法治变革轨迹
中国法律变迁的渐进主义模式？
王凤涛[1]
摘要：法律变迁的渐进主义模式表现为：在隐藏变迁意图的基础上，采取“蚕食”的方式尽量减少变迁阻力，通过连续不断的努力最终实现立法目标。这种模式却被理解为“摸着石头过河”。“摸着石头过河”是一种“试错”模式，其与“渐进主义”模式的运作逻辑完全不同，两者不能相提并论。即便将“摸着石头过河”宽容地解读为只是由于望文生义而采用了“渐进主义”的语词，它也无法概括中国法律变迁的模式。按照“摸着石头过河”的思路制定出来的法律只占少数，且只是立法者在立法信息不足的制度约束中所青睐的方式。中国法律变迁遵循的并非是单一模式，而是多种模式交织作用的共同体。
关键词：法律变迁；渐进主义模式；“摸着石头过河”；费边主义；“试错”模式
在更复杂的情况下，当需要同时考虑许多因素时，决策就会变得很困难，特别是在对手是来自人类而不是自然的情况下。
——盖依·彼得斯[2]
中国法律变迁的路径是法律人[3]（包括法律学人[4]以及法律职业人[5]）一直探索或践行的问题。中国法律变迁进程同改革开放历程在时间上的同频性，使得很多论者习惯于将改革开放的路径套用在法律变迁的历程上。“摸着石头过河”这一经济发展逻辑似乎成为定义中国法律变迁脉络的不二选择。[6]中国法律变迁的模式也因此被归纳为试验主义、工具主义、渐进主义，是在社会稳定前提下边际调整的“边立边破”的“变法”模式和双轨制法律运行模式。[7]但这种直观上的联想，[8]导致对中国法律变迁模式的理解多少有些想当然。客观地讲，虽然这些颇具特色的立法现象均在一定范围内存在于中国法律变迁进程中，但由此得出中国法律变迁采用渐进主义模式的结论是否过于草率？这些立法现象是否全面反映中国法律变迁的模式？依赖这些可能并不全面的立法现象能否得出符合中国法律变迁实际的模式？法律变迁自然不可能脱离经济发展的时代背景，它在某种程度上还是推动经济发展的一种制度安排。对中国法律变迁的分析应当关注改革开放，但又不能囿于这一变量。有鉴于此，我们从中国法律变迁历史（特别是1978年改革开放以来的历史）和当前法律变迁实践出发，循着归纳推理的思路，通过考证中国法律变迁的历程，梳理渐进主义模式在中国法律变迁进程中扮演的角色，重新诠释中国法律变迁所遵循的路径。
一、渐进主义的前世今生
渐进主义模式有着悠久的历史，而后逐渐演变为一种法律变迁模式。理解法律变迁的渐进主义模式，把握它的来龙去脉，要从发生于公元前古罗马与迦太基之间的那场战争说起。
（一）渐进主义的历史缘起
公元前217年罗马军队在特拉西梅诺湖之战中惨败，费边当选为独裁官并全权指挥罗马与侵入意大利的迦太基统帅汉尼拔作战。他针对迦太基军队远离本土、孤军深入、后援困难、不能持久作战的特点，采用避免正面决战的拖延战术在山区与迦太基军队展开周旋，致使迦太基军队的战斗力无法施展、锐气受挫，军队逐渐消耗并变得疲惫，该策略史称“费边战术”。但这种策略遭到罗马内部速胜派反对，费边也由此被讥讽为“拖延者”，任期满后黯然离职。公元前216年罗马军队在坎尼之战中遭重创后，“费边战术”为人们所理解。公元前215—前214年，再次执掌罗马军队的费边率军攻击被汉尼拔占领和叛离罗马的城市，实行坚壁清野以断绝迦太基军队的补给，同时派兵赴西班牙、西西里等地作战以断汉尼拔的后援。公元前209年费边率军攻克塔林敦，致使汉尼拔的军队在意大利半岛的处境更加困难。费边采取的避其锋芒、迅速且小规模进攻的策略，达到了既避免失败又打击对方的目的，最终击败汉尼拔。[9]这种作战思路被称为费边主义（模式），其成为缓步前进、谋而后动的代名词，“渐进”也成为与“激进”相对应的一种制度模式。
这种制度模式在法律变迁中得到广泛采用。法律变迁是社会资源再分配的过程，随着法律变迁的推进，原有的利益格局被打破，新的利益格局得以形成，这意味着任何法律变迁都不会只有支持者而没有反对者。既得利益者在利益受到威胁时不会无动于衷，必然会采取阻挠法律变迁的行动，从而形成支持者和反对者两个阵营。只有支持者的力量胜过反对者时，法律变迁才能取得成功；反之，法律变迁将以失败收场。在法律变迁过程中，立法者所关切的关键问题是，如何设法控制各种力量参与立法的速度和顺序，以确保每一时期和每个问题上的法律变迁的支持者都强过反对者。[10]这就涉及法律变迁策略的选择问题。策略的恰当与否直接关系到法律变迁的成效。在备选的法律变迁模式中，一种很受欢迎的法律变迁策略就是渐进主义。立法过程的渐进改变可以被看作反动员的结果，因为动员属于负反馈过程，而在渐进主义的过程中，那些阻碍法律变迁的力量不会增强，从而有效地实现反动员。[11]由于渐进主义可以实现立法过程的可控性，故而其在立法过程中备受推崇。
（二）中国法律变迁被归纳为渐进主义模式
中国法律变迁的模式之所以被归纳为渐进主义模式，很重要的原因在于这种归纳被人为地建立在与经济发展模式类比的基础之上。思路无非是：既然经济发展遵循的是渐进主义的路径，那么法律变迁“自然”遵循的也是这样的径路。然而，这样的类比用在法律变迁模式上并不完全合理。对于集中计划经济和统制经济向市场经济转变的改革，经济学家有各种各样的描述性语言，但归根结底是两种不同的改革策略或方式之争。一种策略是“激进的”“创世纪式的”“一揽子的”或所谓“休克疗法”。激进式改革的基本特点是，在方法上，其主张实施“创世纪式的”改革策略；在目标上，其选择市场化、私有化和民主化作为经济改革的必需方面。另一种策略与此相对应，是“渐进的”和“进化式的”。[12]渐进式改革的基本特点是，在方法上，其对旧体制的改革按照先易后难的思路分步骤进行，允许新旧体制并存，强调新体制对旧体制的逐步替代，并在这个替代过程中协调新旧体制并存带来的利益冲突。[13]在目标上，其主张采取有条不紊、谋定而后动的变革策略。
“激进式”和“渐进式”被看成是两种截然不同的转型方式。从计划经济向市场经济转型的过程，不可避免地要在激进式改革和渐进式改革之间作出取舍。传统的经济学理论认为，东欧国家以及苏联都或多或少地采取了激进式改革，中国采取的则是渐进式改革。[14]激进式改革一度十分流行，被认为具有理论上的完美性和可行性，渐进式改革则很少被推荐。[15]虽然有很多理论对激进式改革和渐进式改革的优缺点进行了讨论，但随着东欧剧变和苏联解体，激进式策略在改革进程中的糟糕表现让所有关于这一策略优势的论述都变得相形见绌。尽管没有决定性的研究结论，多数经济学家还是将中国和东欧国家以及苏联的不同命运，归结于它们不同的改革方式。在渐进式改革的支持者们看来，渐进式改革能够在长时期内分散和均摊转型成本，在政治和经济上都比激进式改革更为可行。[16]理论运用的结果进一步增强了这种理论的说服力。由此形成了有关改革开放模式的理论逻辑。
中国法律变迁并不当然遵循相同的逻辑。法律变迁模式的归纳与关于改革开放模式的总结还是有所区别。归纳推理是从特殊到一般（归纳一般化）或者从特殊到特殊（类比）的过程，其本身就隐含着“不完全”的风险，作为归纳推理形式之一的类比自然也不例外。因为类比并不是寻求个体间的相同点而只是比较相似点，它并不取决于例子的量而是取决于个体间相似点的质。用公式表示就是，两个物体有一个或多个方面相似，某个特定命题对一个物体而言为真，因此对另一个而言也为真。[17]但法律变迁模式与经济发展模式毕竟是两码事。渐进式的或费边式的战略是一种藏而不露的计划性战略。行动者有明确的行动目标，且对于实现目标的方法了然于胸。但行动者为了减少行动阻力，有意隐藏行动意图，隐匿行动目标，采取不易被察觉的“明修栈道，暗度陈仓”的方式，先把所有事项分解，再逐步实现预先设计好的蓝图。然而，中国法律变迁遵循的并非渐进主义模式。
二、中国法律变迁采用过“摸着石头过河”的“试错法”
改革之初实行的“摸着石头过河”策略，以积少成多和稳中求变为基本特征。在这种模式中，政策是依靠“试错”的过程渐进调适的，不存在总体规划和终极目标，而是注重眼前的、即时的和有限的问题。[18]在经济学上，这种根据发展的速度、稳定的程度确定改革的力度，选择、调整改革的战术、策略、步骤的模式被称作“试错法”。[19]这种模式与特定的信息环境相联系。
（一）“试错法”的运行逻辑
“试错法”的范式情景包含一组选项和一个学习系统，每个选项有一个结果分布，学习规则描述的是如何根据过去的结果修改未来的行动。试错就是亲自摸索、不断尝试并观察结果，其为复制与成功相连、回避与失败相连的行动。[20]首先，“试错法”在寻求解决问题的办法时不再穷尽所有可能的方案，而是考虑最主要的影响因素，且只考虑其大致的影响关系。“试错法”一开始就排除某些“显然”不合适的方法，在条件允许的范围内把注意力集中于比较几个相对可行的方案，从中选出相对适合的方案以了解制度运行的结果，余下的则由反馈机制自动调节，从而大大减少工作量。其次，“试错法”把决策系统看作是采取反馈机制的学习系统，其包含着复杂的反复试验，且并不总是导致相同的结果。“试错法”通过尝试、批判和检验试探地寻找消除错误的方法，提出解决某一问题的方案或理论、假说。方案有赖于试错结果的好坏，明显有利和不利方案的结局是确定被采纳或被放弃，有可取之处但经过试错反映出一些问题的方案，会在接下来的方案调整过程中被修正。在试探过程中每发现一条走不通的路，都会增大发现成功之路的可能性。[21]最后，“试错法”在决策过程中的各个关键时刻相对更多地依赖人的判断。因此，它适用于相对开放和动态的系统。
“试错法”作为一种重要的立法策略与立法信息的不充分直接相关。由于立法决策的影响因素太多，考虑所有的立法信息（包括事实信息和逻辑信息）是很困难的，精确计算决策影响因素更是难上加难。立法者无力支付如此庞大的决策成本。况且，这种将所有立法信息都汇总的分析思路，在决策过程中几乎不会被接受，因为其效率极低。在立法的过程中社会生活已经发生翻天覆地的变化，如果待将收集到的所有信息分析比较后再制定法律，法律将大大滞后于社会发展的需要。“试错法”考量的信息相较全面分析少得多，这便使立法决策过程更为简单。在“试错”过程中，立法者通过各种有代价的摸索、试验、试错、检验活动，逐渐积累出一套行之有效的知识、经验和理论，[22]从而为补充和修改法律提供决策依据。这种复杂的逐次逼近法可以降低决策难度、提高决策精度。[23]这种模式在中国立法过程中有着成功的先例。
《民事诉讼法》的起草就体现了对“试错法”的运用。1979年党的十一届三中全会结束后，全国人大法制委员会成立了民事诉讼法起草小组，开始起草《民事诉讼法》。《民事诉讼法（草案）》虽然作了几次比较大的修改，并广泛征求各方面的意见，但由于其内容涉及甚广，且中国正处于经济调整时期，故而有些问题依旧难以明确。在司法实践中，法官虽具有一般民事案件的审判经验，却缺乏经济案件的审判经验，所以起草小组决定提请大会审议，由大会授权常委会公布试行。1981年12月，五届全国人大四次会议批准《民事诉讼法（草案）》，并授权常务委员会根据代表和其他方面所提出的意见，在修改后公布试行；在试行中总结经验，再作必要修订，最终提交全国人民代表大会审议通过和公布施行。1982年3月8日，五届全国人大常委会二十二次会议审议通过了《民事诉讼法（试行）》，自1982年10月1日起试行，意在通过试行探索运行情况。1982年通过《民事诉讼法（试行）》后，法制工作委员会、最高人民法院不断对试行情况和问题进行调查研究并总结实践经验。1986年4月，六届全国人大四次会议通过《民法通则》后，《民事诉讼法（试行）》的修改提上立法日程，法工委民法室从1986年开始对《民事诉讼法（试行）》进行修改。立法者针对实践操作中存在的问题，从中国实际出发总结实践经验，参照外国有关规定，努力适应改革开放和商品经济发展的需要，并根据新情况提出了《民事诉讼法（修改草案）》，对《民事诉讼法（试行）》进行了补充修改。1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过了《民事诉讼法》，修改后的《民事诉讼法》由试行时的23章、205条，增加到29章、270条，[24]从而通过“试错”有效解决了立法信息不足的难题。
（二）“摸着石头过河”属于“试错法”
中国的法律变迁是一项前所未有的事业，面临着知识、经验和信息严重匮乏的窘境。[25]在这种情况下，立法者在立法之初无力通过理性建构确定明确全部的立法目标，也难以形成完备的立法步骤，“摸着石头过河”就成为一种现实的选择。它遵循的正是“试错法”的逻辑。“摸着石头过河”虽然并非如“渐进主义”般有意识地隐藏行动意图，也并非向着明确的目标循序渐进，但并不意味着“摸着石头过河”没有任何方向。在法律变迁的过程中，“摸着石头过河”直观反映出立法者知道要“过河”（“法律变迁”），但不像“渐进主义”那样有明确的目标，即“摸着石头过河”只有“需要过河”（推动“法律变迁”）这样一个宏观的、笼统的目标，而没有微观的、具体的目标（如何“法律变迁”）。因为立法者不清楚什么时候适合过河（“法律变迁”的时间表），不清楚从哪里容易过河（“法律变迁”的突破口），也不清楚怎样便于过河（“法律变迁”的路径），甚至不能确定能否顺利到达彼岸（实现“法律变迁”）。立法者在有限的信息、知识、经验的基础上，拿出一个具有投石问路色彩的方案。此方案虽明确了法律变迁的大致目标，但总体而言不甚成熟，更多的是一个实验品，需要经过“试错”使目标变得清晰和具有可操作性。
《民法通则》的起草就运用了“摸着石头过河”的方法。1985年起草《民法通则》时，关于《民法通则》的调整范围和民事活动的基本原则存在争论。有的主张只调整公民之间或者公民与法人之间的财产关系，不包括法人之间的关系；有的主张把“按计划”规定在民事基本原则中。这些分歧的关键原因在于，人们普遍认为国有企业的生产经营要按计划进行，不适用民法。负责草案起草工作的法制工作委员会民法室认为凡是横向的经济关系（包括法人之间的关系）都由民法调整，所以规定民法的调整范围是“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。关于民事活动的基本原则，建议规定当事人在民事活动中地位平等，遵守平等、自愿原则，并遵守法律，而未规定“按计划”。这在当时涉及国有企业和经济体制改革，争论得非常严重。[26]在法律规定与改革进程相关而改革前景又尚不明朗的情况下，没有人能确保如此规定就一定正确，当然也没有人能断言这样规定绝对错误。在这种背景下，《民法通则》只能作出摸索性的规定。
“试错法”的最大功能是解决信息和知识的不完全性、不对称性、不确定性，降低获取信息的成本和风险，这种决策方式符合“干中学、学中干”的过程。[27]在教育心理学的T形迷津（迷宫）强化学习研究中，学习速度被界定为动物学会在T形迷津中在规定的连续数次内向左转需要尝试的次数。[28]这些研究的目标是，于简单选择情景中，了解人类和动物在各种奖励条件下的学习情况。T形迷津强化学习研究表明，一般而言，学习者的绩效会随着经验的增长而改进，但是在有些情境下，学习者作出的选择并不符合表面上的最佳策略。[29]这就意味着“试错法”在法律变迁过程中并不具有最优方法的唯一性。实际上，“试错法”并非中国法律变迁广泛采用的模式。
三、少数立法是“试错法”不等于就是“试错”模式
中国的法律变迁采用过“试错法”，是否意味着中国法律变迁就是渐进主义模式？鉴于“试错法”有别于“渐进主义”，可能出现这样的观点——将中国法律变迁模式归纳为渐进主义只是表述上的不准确，实际上表达的并不是“费边”意义上的而是“试错”意义上的。这种观点能否成立呢？实证数据是支撑“渐进”理论的支柱，对于“渐进”模式的论证也都直接或间接运用符合“渐进”立法模式的立法数量作为证据，以达到取信于人的目的。立法者为了在社会稳定和经济发展间寻求平衡，一度采取时间维度上的“试行”立法和空间维度上的“试点”立法等“试错”式立法措施，具体体现在法律试行、法律试点、特别授权立法和法律暂停实施四个方面。[30]但对用于印证中国法律变迁“试错”路径的四个方面运行情况的分析表明，将中国法律变迁模式归纳为“试错”模式同样站不住脚。
（一）法律试行比例
立法者受制于客观形式的复杂性和主观技术的缺乏性，先拟出较粗线条的纲目式、原则式的试行草案，待以后再根据法律实施情况予以修订完善，这是在革命根据地时期就已形成的传统，新中国成立后继续沿用。[31]法律试行可以被理解为立法通过反复实践的试错过程不断进行自我调节和修正来适应社会环境、接近预期目标的反馈系统，[32]其目的是在立法者和守法者之间创造一种“学习机制”，在“边干边学”中增进法律创新的可接受性，进而获得政治稳定性。[33]1979—1985年，中国公布的713件经济法律和行政法规中，暂行和试行法律法规有82件，占5%。1986年以后，比例逐年下降。[34]即使在这段被认为法律试行比例很高的时期，法律试行的数量与立法总数相比也仅占少数，在1986年以后比重进一步降低。[35]尽管经济法律和行政法规只是中国这一时期立法的一部分，但由于经济政策处于调整时期，经济法律和行政法规是这一时期的立法重点，它们对法律试行的需求只可能多而不会少于其他法律。但统计情况表明（见表1），试行立法并不是中国立法的主流。
表1 中国法律试行情况统计表（1978—1998年）[36]
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续表
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1978—1998年，在法律试行的数量上，法律法规的总数为2054部，其中暂行法律法规223部，试行法律法规57部，暂行、试行法律法规之和占法律法规总数的13.63%，比重不足1/7。
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图1 中国法律试行情况态势图（1978—1998年）
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1978—1998年，在法律试行的趋势上，法律试行（含暂行）的比例总体而言呈下降趋势。其中，1979—1985年，由于中国改革刚刚起步，立法者对市场经济的运行规律缺乏足够了解，在立法上采取“有法总比无法好”的次优选择和“粗线条立法、日后完善”的较为现实主义的态度，法律试行比例相对较高，[37]除1982年外法律试行比例均在20%以上。1985年4月10日，六届全国人大三次会议通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》，这意味着经济行政法规试行制度不仅可以继续合法地存在下去，而且有可能扩大规模。[38]然而，从立法情况来看，1985年后法律试行比例并没有显著升高，实际上反而降低了。从1986年开始法律试行的比例大幅度下降，但直到1989年每年法律试行的比例仍然均在12%以上。1990年以后，法律试行比例急剧走低，每年法律试行的比例均不高于8%。为便于直观比较，我们对1999—2019年的相关立法情况进行了统计（见表2）。
表2 中国法律试行情况统计表（1999—2019年）[39]
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续表
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1999—2019年，法律法规的总数为1346部，其中暂行法律法规47部，试行法律法规1部，平均每年法律法规的试行比例为3.57%，暂行和试行法律占法律法规总数的比重已经变得微乎其微。
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图2 中国法律试行情况态势图（1999—2019年）
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1999—2019年，仅有1999年（9.52%）、2000年（12.07%）和2011年（13.79%）法律试行比例相对较高，并小幅度拉高了整体的法律试行比例。但与1978—1998年13.63%的平均法律试行比例相比，1999—2019年3.57%的平均法律试行比例，意味着法律试行并不占主流。
（二）法律试点范围
经济改革采取过“试点推广”的方式，以局部改革带动整体改革，由点到面将改革风险分散化，从而减少社会震荡，收到了良好的效果。在法律改革方面也采取了“试点”方法，通过树立典型、总结方法经验，获取公众的立法支持。[40]试点立法是在一定的社会区域范围内（经济特区），以一定的法律制度和规范的预期效果为前提，由国家机关拟定、借鉴风俗习惯或邀请专家起草法律方案，在一定范围的试点过程中摸索出适当的法律实验形式，将其中行之有效和适应社会发展需要的法律形式上升为制定法。[41]试点立法的一种比较隐蔽的形式是，全国人大常委会对于暂时还制定不出来的法律或制定条件还不成熟的法律，鼓励地方先行立法，为制定法律提供经验。即地方先行制定的地方性法规取得经验、条件成熟后再制定全国性法律。改革开放30年中国的立法实践，不乏地方先行立法而后制定全国性法律的事例，这是立法者克服能力和信息不足的重要策略。[42]在试点过程中，各种利益主体都会做出最有利于自身利益的行为，立法者收集行为人的行为信息将直接反映在地方立法中，[43]从而在进行全国立法时可以将社会公众的预期反应充分纳入考量范围。小规模的立法试点成为立法者获取立法信息的重要方式。总体来看，试点立法更多是在改革过渡期对于具有很强改革色彩的法律制度所采取的立法措施。家庭承包制、股份制、破产法、土地使用权转让制度都曾在全国不同地区试点，然后由立法机关上升为法律或发现问题后对原有法律中的立法缺漏予以修订和完善。[44]但其在常规立法中并未获得普遍采用，也不可能被广泛采用。因为制度必须保持适度的稳定性以协调人们的预期，而试点立法本身是为了应对改革信息不足所采取的权宜之计，与法律的稳定性要求不完全兼容。
（三）特别授权立法
经济特区的授权立法属于特别授权立法，其立法权来源于全国人大或人大常委会通过决定（决议）作出的特别授权。[45]1980—1981年，全国人大常委会相继授权广东、福建两省的人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。1992年、1994年和1996年，深圳市、厦门市和汕头市人大及其常委会又分别获得全国人大授权，具有制定所属经济特区法规的权力。1988年七届全国人大一次会议决定授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。到1991年底，广东、福建、海南省人大及其常委会依授权先后制定了40余部法规和数百种规范性文件。到1990年，单是深圳特区就制定了400多种规范性文件。[46]授权立法是全国人大常委会应对自身立法能力和立法信息不足的一项重要策略。从实际情况来看，全国人大常委会一般都授权比自己更具信息优势的国家机关立法，特别授权立法成为立法者满足经济特区法律需求的重要途径。虽然特别授权立法作为一种实验性立法可为全国性立法提供经验素材，但总体而言，特别授权立法并没有普遍实施，也并非立法者为制定国家层面的、在全国范围内统一适用的法律而采取的经验积累策略。在一个经济社会发展不平衡的大国，经济社会发展水平不同，各地风俗习惯大相径庭，传统社会结构的社会控制能力也很不一样，对法律的社会需求存在差异。特别授权立法更多是为了解决经济特区对特定法律的特殊需要而采取的立法策略，主要是为了满足法律的地方性，并不明显具备为全国性法律探路的意蕴。
（四）法律暂停实施
法律试点与法律暂停实施的差异在于，法律试点是先在特定地区实施某项法律，即以地方性法规或地方政府规章的形式出现，经实践运行证明可行的再上升为国家法律在全国范围内实施。法律暂停实施则恰好相反，先在地方暂停特定法律（条款）的实施，经过一段时间的检验，发现可取的再在国家层面上调整相关法律，在全国范围内停止该法律（条款）的实施。2012年12月28日全国人大常委会通过《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》，拉开了全国人大常委会授权暂停法律实施的序幕。立法者开始通过宣告部分法律规定在特定的地域和期限内暂时失去法律约束力，避免重大改革事项与现有法律规定之间出现冲突。[47]全国人大2015年3月修改《立法法》时，增加了有关“法律暂时调整和停止适用”的表述。根据修改后的《立法法》第13条规定，全国人大及其常委会可根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项，授权在一定期限内于部分地方暂时调整或停止适用法律的部分规定。2012年以来，全国人大常委会通过了25项有关暂停法律实施的授权决定，共涉及约43部法律的暂停实施。[48]从现行有效的法律数量看，截至2019年3月第十三届全国人民代表大会第二次会议闭幕，现行有效的法律共272件。[49]暂停实施的法律数量占现行有效法律总量的15.81%。法律暂停实施作为一项“试错”方案并没有被广泛实施。
无论是法律试行、法律试点、特别授权立法还是法律暂停实施，在中国的整个立法格局中都仅仅是小范围或小比例地运用而非大规模采用，均不属于具有普遍性的立法模式，不足以证明中国法律变迁走的是一条“试错”的路子。这就意味着，即使是在“试错”意义上将中国法律变迁模式归纳为渐进主义模式也是不成立的。但这并不意味着中国法律变迁进程中不存在任何渐进主义的元素。
四、中国法律变迁的渐进主义轨迹
中国法律变迁是否根本不存在渐进主义模式，而只有少量看似渐进主义模式而实为“干中学”的“试错”模式？回顾中国法律变迁的历程，如果说没有丝毫的渐进主义元素也是不符合实际的。在法律变迁过程中确实运用过渐进主义，这就是肇始于价格领域的“双轨制”。
双轨制是中国渐进式改革最主要的表现形式，最初出现在价格改革领域。其关键在于把市场价格机制首先从边际上引入，然后一步一步蚕食计划价格。在这个过程中，大多数的产品都有配额产品的计划价格和计划外产品的市场价格两个价格，大多数（国有）企业产销都是通过计划和市场两个渠道进行。后来，双轨制被大多数改革领域所采用，包括外汇市场改革、劳动力市场改革、住房制度改革、市场保险改革以及所有制改革。最终的结果是，整个中国经济成为双轨制经济。[50]采取双轨制是为了减少改革阻力的不得已之举。在调动价格的时候，国有企业投资权在计委，资金来源在财政部，利润和税收交给财政部，产品要交到物资部。在这样庞大的系统里，价格双轨制通过在内部的等级框架里找到边际上的途径，逐渐让价格走向市场。[51]与经济领域的双轨制模式相对应的法律变迁模式是“立法双轨制”，体现为两种形式：
一是市场经济立法中长期存在计划经济的成分。在同一部法律中，计划经济与市场经济要素并存。法律变迁的双轨制模式更多反映的是意识形态、政策环境和宪法约束，它使得1979—1993年宪法修正案颁布之前出台的许多法律带有明显的计划经济痕迹，在民事和经济立法上的体现尤为明显。1979—1997年，全国人大及其常务委员会制定了约130件法律。其中，民法、经济法方面的法律有32件，有17件由于“带有明显的计划经济痕迹”需要修改。[52]这17件法律占1979—1997年制定的所有民事与经济立法（32件）的53.13%，占同期全国人大及其常务委员会制定的所有法律（约130件）的13.08%。这样的比重一方面说明“双轨制立法”在整个立法体系中只占少数，另一方面也说明在民法和经济法中的确存在一定程度的“双轨制”现象（比重超过了50%）。1986年《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（六）经济合同违反国家指令性计划的；……”这一规定明显是计划经济时代的产物，但直到2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改部分法律的决定》时才删除了该项。这也说明中国法律变迁中一度长期存在“双轨制”元素。
二是“双轨制立法”是一种新法与旧法并存的制度安排。中国市场主体立法（如企业公司法）采用的就是双轨制立法：一种是以所有制、内外资这一经济标准（公有制和私有制）为依据的旧企业公司立法模式，如《全民所有制工业企业法》《城乡集体企业法》《私营企业暂行条例》《中外合资、合作、独资企业法》；另一种是以责任承担方式这一法律标准（有限责任和无限责任）为依据的新公司企业立法模式，如《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》。[53]国营工业企业法（起草之初称作“工厂法”）自1979年开始共起草六年未果，主要原因是工厂领导体制定不下来：实行党委领导下的厂长负责制，还是实行职工代表大会制，还是在生产指挥、经营管理上实行厂长负责制，三种意见长期不能达成一致。这说明经营经验还没有得到很好的总结。决策者为了搞试验，先后制定了《国营工业企业职工代表大会暂行条例》（1981年7月13日）、《国营工厂厂长工作暂行条例》（1982年1月2日）、《中国共产党工业企业基层组织工作条例》（1982年6月3日）、《国营工业企业暂行条例》（1983年4月1日），各种体制同时进行试验。经过几年实践，决策者认为，国营工业企业的生产指挥、经营管理还是实行厂长负责制为好。[54]从当时所处的历史条件和面临的决策问题来看，渐进式改革在取得相当成就的同时也带来了一些社会问题，如政策非市场化、新旧体制并存以及法律冲突，[55]而这些问题已非渐进式改革的零敲碎打和修修补补所能解决的。
信息不充分是所有社会的立法者均面临的问题，但立法者不可能总在信息充分的条件下才开始制定法律。对于中国立法者而言，在过去的40多年里信息不充分的问题更为突出和严峻，以至于可以用“信息匮乏”来形容。[56]为解决信息不充分问题，中国法律变迁采取过“摸着石头过河”的“试错法”，但这种立法策略并非渐进主义模式。随着社会主义市场经济向纵深推进，立法目标的渐趋清晰、明朗和信息化技术的进步，使得立法信息的收集更加便捷。这些立法约束因素的变化，都使得“试错”模式在立法模式中的权重进一步弱化。中国法律变迁虽然常被解读为渐进主义模式，却只在少数情况下采用了这种模式。作为渐进主义模式典型代表的双轨制立法现象，也随着改革的深入逐渐式微。对于中国法律变迁模式的反思表明，任何单一的方法都无法囊括中国法律变迁模式的复杂性。这意味着，无论是过去、现在还是将来，中国法律变迁遵循的逻辑都不可能是某种方法的单一体，而是多种方法交叉融合的综合体和统一体。
（初审：孙娟；校对：任妍姣）
[1] 王凤涛，法学博士，最高人民检察院办公厅法律政策研究人员。
[2] 参见〔美〕盖依·彼得斯著：《美国的公共政策——承诺与执行》（第六版），顾丽梅、姚建华等译，复旦大学出版社2008年版，第85页。
[3] “法律人的制度空间也有较大回旋余地，因此法律人角色并非唯一或单一，他既可以直接或间接参与此案的法律职业人的身份，也可以法律学人的身份，但也可以法律学人的身份但实际以意见领袖（公知）的身份向公众说话。”苏力：《法律人思维》，载《北大法律评论》（第14卷第2辑），北京大学出版社2013年版，第453页。
[4] 参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第11—15页。
[5] 参见蒋立山著：《法律现代化——中国法治道路问题研究》，中国法制出版社2006年版，第51—241页。
[6] 在解读经济法的变革过程时尤其明显，经济法的发展被广泛认为走的是“摸着石头过河”的路子。“我国经济法肇始于1978年改革开放的巨大变革时代，立足于我国转型经济的现实土壤，历经由计划商品经济到市场经济的跃迁，在我国波澜壮阔的经济体制改革进程中成长壮大。自身成长壮大的需要和社会经济变革的需求，都注定它必须面向不断试错的、渐进的社会转型需要，回应和影响市场经济跌宕起伏的动态进程，呈现一种渐进的制度变迁模式。”朱崇实、李晓辉：《转轨经济法：一种渐进的制度变迁模式——基于经济法学三十年发展历程考察》，载《时代法学》2009年第1期，第24—29页。
[7] 参见张建伟著：《转型、变法与比较法律经济学——本土化语境中法律经济学理论思维空间的拓展》，北京大学出版社2004年版，第112—121页。
[8] 参见陈斯喜：《草鞋没样边打边像——立法过程是认识的不断深化过程》，载《中国人大》2011年第7期，第49—50页。
[9] 参见〔日〕盐野七生著：《罗马人的故事2：汉尼拔战记》，计丽屏译，中信出版社2011年版，第94—305页。
[10] 参见〔美〕塞缪尔·P.亨廷顿著：《变动社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，上海世纪出版集团2008年版，第295页。
[11] 参见〔美〕弗兰克·鲍姆加特纳、布莱恩·琼斯著：《美国政治中的议程与不稳定性》，曹堂哲、文雅译，北京大学出版社2011年版，第9页。
[12] 参见盛洪主编：《中国的过渡经济学》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第185页。
[13] 参见周林彬等著：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第275页。
[14] 参见张维迎著：《市场的逻辑》（增订版），世纪出版集团、上海人民出版社2012年版，第157页。
[15] 参见盛洪主编：《中国的过渡经济学》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第186页。
[16] 参见张维迎著：《市场的逻辑》（增订版），世纪出版集团、上海人民出版社2012年版，第157—158页。
[17] 参见〔美〕鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑——法官写给法律人的逻辑指引》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第108页、第113页。
[18] 参见戴艳军、赵东霞：《试论我国经济体制转型时期的公共政策决策模式》，载《理论探讨》2003年第3期，第83页。
[19] 参见胡鞍钢：《顶层设计与“摸着石头过河”》，载《人民论坛》2012年第9期，第28—29页。
[20] 参见〔美〕詹姆斯·马奇著：《经验的疆界》，丁丹译，东方出版社2011年版，第14页。
[21] 参见盛宇华：《“摸着石头过河”：一种有效的非程序化决策模式》，载《领导科学》1998年第6期，第11页。
[22] 参见黄文艺著：《中国法律发展的法哲学反思》，法律出版社2010年版，第247页。
[23] 尽管效率不一定很高，因为它是一种通过一条非常迂回的道路才找到满意的解决办法的决策模式。参见盛宇华：《“摸着石头过河”：一种有效的非程序化决策模式》，载《领导科学》1998年第6期，第12页。
[24] 参见顾昂然著：《回望：我经历的立法工作》，法律出版社2009年版，第99—104页。
[25] 尤其是在改革开放初期，当时的决策者不可能从书本上找到现成的方案，也没有他国现成的模式可以照搬，用一句更为通俗形象的话来说就是“摸着石头过河”。参见常安：《“摸着石头过河”与“可改可不改的不改”——改革背景下的当代中国宪法变迁》，载《法律科学》2010年第2期，第7页。
[26] 参见顾昂然著：《回望：我经历的立法工作》，法律出版社2009年版，第94—95页。
[27] 参见胡鞍钢：《顶层设计与“摸着石头过河”》，载《人民论坛》2012年第9期，第29页。
[28] 参见〔美〕B.R.赫根汉、马修·H.奥尔森著：《学习理论导论》（第7版），郭本禹、崔光辉、朱晓红、纪海英、甘诺等译，上海教育出版社2011年版，第15页。
[29] 参见〔美〕詹姆斯·马奇著：《经验的疆界》，丁丹译，东方出版社2011年版，第14页。
[30] 参见彭浩：《授权地方改革试点决定的性质与功能探析》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第17—31页；郑磊、王逸冉：《全国人大常委会“试点授权”要素论——基于〈立法法〉第13条的规范性思考》，载《浙江社会科学》2017年第8期，第4—13页；黎娟：《“试验性立法”的理论建构与实证分析——以我国〈立法法〉第13条为中心》，载《政治与法律》2017年第7期，第84—94页。
[31] 参见周林彬著：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第426页。
[32] 参见季卫东著：《法治秩序的建构》（增补版），商务印书馆2019年版，第144页。
[33] 参见张建伟著：《转型、变法与比较法律经济学——本土化语境中法律经济学理论思维空间的拓展》，北京大学出版社2004年版，第119页。
[34] 1979—1985年也被认为是“法律试行的比例很高”的时期。参见张建伟著：《转型、变法与比较法律经济学——本土化语境中法律经济学理论思维空间的拓展》，北京大学出版社2004年版，第119页。
[35] 对于暂行、试行法律的比重并非没有争议。季卫东认为：“在1979—1985年期间公布的713件法律和行政法规中，具有实验性质的暂行、试行法律法规共有182件，比例高达25%。”季卫东：《论法律试行的反思机制》，载李楯主编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第305页。可见，对于1979—1985年法律和行政法规的数量基本意见一致，均认为有713件，但对于暂行和试行的法律比重则相差20%，这与统计标准不同造成的统计误差有关。即便法律暂行和试行的比重占到25%，也仅占法律法规总数的1/4，仍然不占主流。
[36] 1978—1995年资料来源，参见周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第427页；1996—1998年资料来源，通过“北大法宝”进行检索并整理而得（最后访问时间：2020年3月17日）。其中，法律法规包括全国人大及其常委会制定的法律、有关法律和重大问题的决定以及国务院制定的行政法规。“百分比”=（暂行立法+试行立法）/法律法规总数。
[37] 参见张建伟著：《法律、经济学与国家治理——法律经济学的治理范式与新经济法理学的崛起》，法律出版社2008年版，第183页。
[38] 关于法律试行，有人认为，实际上还包括提前将重要法律草案通过大众传播媒介公布于世从而广泛征求意见的做法，以及将法律公布（批准）日期与法律实际生效日期分开的做法（我国经济法律一般都规定近半年，最长达两年的试行时间）。它一方面能充分测定社会上各种有关的利益要求，另一方面能估计法律公布后的社会影响和实效，以此便于立法与执法机关能就种种反馈信息（意见）做出积极的回应，利于法律优化。参见周林彬著：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第427—428页。
[39] 1999—2019年资料来源，通过“北大法宝”进行检索并整理而得（最后访问时间：2020年3月17日）。
[40] 参见张宝山：《从改革试点中走出来的法律》，载《中国人大》2018年第9期，第33页；蔡守秋、张文松：《检察机关在突破环境民事公益诉讼难局中的法律困境与规则建构——基于公益诉讼改革试点方案的思考》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第23—33页。
[41] 参见周林彬著：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第436页。
[42] 参见黄文艺著：《中国法律发展的法哲学反思》，法律出版社2010年版，第263页。
[43] 参见应飞虎著：《信息失灵的制度克服研究》，法律出版社2004年版，第270页。
[44] 参见张建伟著：《法律、经济学与国家治理——法律经济学的治理范式与新经济法理学的崛起》，法律出版社2008年版，第185页。
[45] 参见宋方青：《中国经济特区授权立法中法规冲突现象之评析》，载《法学》2000年第1期，第9页。
[46] 参见张建伟著：《转型、变法与比较法律经济学——本土化语境中法律经济学理论思维空间的拓展》，北京大学出版社2004年版，第120—121页。
[47] 参见曹舒：《人大授权暂停法律实施的合宪性检讨与控制》，载《苏州大学学报（法学版）》2018年第1期，第64页。
[48] 参见万千慧：《全国人大常委会授权决定的合宪性控制》，载《河北法学》2019年第8期，第145页；全国人大常委会法工委立法规划室编著：《中华人民共和国立法统计》（2018年版），中国民主法制出版社2019年版，第226—250页；江国华、郭文涛：《全国人大常委会授权决定的实证分析——以第十二届全国人大常委会作出的21个授权决定为样本》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2019年第5期，第154—155页。
[49] 参见全国人大常委会法工委立法规划室编著：《中华人民共和国立法统计》（2018年版），中国民主法制出版社2019年版，第1页。
[50] 参见张维迎著：《市场的逻辑》（增订版），世纪出版集团、上海人民出版社2012年版，第161—162页。
[51] 参见杨瑞龙：《价格双轨制的核心——增量改革》，载《当代财经》2012年第1期，第10页。
[52] 参见张建伟著：《转型、变法与比较法律经济学——本土化语境中法律经济学理论思维空间的拓展》，北京大学出版社2004年版，第118页。
[53] 参见周林彬等著：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第278—279页。
[54] “当初如果不试验、不比较，硬性规定，工作不但不能进步，还可能出很多毛病。试验探讨还在继续进行。”彭真著：《彭真文选（1941—1990）》，人民出版社1991年版，第505—506页。
[55] 如何最大限度地发挥双轨制立法积极作用的同时克服其消极作用，是双轨制立法所不能忽视的问题。参见周林彬等著：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第282页。
[56] 参见黄文艺著：《中国法律发展的法哲学反思》，法律出版社2010年版，第246页。