强化监管防范金融风险
金融监管政策在金融审判中的协调与适用
——首届金融庭庭长论坛综述
吴子彦 刘雪倩[1]
由上海法学会金融法研究会及上海金融法院联合举办的“金融庭庭长论坛”于2018 年年末在上海举行，来自长三角地区各级人民法院的金融庭庭长和法官与来自各地院校的专家学者集聚一堂，就金融审判保障金融市场改革开放的诸问题展开了深入讨论，特别是就金融监管政策在金融审判中的协调与适用问题各抒己见，热烈探讨，产生不少真知灼见。
一、新时代金融发展与金融审判改革背景
防范化解重大风险是需要抓好的决胜全面建成小康社会的三大攻坚战之一，其首要任务就是强化金融监管，防范金融风险，促进金融深化改革开放、创新发展。2017 年 8 月4日最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（共三十条），指出金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度，要充分发挥人民法院金融审判职能，促进金融和经济的良好循环健康发展；明确审判任务目标就是要紧紧围绕服务实体经济，防范金融风险，深化金融改革的三项任务，积极稳妥地开展金融审判工作，切实维护国家的金融安全，促进经济和金融的良性循环、健康发展。
对于人民法院来说，如何做到与金融监管的有效衔接，既能发挥司法的能动作用，助力化解金融风险，又能保持司法的品质，维护裁判制度的稳定性，不仅是理论课题，更是实践当中的难题，是当前金融司法面临的前所未有的挑战。
（一）金融审判直面多重宏观任务
（1）服务实体经济、防控金融风险的国家战略要求。2017 年国家召开了金融工作会议、经济工作会议，最高人民法院进一步加强金融审判的 30 条意见，把服务实体经济和防控金融风险放到了国家战略层面。
（2）上海国际金融中心建设的营商环境要求。2009 年国家提出上海国际金融中心建设目标，到 2017 年上海金融交易的总量达到 1428.4 万亿元，相比 2010 年的386 万亿元增长了 2.7倍，在沪金融机构总数达到 1537 家。目前的金融基础设施和金融的交易量也对司法提出更高要求。
（3）发挥人民法院金融商事审判职能的要求。金融审判要以服务实体经济为出发点和落脚点，引导和规范金融交易，有效防范化解金融风险，切实维护金融安全，依法服务和保障金融改革，建立适应金融审判工作需要的新机制，加强司法能力建设，不断提升金融审判的专业化水平，这是时代对金融司法工作者提出的要求。
（二）金融商事案件呈现新趋势
金融案件数量持续快速增长。2013 年到 2017 年上海市共受理金融案件 488822件，其中商事案件 481210 件，占所有金融案件的 98.74%，占所有商事案件的72%，案件数量是 2013 年的 5.79 倍。其中 2017 年，受理的金融案件共17.91 万件，同比增长 39.92%，年均增长率约 51%，标的金额从 2013 年的 447.5 亿元增加至690.89 亿元。
新、难类型案件不断涌现。案件包括传统金融业务中发生的新类型法律纠纷和金融创新产品所引发的法律纠纷。既有银行“资金归集”新类型业务引发的储户资金、投资者买者自负及银行投资者适当性义务的案件；也有网约车的财产纠纷案件、保险人向有偿代驾人行使车辆损失代位求偿权的保险案件；还有证券跨市场衍生品内幕交易案件、企业债券预期违约后的债券交易案件等证券类案件；更有 P2P网贷纠纷、第三方支付纠纷等互联网金融案件，类金融交易平台的相关案件等。此外，金融案件还有一个非常突出的特点，即涉众性案件不断增长（如证券虚假陈述，类期货交易平台、P2P 互联网金融、传统理财产品销售中的欺诈等），都涉及大量的金融消费者，对金融司法工作者提出了挑战。
汹涌而来的金融纠纷大潮与法律的不完备性及司法的被动性的矛盾突出。随着金融业的深化改革、扩大开放和不断发展，立法的短板迫切需要金融司法补齐，根据立法精神并结合监管政策，将是司法裁判依据的有效参考和补充。
（三）严监管给金融审判带来新的挑战
面对不断推陈出新的监管政策，金融司法也在不断学习、思考和协调适用。
（1）事实审查及行为定性方面。为了规避监管，当事人会采取多层嵌套、循环交易等复杂的交易模式，有的甚至在交易中进行虚伪意思表示，以合法形式掩盖非法目的，比如名为资管实为贷款类型的案件大量出现，这增加了法院查明事实以及准确认定行为性质的难度。因为监管讲究的是穿透，而司法非特殊情况，讲究的是法律关系的相对性，这对案件事实审查及行为定性方面增加了难度。
（2）法律适用及效力认定方面。金融监管的变动性使此前被认为并不违法的某些业务如通道、委托贷款等，在强监管的背景下可能面临违规的问题。再比如关于P2P 网贷，监管缺失的时候，不少平台为借贷提供担保，之后《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定平台不能向出借人提供担保。当然也明确，尽管监管规定对此做了禁止性规定，但禁止性规定实施之前平台已经提供担保的，不能否定其担保的效力。监管与司法的判定存在区别，因此人民法院在审理相关案件时难有统一、明确的依据。
（3）案件处理及社会维稳方面。经济下行的趋势和按期兑付的压力以及金融资本的流动性、传导性，金融领域中的个案往往会引发行业的系列案件和共同诉讼。涉众性是金融案件的一大特点，导致金融司法在社会维稳方面承受较大压力。
二、金融监管与金融司法协调及适用的应对路径
（一）正确认识金融监管与金融司法的关系
二者的联系如下：二者的终极价值目标一致，金融监管与金融司法的目标都是保障国家金融政策实现，保护金融交易当事人利益，维护金融秩序，防范金融风险，推进金融发展。二者在实践中往往相互依存、互为补充。
二者的区别如下：二者的行为性质不同，金融监管行为是行政执法，金融司法行为是司法。监管政策具有灵活多样性，但也存在不确定性，特别是目前的穿透性监管，强调对交易实质内容、效果、动机的审查，体现了非常强烈的国家干预色彩；金融司法则更多强调法律适用的稳定性，裁判的可预期性，特别是民商事审判处理的是平等主体之间的矛盾，不是国家和被管理者之间的关系。所以需要尊重合同自由，照顾信赖利益和交易安全，尊重交易习惯。
人民法院应该从法律适用角度出发，以连续的、稳定的、可预见的思路审理和裁判金融案件。司法审判与金融监管政策之间既要协调，也要保持金融审判的独立性、稳定性、专业性。
（二）监管与司法的有效衔接
一是司法理念上的衔接。
（1）服务金融大局的理念。紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，积极稳妥开展金融审判工作。服务实体经济，即将服务实体经济作为金融审判的出发点和归宿，正确认定金融行为的性质和效力，规制国有企业的贷款通道业务，不予保护背离实体经济利润的资金利率，引导和规范金融行为回归本源。防范金融风险，将避免出现系统性金融风险作为金融审判的底线，强化金融机构的风险防范主体责任，认真对待金融创新，规范互联网金融，明确场外配资、债券纠纷、委托理财案件的裁判标准等。
（2）遵守法律、遵循金融规律，尊重监管和交易规则的理念。司法审查应当从立法精神出发，跳出纯粹的金融监管的思维，综合保障金融稳定和金融安全。司法审查应当以合法性审查为原则，但也应当符合市场规律和常识。对否定金融交易效力的认定要审慎，包括严格把握否认合同效力的规范等级为法律法规；发挥外观主义原则的作用，注重显失公平、情势变更制度的认定和适用。对金融创新及扩大开放中遇到的新问题，尽量寻找成文法的现有规定，避免对监管政策采用简单的拿来主义。
（3）尊重金融交易意思自治。金融司法审判中应当尊重当事人的意思自治和市场选择，在尊重市场规律的基础上保持司法的稳定性和可预期性。应当树立优先保护金融消费者和中小投资者利益的理念，要处理好金融机构和金融投资者权益。应当树立多元解决金融纠纷的理念。推进金融司法裁判的价值引领，促进金融审判的适法统一。
二是纠纷解决机制上的衔接。
近年来，上海市各级人民法院积极探索并加快推进与金融监管部门、行业协会、专业调节组织的合作机制建设，建立联动机制，实现多方合力化解金融纠纷，取得了良好成效。目前，能够发挥政府监管、行业自律、社会调节和司法救济等各方优势，基本覆盖金融全行业的系统性纠纷的多元化的体系已经在上海初步形成，并且逐步在化解金融纠纷的工作体系中占据越来越重要的地位。
在模式衔接方面，纠纷双方在相关调解的组织下达成协议以后，到法院进行司法确认，或者法院在案件审理当中委派或者委托调解组织进行调解。另外也可以请专家陪审，请专家证人出庭。
实践中，探索示范性的判决，比如涉及群体性纠纷，涉及具有代表性的纠纷可以先对一个案件进行裁判，裁判以后一方面有利于其他案件的统一司法，另一方面对其他案件的调解和社会机构的调解也可以起到参考的作用。
三是司法职能延伸上的衔接。
金融审判具有能动作用，通过司法裁判，可以发挥对金融市场的规则导向和价值引领作用，有利于监管目标的实现。例如司法审判有助于引导金融创新，金融创新是推动金融市场不断发展的动力源泉，也是提高金融效率的重要途径，审慎处理金融创新产品引发的金融纠纷案件可以促进金融创新，把握客户体验与资金安全的平衡，避免金融创新片面追求快速便捷而忽视安全性。又如司法裁判有助于合理分配交易成本，依法审理涉及各类交易场所的民事赔偿案件时，平衡了市场主体双方利益关系，合理分配了交易成本，也提高了金融市场的活跃度。
金融审判沟通了与司法机关和金融监管机构之间的协同联动机制，共同防范金融风险。通过司法建议及金融审判白皮书，提示风险和促进金融行为规范。通过搭建司法信息平台，发布典型案例，调研成果及通报相关情况，开展金融消费者教育活动，为民众参与金融活动提供正确的指引，向监管部门、金融机构反馈金融审判中发现的问题，以便及时采取应对措施。
司法更好地发挥应有的作用，还可以推进立法，特别是对监管与司法中的一些共性问题。通过司法审判活动，赋予一些长期有效适用的监管规则稳定的法律效力。
三、监管规则对金融审判的影响
（一）监管规则对金融审判的影响边界
面对国家金融政策的新要求，以及金融环境的新形势，金融审判必须进行相应的调整与契合。金融审判的任务总体包括四个方面：解决金融纠纷，规范金融交易，维护金融安全，保障金融发展。
要完成上述任务，应当遵循两种选择原则：在法律关系的判断上遵循实质大于形式；在监管规则对合同效力的影响判断上，要进行是否涉及社会公共利益或者公序良俗的实质判断。明确审判理念发挥审判职能，促进金融服务实体经济，合理引导金融创新，依法保护金融消费者合法权益，才能保障国家金融决策的实现。
（二）监管规则对法律行为效力认定的影响
监管规则对法律行为效力认定的影响主要包括以下两个方面：
第一，监管规则对合同效力认定的影响。对监管规则应当进行实质性的判断，准确把握监管规则的性质和效力。在确认民事法律行为无效时，应当严格遵照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，只对违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为确认无效。以前的审判工作中往往从意思自治和鼓励交易角度出发，原则上不轻易认定合同无效，只有发生违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者损害社会公共利益的合同才会被认定为无效。
一个典型案例是福建天策实业有限公司与福建伟杰投资有限公司的保险股权代持案，本案一审判决是由福建省高级人民法院作出的。法院认为，系争信托持股协议是双方当事人真实的意思表示，且没有违反法律的禁止性规定，因此该协议有效。但在二审中，最高人民法院认为，代持保险公司的股权的行为违反了银保监会的禁止性规定，损害了社会公共利益，从而股权代持协议被依法认定为无效。
第二，在法律关系的定性上，不应局限于权利外观的规则，而应遵循实质大于形式的原则，结合交易目的穿透识别当事人真实的意思表示。
最高人民法院于2017 年8月14日发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定，“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。“对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。”
以上规定反映了在融资难的现实困境下，融资方为了融资，不得不签订融资租赁合同、保理合同，并承担交付或者预付租金、保证金等相应的融资成本，却没有得到合同约定的资金以及融资过程中应有的权利。实践中也多有这样的案例发生。有两起案例，一起是商业保理案件[2]，由于当事人实际上未办理应收账款转让、通知债务人等手续，所以名义上的保理合同实质上是借贷关系，法院最终认定双方是借贷关系。这种情况审判实践中不少见，有的名义上是融资租赁实际上是借贷，有的名义上是买卖实际上也是借贷。对于以其他名义掩盖真实借贷关系的商事合同，只要是临时的、偶发的，法院将按照真实的借贷关系认定合同性质。如果是多发的、常发的，一旦查出该企业为规避金融监管，并因此违约的，法院则以合法形式掩盖非法目的为由认定合同无效。另一起是最高人民法院的一个判例[3]，民生银行跟几个当事人签订票据转让合同，实际上也是借贷，最后以实际借贷关系确认双方的权利义务。
四、小结
金融审判跟金融监管的关系，看似是老问题，但在新形势下不断有新问题显现。面对新事物，金融司法有时候应当效仿刑法，要显示一定的谦抑性，避免使司法底线变成前线、最后防线变成火线。监管在适当地容错、试错，司法也要适当地滞后一些。
政策的多变性在目前的状态下是无法克服的。虽然政策多变，但司法领域不宜跟着“运动式监管”走，应保持司法自身定力。在金融审判中处理好法律与监管政策的关系，本质上就是保持好“监管、安全价值观”与“自由、效率价值观”的平衡。
[1] 吴子彦、刘雪倩，华东政法大学硕士研究生。
[2] 参见上海富友商业保理有限公司与郝小平民间借贷纠纷一审民事判决书，案号：（2017）沪0115民初31958号。
[3] 参见中国民生银行股份有限公司三亚分行与宁波银行股份有限公司北京分行合同纠纷二审民事判决书，案号：（2016）最高法民终741号。