法典编纂的影响，值得肯定。

借由“现行律民事有效部分”此特殊法源，可以观察到处于“前民法典时代”的大理院，其法源如何形成？如何克服古与今、中与西的激烈撞击？如何在新旧交替时代型塑出独特的法律文化？此外，还试图对时人所谓“军阀混战、生灵涂炭”的北洋政府时期的司法与立法活动作重新的评价。

值得一提的是，近20年来，两岸的年轻学子相率投入清末民初的法史研究，展现出“老干新枝”“薪火相传”的蓬勃景象。如今，晓彦多年来辛勤耕耘的成果即将问世，深感欣慰，故乐意为之序。

黄源盛

写于台北外双溪犁斋

2019年己亥深秋