中国商事争议解决年度观(2020)
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五、结语与展望

回顾2019年,我国建筑业史无前例地在这一年集中迎来一系列效力等级较高、影响力重大的法律、行政法规、最高院司法解释和典型案例,内容涵盖了建筑施工许可条件、政府投资项目、农民工工资支付保障、工程总承包、PPP、境外工程等多个工程建设重要领域及核心问题,必将给建设工程市场格局、交易规则和各相关主体之间的权利义务关系,产生结构性的冲击和改变,必将对建设工程争议的解决甚至发展趋势产生重要影响。

展望2020年,在立法领域,国家发改委发布《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》对现行《招标投标法》修改58条,增加28条,删除2条,维持8条不变,是一次全面修订;其中,在必须招标的项目范围、确定中标人程序、经评审最低投标价法的适用范围、履约担保等方面的一系列重大修改,已经引起行业广泛关注和讨论。相信此次《招标投标法》的全面修订,必将对建设工程合同的订立、履行及相关争议解决产生重大而深远的影响。

展望2020年,在实践领域,新冠肺炎疫情过后,因疫情对建设合同履行的影响而导致的各类争议处理,必将是各项复建工作的核心内容之一,中国建设工程法律界同仁在全力支持疫情防治工作的同时,也纷纷发布了一系列具有高品质、前瞻性、国际视野的研究成果,而随着相关工期和费用索赔争议的出现,相信这些研究成果将在很大程度上进一步丰富和发展我国建设工程法律的规则体系和实践成果。


[1] 周显峰,君合律师事务所合伙人,我国首位工程法律研究方向博士,国家一级建造师、英国皇家特许测量师(MRICS)、英国皇家特许建造师(MCIOB)。罗策,君合律师事务所基础设施和项目融资组律师。汪派派,君合律师事务所基础设施和项目融资组律师。

[2] 《2019年我国对外承包工程业务简明统计》,载中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司网站,http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932442.shtml,访问时间:2020年2月8日。

[3] 《2019年我对“一带一路”沿线国家投资合作情况》,载中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司网站,http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932445.shtml,访问时间:2020年2月8日。

[4] 详见2018年9月30日住建部《住房城乡建设部关于修改和废止有关文件的决定》(建法 〔2018〕98号)、2014年9月4日住建部办公厅《关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》(建办市 〔2014〕34号)。

[5] 江苏南通二建集团有限公司、中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行第三人撤销之诉,(2019)最高法民终978号(2019年10月31日)。

[6] 中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司、中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司、新疆中泰矿冶有限公司建设工程分包合同纠纷,(2019)最高法民终346号(2019年5月30日)。

[7] 中国机械工业建设集团有限公司、中国庆华能源集团有限公司、新疆庆华环保建材有限公司EPC合同纠纷,(2017)新民初8号(2019年10月15日),该判决已经生效。

[8] 长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷,(2019)最高法民终302号民事判决书(2019年6月28日)。

[9] 2019年1月4日,浙江省高级人民法院通过(2018)浙民申4399号民事裁定书,裁定驳回总承包商的再审申请。

[10] 2009年4月27日《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)。

[11] 该案二审判决书为四川省高院(2015)川民终字第664号,2019年在工程总承包业界引起热议。

[12] 《民法通则》第52条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”

[13] 参见最高人民法院网站,http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-207571.html,访问时间:2020年2月5日。

[14] 参见2014年12月30日财政部发布《PPP项目合同指南(试行)》。

[15] 参见最高人民法院网站,http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-207571.html,访问时间:2020年2月5日。

[16] 《政府采购法》第43条第1款规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

[17] 方杨方:《深度解析最高法行政协议司法解释对PPP协议的定性》,载微信公众号“PPP知乎”,访问时间:2020年2月2日。

[18] “合同联立”是指数个合同不失其个性而相结合的法律事实。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第11页。

[19] 《我国PPP协议相关法律问题的探讨》,载《人民法院报》2017年8月30日,第5版。

[20] 在该案中,最高院认为:“案涉《BOT协议》《补充协议》履行过程中,交织着相关行政主体的具体行政行为,而两种性质不同的法律关系中,双方主体重叠,在民事合同关系中的双方当事人,是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为,依据不同的法律规范,这些行政行为虽影响双方合作,但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性……其次,交通局行政主体身份,不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质,不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关,应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定,本案当事人间就回购款支付依据发生的争议,是否属行政诉讼范围,应以争议是否针对具体行政行为判断……一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的,作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位,合同履行与行政许可紧密关联,两协议不属平等主体间的民事合同,本案属行政诉讼的观点,混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质,没有法律依据。”

[21] 在该案中,最高院认为,“案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定,在一定程度上体现了双方协商一致的特点,但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容,均体现了政府在合同签订中的特殊地位,并据此认定涉案争议应通过行政诉讼解决”。

[22] 在该案中,最高院从特许经营协议的目的、职责、主体、行为、内容等方面综合认定合同具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同,具备可仲裁性。

[23] 在该案中,最高院认为:“二审判决认定《特许经营合同》属于行政合同并无不妥……行政合同中既含行政性要素,又含契约性要素,行政合同中关于民事权利义务内容的约定,可以适用民商事法律的规定……《特许经营合同》9.1.3条款规定……条款内容涉及讼争合同履行过程中特定款项的权益归属,性质上应属于双方当事人间民事权利义务的约定。”