法律解释与自然法[1]
摘要 文本主义作为制定法解释的重要方法，拥有广泛而持久的影响力。但是经过细致地分析与澄清可以发现，文本主义的核心主张充满着混乱，对其主张的辩护也并不适格。法律解释过程中，人们总是会问：哪种解释方法是正确的？要想回答这一问题，不可避免地要先解决更为根本的问题：法律解释的构成性目的是什么？本文主张，法律解释本质上寻求的，是制定法和宪法条文对法律内容的贡献。据此要点，本文提出质疑，文本主义者、意图主义者及其他理论家基于民主、公平等的论证，是否能作为他们为法律解释方法辩护而提出的正确论证？哈特、拉兹等学者提出的法理论都不支持这些论证，而道德影响理论这样的自然法理论，则使得解释了这些论证是讲得通的。法律解释理论其实隐含地预设了某种类似于道德影响理论这样的前提。
关键词 文本主义 法律解释 道德影响理论 自然法
引言
二十多年以前，安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官写道，在制定法解释领域，“普遍存在严重的混乱”。[4]如今，斯卡利亚大法官的文本主义方兴未艾。在过去的三十年中，文本主义在法院和学术文献中的影响力不断扩大。[5]
在我讨论的第一部分，我将表明，尽管文本主义对其做出的提议满怀信心，但它仍是极其混乱的。事实上，文本主义者究竟主张解释者应使用什么方法，这一点完全不清楚。此外，文本主义和它的竞争对手意图主义一样，最常基于民主理由而得到辩护，但文本主义者提出的基于民主的论证，对于澄清其核心主张来说并无助益。
在我论及的第二部分，我将从根源上提出一种全新的法律解释思考方式。在“什么样的解释方法才是正确的方法”这个常见问题背后，隐藏着一个更为根本的问题：法律解释就其本质而言，到底寻求什么？我将主张，普遍共享的前提指示了一个简单明了的答案——粗略地说，法律解释寻求的，是制定法和宪法条文对法律内容做出的贡献。[6]
在我论述的最后部分，我将表明，根据这个基本要点，法律解释领域看起来会非常不同。为了说明该领域被重新配置的方式，我将集中讨论一个问题，即理论家提出的基于民主、公平及诸如此类的论证，甚至是否算得上为解释方法辩护的正确论证类型。
我将简要讨论一些有关如何确定（determine）[7]法律内容的最有影响的理论，并表明它们并不支持文本主义者、意图主义者及其他论者通常提出的诸种论辩。
然而，有另一个关于如何确定法律内容的理论“族群”，最近已受到颇为广泛的关注。这一理论族群包括当代非实证主义理论或自然法理论，它们认为法律规范是道德规范的一个子集。在这些理论中，我将着重关注我自己的理论——道德影响理论（Moral Impact Theory）。[8]事实证明，道德影响理论使得法律解释理论家基于民主做出的诸种论证是讲得通的。因此，有种观点认为，法律解释理论家隐含地预设了某种类似于道德影响理论这样的前提。我会就道德影响理论对于法律解释的意义得出一些结论。
一、文本主义及其混乱
在制定法与宪法解释中，文本主义者给予相关文本以优先性。[9]文本主义通常与意图主义或目的主义相对立，因为至少在文本中根本找不到立法意图或更一般法定目的的程度上，它们拒绝探寻这些意图或目的。如果一个文本的含义被认为是清楚的，那么，即使当该含义与明显的立法目的发生紧张时，文本主义者也拒绝诉诸其他资源以修正或背离该含义。[10]
在弄清（ascertain）文本含义的过程中，文本主义者通常会接受一套优选的文本方法，包括使用词典、某些传统解释准则，以及关注其他条文中相同词汇的用法。当代文本主义者承认，文本外的语境与弄清含义是相关的。[11]但当代文本主义的显著特征是拒绝诉诸立法历史，他们认为立法历史是不可靠且可操纵的。[12]
文本主义最普遍、最重要的论点可能始于这样的观念，即在民主制度中，法院应是立法机关的忠实代理人。[13]值得注意的是，这一论点可能也是意图主义者——文本主义最有力的对手——的最重要起点。意图主义者认为，民主制度中选举立法者的要旨，在于尊重他们关于制定何种法律的决定。因此，意图主义者得出结论称，民主要求我们根据立法者意图来解释法律。
与意图主义者一样，文本主义者认为，民主需要法院作为立法机关的忠实代理人。但至少在造成严重解释性分歧的各种疑难问题方面，当代文本主义者对是否存在融贯且可发现的立法意图持怀疑态度。[14]为节省笔墨，我将不继续重复“在造成严重解释性分歧的各种疑难问题方面”的限定条件，而会简单地将之视为始终被理解的内容。
对立法意图的这种怀疑论有相当充分的理由，这些理由也许是人所共知的。[15]简言之，尽管看似合理的是，小型的、合作性的和凝聚性的团体可能具有集体意图，但有许多令人信服的理由认为当代民族国家多成员的（multimember）——更确切地说，多成分的（multicomponent）——立法机关，通常缺乏有助于解决上诉法院诸种争议的集体意图。个体成员甚至一般都没有阅读过相关文本，也没有考虑过引起争议的疑难问题。而且就他们“已经”考虑过的这些疑难问题而言，不同成员往往会有不一致的和相竞争的意图。
文本主义者指出，在当代立法机关的境遇中，为了使立法得以通过，往往有必要做出妥协。例如，鉴于美国宪法组织立法程序的方式，少数派有权力（power）阻止立法。当相互竞争的利益以语词形式达成一致时，它们可能有极为不同的意图。实际上，这些语词常常是为了绕开立法过程中的障碍而精心设计的。[16]它们很可能无法反映一个前后一致的根本目的。[17]正如最为著名的文本主义者约翰·曼宁（John Manning）所言：“现实情况是，措辞的法定转变，无论其产生的结果是如何令人尴尬，都可能很好地反映了一种未经记录的妥协，或反映了这样一种需求，即或宽泛或严密地精心设计语言，以清除法律制定过程中遇到的各种否决权。”[18]
有鉴于这一现实，如果解释者将一般目的归于一部制定法，继而为实施该目的而解释之，那么解释者很可能会推翻经过认真协商而达成的妥协。因此，解释者必须对文本的细节非常敏感——那是解释者能推定为实际已达成一致的一切。[19]
文本主义对文本的强调，必须被理解为对文本的语言学含义的强调，而不是仅仅对页面上符号的强调。我说“语言学含义”是为了澄清自己并非在某种更宽松的意义上——例如在这样的意义上：当发现某人正在做他不应该做的某事时，人们可能会说，“这是什么意思（meaning）? ”[20]——使用“含义”一词。
存在两种基本类型的语言学含义：语义内容与语用性传达的内容（pragmatically conveyed content）（或简称为语用内容）。粗略言之，语义内容是惯例性地编码进语词中的内容。换言之，它大致相当于字面含义。[21] 语用内容是言说者或作者经由在特定语境中的特定情形下说出语词，设法传达超出或不同于语词语义内容的内容。[22] 语用内容的核心在于言说者的沟通意图。当医生在急诊室中对病人说“放心，你不会死”时，她可能意图传达的是病人不会因这种伤害（或近似于这种伤害的事情）而死亡的信息，而病人可能会认识到这个意图，尽管医生所说语词的字面含义是这个病人不会死。
从表面上看，鉴于文本主义者对立法意图持怀疑态度，就他们所追求的东西而言，语用内容似乎是一个糟糕的候选项（尽管我们将看到，他们的很多讨论都仍然指向语用内容）。
考虑到文本主义者对文本和客观含义的强调，我们很自然地期待它会以语义内容为重点。[23]但主要的文本主义者却明确拒绝字面含义。[24]用斯卡利亚大法官的话说：“优秀的文本主义者不是直译主义者。”[25]约翰·曼宁则这样阐述此观点：“与他们在‘显明含义’（plain meaning）学派的直译主义前辈们相比，现代文本主义者反对这样的观点，即解释能够在一部法规的‘四角范围内’发生。”[26]
此时我们应该保持警觉。尽管文本主义者强调文本的含义，他们却拒绝语义内容，而且他们的立法意图怀疑论使得其难以诉诸语用内容。如果既不是语义内容，也不是语用内容，那么文本主义者寻求的是什么呢？
当代“新文本主义者”坚持认为，他们寻求的是一种合理解读，而非字面解读。[27]再次引用斯卡利亚大法官的话说：“一个文本不应该被严格解读……；它应该被合理解读，以含括其所有合理含义。”[28]
一种合理的解读；初看上去，这个提议似乎很难引起非议。但是，“合理”这一正面的弦外之意（warm overtones）遮蔽了一个事实，即什么是合理的，取决于人们寻求什么（以及取决于人们知道或相信什么）。文本主义者并未明确指出一位合乎情理的（reasonable）读者应该寻求什么，部分原因是，他们还没意识到这里有个亟须处理的问题。
文本主义的文献提出了至少三个迥然各异的、合乎情理的读者可能追求的东西：（1）立法机关意图传达什么信息，（2）立法机关意图采纳何种法律规范，或（3）立法机关意图如何将法律规范适用于当前争议的事实——也即，立法机关意图如何解决特定的案件或案件类型。[29]这些候选项都涉及立法机关的不同意图：有关沟通什么信息的意图（沟通意图），有关创制何种法律规则的意图（法律意图），以及有关将法律适用于特定案件类型的意图（适用意图）。[30]
我将重点讨论第一个候选项，文本主义著作最为拥护的大概就是它了：合乎情理的读者寻求的是立法机关意图沟通的信息。正如我们会看到的，其余两个候选项面临着与之相同的核心难题。很多文本主义者的讨论都依赖日常沟通（ordinary communication）中的事例，而有些文本主义者则明确将日常沟通作为一种模式。在日常沟通过程中，比如在配偶一方向另一方解释一句话的过程中，目的通常是识别言说者或作者意在沟通的信息。因此，在对话情境中，合理解释就是这样一种解释：鉴于听者对言说者与该情境的信念，合理地用以还原言说者沟通意图的解释。
我来举例说明文本主义者对源自日常沟通——尤其是对话——之事例的依赖方式。在著名的史密斯诉合众国（Smith v. United States）[31]一案中，史密斯曾提出用枪支交易可卡因。[32]一部制定法规定，如果被告在毒品交易或暴力犯罪中“使用武器”（using a firearm）将加重刑罚，美国最高法院对于依据该项规定对史密斯量刑是否适当存在分歧。[33]在一个广受引用的异议意见中，斯卡利亚大法官指出，“当有人问你，‘你用拐杖吗？'，他不是在询问你是否拥有你祖父陈放于门厅的银柄拐杖；他想知道的是，你是否用拐杖走路。”[34]这个事例表明，日常沟通中的很多情形下，一个说出问题中那些语词的人可能意在问你，你是否用拐杖走路。因此，如果听者正确识别出了该意图，这个沟通便是成功的。[35]
文本主义者也会赞同运用解释的语言学准则，如expressio unius est exclusio alterius——明示其一即排除其他。[36]正确理解的话，这种语言学准则与语词含义相反，是用以推论言说者可能意图沟通何种信息的经验法则。再看斯卡利亚大法官举的另一个例子：“如果你看到一个标志，上面写着十二岁以下的孩子可以免费入场，那你就无需询问你十三岁的孩子是否必须付款。包含一类则隐式排除另一类。”[37]十二岁及以上的人必须付款这一结论不属于语词含义；它毋宁是在日常沟通中写下这些语词的人通常想要传达的意思（而且是读者可能认识到的作者意在传达的意思）。用当代语言哲学术语来说，它是一种“隐含意”（implicature）。
总之，文本主义著作的一个重要主题，无论是明确的还是暗含的，都是日常沟通模式。该模式下妥当的研究是，对言说者意在沟通的意思作何理解会是合理的，尽管文本主义者没有充分认识到这一点。事实上，文本主义者经常把语词的意思等同于合乎情理的人所理解到的言说者意在沟通的意思。[38]类似地，文本主义者经常说，他们研究的是“客观化的”（objectified）法律意图，即在特定语境下的合理之人，会对立法机关的意图作何理解。[39]（与其他法律解释的作者们一样，文本主义者一般不区分不同类型的立法意图——沟通意图，法律意图，适用意图，语义意图等。）
合乎情理的人会将言说者意图沟通的意思作何理解，这种观念是融贯的，但在当代语言研究中，该观念并不是语词或话语含义观念的重要竞争者。[40]然而关键点在于，依照文本主义者自己的看法，认为立法机关在立法的情形下有意图传达任何事情这一主张是不合理的。请记住，文本主义的核心教义是，不存在解决制定法和宪法解释中争议性议题所需要的那种融贯且可发现的立法意图。因此，除非假定合乎情理的读者对立法机关深感困惑，否则，如果我们追问合乎情理的读者认为立法机关意在沟通什么，答案便是：什么都没有。[41]
文本主义者未曾辨识到这个难题，部分原因在于他们误解了源于日常沟通的事例所表明的内容。他们认为，存在一类含义——他们称之为“语境中的含义”或“公共含义”——它随语境的不同而变化，并且认为该类含义就是我们在日常沟通中试图发现的。
像许多法律解释方面的作者一样，文本主义者认为语词含义理所当然地由语境决定[42]: “语词从语境中获取其含义，语境中有很多——其他语词，社会和语言惯例，作者正处理的问题。文本吸引着听者群体，而我们有目的地使用它们。目的和含义，将随着语境变化和时间推移而发生改变。”[43]语词含义依赖于语境并因此随着语境的不同而改变，这一观点在文本主义者的作品中非常普遍。[44]实际上，文本主义者有时甚至认为，语词只有在语境中才拥有含义。[45]而且他们进一步假定，“语词在语境中的通常含义”或语词的“公共含义”这种观念是没有疑问的，且不需要做出什么说明。[46]
但事实上，语言哲学和语言学中的标准观点是，语境敏感性（context sensitivity）比文本主义者所假定的要弱得多。[47]正如下文所阐明的，文本主义者将之理解为独立于意图（intention-independent）的语境决定了文本含义的诸多现象，最好被理解为言说者的意图决定了由文本话语所表达的内容。
当代学术文献中，理论家们主张了不同类别术语的语境敏感性，包括可分级形容词、情态动词、数量词，以及诸如“相关”（relevant）和“充分”（enough）这样的术语。人们远未普遍认同所有语词都是敏感于语境的（context sensitive），甚至对于非常特定类别术语的这种语境敏感性主张，也存在极大争议。[48]
此外，文本主义者及其他法律理论家认为，语境并不包括言说者的意图（实际也不包括言说者的任何精神状态）。这就是文本主义者尽管对言说者意图持怀疑态度，但依然能愉快地谈论“语境中的含义”的原因。
因此理解这一点至关重要，即在讨论语境敏感性时，语言哲学家和语言学家对语境的理解，通常包括言说者的意图。[49]所以，主张一个术语敏感于语境，并不是主张言说者由说出这个术语所表达的内容是独立于其意图而被确定的。[50]
概言之，从语言学和语言哲学普遍的理解方式来看，语境敏感性对文本主义者没有多大帮助。“语境中的含义”不会为文本主义者提供替代性的一类独立于言说者意图的含义或内容。
总之，不是语词含义随着（独立于意图的）语境的改变而变化，而是言说者意图在变化——他们想要使用哪些语词（或语词的意义），他们打算指称什么，以及他们意在传达什么。而听者则利用语境来推断言说者的意图。举个非常简单的例子，当言说者钓鱼时说出“bank”一词时，她不是意指“河岸”，以及当言说者在华尔街说出“bank”一词时，她不是意指“金融银行”；毋宁，言说者的意图决定着她在使用两个同音异义词中的哪一个——或如果你将“bank”视为一个单独的歧义词的话，决定着她在使用该词的哪种意义。随后听者利用语境，来尝试推断言说者的意图。一个例证：如果你在河岸边钓鱼，那么使用“bank”来表示“金融银行”将不会有什么困难。你的听众在推断你意指何物时可能有困难，也可能没有困难，但这是另外的问题。
文本主义者对史密斯案的讨论说明了这种误解。约翰·曼宁写道：“斯卡利亚大法官着眼于‘使用武器’在犯罪语境中的含义，只是通过简单地解读文本，要求只有在与毒品交易有关的情况下挥动枪支才可加重刑罚。”[51]但是，“使用武器”这些语词，并不具有在“犯罪语境中”用作武器或用于其预期用途这样一个特定的、狭义的含义。[52]相反，正如“使用拐杖”的例子所表明的，言说者可能会运用像“用作枪支”（use as a gun）这样的短语，意在传达比该语词的固定含义更为狭义的内容，或者与之不同地，意在使用一个多义词相对有限的意义。而听者则利用语境来推断言说者的意图。
结果便是，如果将日常沟通作为我们的模式，那么诉诸合理解读就会让我们无所适从。正如上文所强调的，如果立法机关缺乏融贯且可发现的意图，逻辑思维的人就不会认为立法机关意图传达了任何东西。而且要注意，如果逻辑思维的人应该寻求的是文本主义者有时似乎想到的、另外两种立法意图之一的内容（立法机关创制特定法律规则的意图，或者，当相关法律规则被适用于某类案件时，立法机关想要获得特定结果的意图），那么同样的问题依然适用。无论哪种方式，一个认识到立法机关缺乏融贯且可发现意图的逻辑思维的人，都不会认为立法机关意图了任何东西。
尽管文本主义者不能诉诸取决于逻辑思维的人如何看待立法机关意图的观念，但通过规定有关言说者或情境的错误假设（false assumption）来建构关联性内容，却是完全可能的。显然，有很多这些基于反事实的观念，它们取决于我们如何确切地规定各种反事实假设。[53]例如，我们有可能问，如果文本是由一位条理清晰的言说者以传递消息为目的、在日常对话中说出的，那么逻辑思维的人会如何看待该言说者的沟通意图。
需要注意的是，如上文所述，这个问题的答案很可能是不确定的——也就是说，如果没有更详细的规定，就不存在关于逻辑思维的人会如何看待言说者意图这个问题的事实。在日常对话中，听者通常会拥有大量信息，凭此得以推断出言说者的沟通意图：有关情境的信息；直至目前的对话过程；言说者的信念、兴趣和目的；言说者与听者间的共同知识。文本主义者没有提出过认为这些信息是可有可无的任何理由。逻辑思维的听众成员应该具有怎样的特征？最重要的是，这个逻辑思维的人对于虚构性对话的历史和目的、以及对于言说者的信念和兴趣是如何认为的？[54]为了详尽规定一个确定的内容，就必须回答这些问题。此外，以一种特定的方式而非不确定多数的其他答案回答这些问题，需要有正当理由加以证成。
对于文本主义者而言，一个替代性路径是诉诸语用内容的当代说明，例如对主张了什么加以说明。语用内容具有客观的投射（cast），部分地依赖于沟通规范或惯习，而不依赖于言说者的沟通意图。[55]例如，鉴于特定语境中有效的规范，言说者即使并非意在传达某一项内容，也需要为该内容负责。（一种解释该责任概念的一种方式是，如果一个言说者为了遵从相关规范而不得不意图某一内容，那么该言说者需要为该内容负责。）困难在于，在实际语境中，相关规范或惯习是立法起草和法律解释的那些规范或惯习，这只是让我们回到了这样的问题，即哪些原则支配着起草和解释。[56]抑或，相关规范或惯习可能被视为某种反事实语境的那些规范或惯习，比如日常沟通的规范或惯习，这又将把我们带回到反事实内容。
一旦根据对言说者或语境的反事实假定来说明“合理解读”这一概念，那么它的相关性或吸引力就消失了。一个读者对文本的作者身份或对说出文本的语境持某种错误假设，解释者为什么还应该将关注重点放在对于该读者而言什么会是合理的上面呢？
例如，让我们回到日常对话模式，它在文本主义者的讨论中占有突出位置。人们为什么应该问：鉴于对话情境、言说者等各种虚构性规定，如果文本已然在日常对话中被说出，那么将言说者的意图视为什么才是合理的？法律解释应当以日常对话解释为模式，这一假定是颇成问题的。立法有着与日常对话极为不同的目标、预设和条件。[57]例如，有效交换信息的共同目的在对话情形中起着至关重要的作用。[58]日常对话的核心特征在于以弄清言说者意在传达什么信息为目标，其原因正在于此。考虑到立法机关内部以及立法机关与各部分听者之间的交叉目的而且缺乏合作，很难看出立法机关和听者共享着什么贯穿全部立法的类似目的。[59]
经过直至目前的讨论，应该清楚的是，文本主义者陷入了麻烦。文本主义者拒绝这样的观点，即法律解释者寻求（search）的是最客观形式的含义——语义内容。并且，鉴于其对立法意图持怀疑态度，文本主义者不可能认为法律解释者寻求的是语用内容。文本主义者所谓的“公共含义”必须依据对语境和言说者的错误假设加以重构。这种反事实内容：（1）与文本主义者的修辞相反，不是语词的含义，以及（2）严重欠缺规定（underspecified），因此需要更多说明来确定一个唯一内容。
让我们后退一步，并问一下，我们是如何通过对言说者和语境作出虚构性假定，从而开始投身于内容建构活动的。我们开始于当代文本主义者的出发点——在民主制度中，法官必须充当立法机关忠实代理人的角色，他们有义务实施这个委托人的意图。这一论点对回答以下问题毫无帮助：在不存在立法意图的情况下，应如何理解“文本的合理解读”？如果立法协商（legislative bargaining）的结果仅仅是在一种语词形式上达成一致意见，那么根据假设，就不存在任何可供忠实代理人实施的意图。
简而言之，语词就是协议。因此，贯彻协议就要求贯彻语词。但是，贯彻语词是什么意思呢？我们能领会到，为什么人们可能认为，贯彻一种字句上的（verbal）妥协指向根据语词含义来解释文本的方向。毕竟，你不可能仅仅将语词视为纸面上无意义的符号。
贯彻语词涉及以语词含义为法律解释的终点，这种想法远非一个有说服力的论点。在接下来的部分，我将论辩，问题是——伴随着特定语词的一项条文的制定，对法律的内容做出了什么贡献。相互竞争的法理论在这个问题上持不同立场。但是无论如何，合乎情理的读者根据某些虚构性假定而理解到的，与文本主义者的修辞相反，不是语词的含义。
我们已经看到，“语境中文本的合理解读”是欠缺规定的。文本主义者因此面临着一个挑战，即如何规定一个一致且唯一的内容——比如，一种基于对言说者或语境作出确切反事实规定的内容。但更为根本的挑战是，说明为什么法律解释应该侧重于如此建构起来的内容，而不是侧重于诸多候选内容之一。诉诸忠实代理人理论并挥舞民主之手，并没有让我们走得很远。也许，基于民主、法治和公平的更为充分的论证可以应对挑战。
现在，我想通过询问这样的问题开启一个崭新的开端：当我们为法律解释方法辩护时，这些规范性论证甚至是否算适当的论证。我希望这些关于文本主义困境的简要评论，已经让你体会到，为什么我们需要这种崭新的开端。
现在转向我讨论的第二个主要部分。
二、法律解释寻求什么
律师和法官熟悉各种相互竞争的法律解释理论或方法——文本主义，意图主义，目的主义，实用主义，原意主义，活的宪法主义（living constitutionalism），如此等等。哪种理论是正确的，以及不同理论的优缺点，这些问题固然重要。但还有一个更根本的问题很少被触及：法律解释是什么？更具体地说，法律解释本质上追求什么？它的构成性目的是什么？[60]
很多活动，部分是根据其目的来定义或建立的。医学实践就是一个例子。一个检查病人、开具药方和实施手术的人，除非他的这些活动是为了适当的目的——某种与治愈疾病和增进健康近似的目的——否则他就不是在从事医学。想象一下，例如，某人从事这些活动，并将之作为其伤害“病人”计划的一部分。当然，个别医生可能有很多其他目的，比如为了赚钱或想出名，但这些目的并不是医学实践本质上所追求的。
法律解释起始于特定的“输入”（input），如法律文本和法律实践。而且法律解释产生了一种“输出”（output）——一种解释。显然，把法律解释仅仅看作任何输入法律文本并产生输出结果的过程，都是不充分的。如果输出结果的产生是任意的或是为了消遣娱乐，那么该过程就不是法律解释。我认为这里缺失的是这项活动的构成性目的，正如有人为了害人而开药品和做手术中的情形一样。
要注意的是，人们熟悉的争论关涉到从输入到输出哪种方法是正确的：文本主义？意图主义？实用主义？原意主义？但是要成为一种方法，必然是为了达到某个目的。除了法律解释方法是实现法律解释目的的一个好方式以外，什么才能使一种法律解释方法是正确的呢？
因此，更基本的议题涉及的不是从输入到输出哪种方法是正确的，而是输出结果应该是什么——法律解释就其本质而言追求什么。[61]这里有三个主要候选项[62]:（1）相关条文的语言学内容，[63]（2）条文对法律内容的贡献，[64]以及（3）争议的最佳解决方案。[65]
该议题之所以较之“哪种解释方法是正确的”这个更常见的问题更为根本，是因为何种方法是正确的，取决于什么是法律方法所寻求的。如上所述，方法是为了达到目的。总之，一种方法有多好，取决于该方法是为了什么。一种研究方法是不是好的，取决于人们是否在研究黑洞、老虎或病毒。对于备战马拉松是好的体能训练方法，对于备战相扑摔跤来说却可能非常糟糕。
回到法律解释，例如发现一个文本语言学含义的恰当方法，可能与找到争议最佳解决方案的恰当方法极为不同。类似地，如果法律解释寻求语言学含义，那么一种方法是公平的或民主的这个事实，可能根本就无关紧要；但如果法律解释寻求争议的最佳解决方案，那么这一事实可能就是高度相关的。然而，在评价法律解释方法时，作者们倾向于诉诸其认为有价值的任何考量，而不去处理法律解释是为了什么目的。[66]
有一种直接而有力的论点，即法律解释追求法律条文对法律内容的贡献。[67]这个论点开始于法律解释理论家普遍共享的几个命题：（1）他们的法律解释理论往往产生决定性的解释——也就是说，他们告诉法官如何解决法律争议；（2）在解决争议过程中，除了极端反常的情形——例如严重不正义或迫切威胁生命的情形——法官必须遵循法律；以及（3）法律的内容对于解决争议通常是充分确定的。准确起见，应当澄清的是，理论家们认为其法律解释理论能够在其中产生决定性解释的案件，属于有充分法律依据用以解决纠纷的案件。也就是说，法律解释理论并非只在没有法律的案件中才会产生决定性解释。[68]相反，它们通常在有法律的案件中产生决定性解释。
鉴于这些命题，法律解释的输出结果，必然至少包括法律内容。如果它不包含法律内容，那么，考虑到往往是有法律的且法院通常必须遵循法律，法律解释一般将无法解决争端。
可能有人提出异议说，法律解释理论无需识别法律内容也能定纷止争——它们能够不用关注法律是什么而不正确地解决争议。但是这一异议误解了理论家们达成的共识。在存在决定性法律的案件中，理论家们运用自己的理论得出正确的解决方案。既然他们一致同意法院必须遵循法律（在反常情况下除外），那么他们的理论必定以识别相关法律标准为旨归。
这一点立即排除了法律解释构成性目的的这些候选项：法律文本的语言学含义或立法机关意图。为了识别法律内容，很可能有必要识别其他项目，例如文本的语言学含义或立法者的意图。但是，无论法律解释沿着这个过程必须找到什么，它都不能在未弄清法律内容的情况下止步。[69]
对于法律解释寻求法律内容这一主张，剩下的另一选择是，它追求法律内容以及一些更多的东西。明显的可能性尤其会是，法律解释寻求争议的最佳解决方案。解决争议不仅仅是弄清楚法律是什么。考虑到有法律时法院必须遵循法律，纠纷的解决必须以设法搞清法律是什么开始。但是它涉及更多的东西，因为有些案件依据可适用的法律将得不到完全解决，而且在极端不正义或可能造成极大伤害的情况下，即使存在解决问题的可适用法律，还存在一个进一步的问题，即是否应拒绝遵守法律。
因此，如果法律解释寻求的是争议的最佳解决方案，那么除了要弄清法律是什么以外，它还必须包含几项活动。例如，它必须包含：（1）做出不受决定性法律标准约束的自由裁量，比如根据规定了可允许量刑范围的法规来判刑；（2）形成新的法律标准；以及（3）在异常情形下，决定是否拒绝遵守法律。这些活动与弄清法律是什么大相径庭，因此要求的方法也截然不同。所以，如果法律解释寻求争议的最佳解决方案，那么法律解释理论将必须具有多重组成部分——包括做出自由裁量部分，决定是否遵守法律部分，等等。
但是我们法律解释的范式理论，似乎并不具有多重组成部分；它们提供统一的“处方”（prescriptions）。而且这些理论甚至还未着手处理多种问题，而这些问题在关于如何解决争议的理论中是必须加以处理的。例如，如何在法定范围内确定被告的刑罚、如何形成新的法律标准、或在极端不正义或迫切危险的案件中是否要违背法律，对于这些问题，意图主义、目的主义和文本主义不置一词。[70]
总之，既然法律解释不得不解决争议——法院必须遵循的法律标准所调节的争议，那么，法律解释就必须至少产生法律内容。既然法律解释的范式理论不是多重组成部分的理论——这种多部分理论包括做出其他类型决定的方法，而这些方法是一个完整争议解决方法的一部分，那么，法律解释范式理论就最好被理解为追求法律内容。[71]
从这里开始，我将把法律解释最好被理解为寻求法律内容视作既定的。这一结论意味着，我们应当根据法律解释方法如何很好地弄清法律内容，来对这些方法做出评价。一种方法，除非它能可靠地得出法律内容，否则它就不可能是一个好方法。
现在转向我探讨的最后一个实质部分。
三、法理论及其对法律解释的意义
在这个部分，我检视法律解释寻求法律内容这一结论的意涵。鉴于这一结论，至关重要的问题是，如何弄清一项条文的制定对法律内容的影响。因此我们需要理解，一项条文的制定是如何影响法律内容的。这就是我所称的法理论领域。
（一）法律解释与如何确定法律内容
让我们用“法律事实”一词来指称有关法律内容的事实——例如这样的事实：在加利福尼亚州，除非以书面形式，否则土地买卖合同无效。[72]法律事实不属于最基本的宇宙事实。它们由更基本的事实决定，例如有关各种人和机构（包括立法机关和法院）已经说了什么、做了什么和决定了什么的事实，以及某些观点认为的道德事实或其他规范性事实。
一个重要的术语要点是：“确定”（determine, determination, determining等）一词，在一种形而上学意义（即确定法律内容，就是使得（make）法律内容是其所是）与一种认识论意义（即确定法律内容，就是弄清法律内容是什么）之间是有歧义的。为了避免混淆，我专指在形而上学意义上使用这个术语。
用这些术语来说，一种法律解释理论是一种关于如何弄清（ascertain）法律内容的理论，而不是关于如何确定法律内容的理论。我用“法理论”这个标签来指称对更基本的、决定性的事实如何确定法律事实的说明，也就是说，对如何使得法律事实是其所是的说明。不同的法理论对于决定性事实是什么以及它们如何相结合以确定法律事实持不同观点。著名法理论的范例，包括哈特的法实证主义理论，[73]拉兹那种排他性实证主义理论，[74]德沃金颇具影响的整全法（law-as-integrity）理论。[75]
即使在我们开始详细探究法理论之前，我们也能看到“法律解释寻求法律内容”这一结论对法律解释方法之争的影响。例如，考虑一种常见的论调，该论调始于这样的命题：除非具有某种关键特征，例如寻求识别言说者或作者的意图，否则没有什么能称作解释。[76]鉴于法律解释追求的是法律内容，仅当言说者意图与法律内容相关，并且在其与法律内容相关的程度上，这些意图才会与法律解释相关。被恰当称作“解释”的活动是否必须谋求识别言说者的意图，这一点无关要旨；如果法律解释依据这个标准——就像海马不是马、电脑病毒不是病毒一样的标准——而不是一种解释，那它不是也罢。无论冠以什么名称，（法律解释的）目标都是弄清楚法律的内容。
同样，在近期的法律解释文献中，关于语言和沟通如何运行的主张驱使着一种常见的论证。[77]例如，当我们解释语言学文本时，我们一般寻求的是该文本的全部语言学内容，而不是其语义内容。[78]这个论证假定，法律解释是一种语言学解释。因此，该论证的结论是，当我们解释法律文本时，目的是识别文本的全部语言学内容。再次地，鉴于法律解释寻求的是法律内容，这种论证错失了焦点。关于语言和沟通如何运行的事实，仅在其与如何确定法律内容具有相关性的程度上，才与法律解释相关。
总的要点是，解释方法的任何论证类型，都只在它与如何弄清法律是什么有关的程度上才是适当的。因此，法律解释方法的任何论证，都不得不通过关于如何确定法律内容的主张而进行。语言学考量对于法律解释很可能具有高度相关性，但其作用却是次要的——它们之所以会是相关的，是由于法律内容依赖于语言或含义的特定方面。
如前文所述，规范性论证可能是文本主义者及其他法律解释理论家提出用以支持其优选的法律解释方法的最常见论证。典型的论证是，一种方法由某种价值——比如民主——支持，因为该方法将法律渊源作为具有该价值所要求的意涵。我会在这里重点讨论这些论证。特别是，这些论证适当吗？也就是说，鉴于我们得出的“法律解释追求条文对法律内容的贡献”这一结论，它们是辩护法律解释方法的妥当方式吗？
例如，一种法律解释方法以公平所支持的方式将一项条文视作贡献于法律，仅当公平与该方法在一项条文对法律内容做出贡献方面的识别力相关时，这一事实才是支持该方法正确性的论据。然而，公平以这种方式是否相关，取决于如何确定法律内容。因此，典型的规范性论证是否适当，取决于如何确定法律内容。例如，如果规范性因素在确定法律内容方面不起作用，那么便很难看出，一种解释方法以公平的方式将一项渊源视作贡献于法律，此事实如何与该方法是否准确地识别一项条文对法律内容的贡献有关。
（二）有影响力的法理论
我们可以通过考虑一些有影响力的法理论的意义来详尽阐述这一要点。让我们从哈特的实证主义理论开始，这可能是最被广泛接受的法理论，至少在法学院是如此。[79]
在哈特看来，法律内容在最根本层面上，是由法官及其他官员的趋同（convergent）实践确定的。[80]用哈特的著名术语来说，法官的趋同实践和态度构成了承认规则，这项承认规则规定如何确定法律内容。[81]
因此，根据哈特的理论，像民主这样的规范性因素在决定如何确定法律内容的过程中要能发挥作用，当且仅当：（1）在诸法官中间存在一个共识，即规范性因素是相关的；或者（2）有效的法律渊源，如制定法和宪法——其自身以承认规则为基础——使得那些规范性因素与确定法律内容相关。具体来说，我将侧重讨论民主，不过同样的观点也适用于其他价值。
首先，美国或英国的法官中间当然不存在如此这般的共识，即制定法和宪法条文以及司法决定对法律做出的任何贡献，都是民主最为支持的贡献。（法官中间也不存在这样的共识，即正确的解释方法，就是民主最为支持的方法。）
第二，有效法律渊源使得民主与确定法律相关，证明这一观点最有希望的方式是论证：宪法要求制定法条文与司法决定对法律做出的任何贡献，都最为民主所支持。该观点实际上便是，宪法要求我们使用民主最为支持的解释方法。
然而，拥护这一主张会是一番很具挑战性的事业。首先，为了论证宪法施加了这项要求，人们不得不依赖一种有争议的法律解释方法，因此潜藏着一个严重的循环论证问题。[82]此外，宪法中承载的民主观念，至少从表面上看，出于人们知悉的原因是有很大缺陷的。争辩说尽管表面如此，但宪法还是要求了真正理解民主所需的无论什么内容，那就太牵强了。[83]
归根结底，如果哈特的理论是对的，那么法律解释方法受民主价值支持这一事实，就与该方法是否准确地弄清法律内容无关。的确，正如我和其他学者已经指出的，如果哈特的理论是对的，那么，在美国法体系情形中，任何有争议的解释方法都不可能正确。[84]（结果，在任何疑难问题上都根本不会有法律。）然而为了当前目的，要点只是，哈特的理论在辩护法律解释理论上，并不支持诉诸民主论证及其他规范性论证。
与哈特这样的包容性理论相反，法的排他性实证主义理论主张，规范性因素在确定法律内容的任何层面上都不起作用。根据这些理论，规范性论证对解释理论是否为真没有影响。制定法或宪法条文应如何影响我们的义务，就这个问题而言，“民主说了什么”与“法律是什么”无关。因此，一种解释方法将条文视作以民主支持的方式贡献于法律，并没有向我们说明该方法是否是弄清条文对法律所做贡献的好方式。
德沃金的整全法理论使得规范性论证具有相关性。根据德沃金的理论，表明一种解释方法准确地识别了渊源如何贡献于法律的方式，就是表明该方法产生出法律实践的最佳证成原则。（除了其他方面，法律实践包括制定法和宪法条文以及司法决定。）[85]然而，方法产生法律实践最佳证成理由的论证，相当不同于通常提出的那类支持法律解释理论的规范性论证。德沃金本人已经广泛阐述了他认为是依循其法理论的解释方法。[86]概言之，他首先识别足够符合（fit）成为合理候选项目的相关实践的原则。[87]他接着询问哪种候选原则在道德上最佳证成了这些实践。[88]
（三）道德影响理论
一种法理论——实际上是一个理论族群——为典型规范性论证提供了很自然的说明。现在，我将集中讨论我自己的理论，即道德影响理论，它是这个理论族群的一员。
我可以最好地通过类比来快速解释这个理论。当一个人做出承诺或表示同意时，该行动改变了其义务和权利。比如我做出了一个承诺，确切地说它是如何改变我的义务的？例如，语词的字面含义是决定性的吗？或是我意图沟通的信息？或者不同地，是一个合乎情理的人基于语境会认为我正意图沟通的信息？如果受诺人知道那不是我正意图传达的意思怎么办？这些都是棘手的问题，有一整套应对它们的文献。我不打算在这里处理这些问题。要旨仅在于，在回答承诺对我们的义务有怎样的影响时，我们不得不处理一系列复杂的道德问题，包括公平、避免伤害等等。
个人实施诸如做出承诺、表示同意这些影响自己真正义务（genuine obligations）的行动，而法律机构也采取诸如制定法律法规和裁决案件这些更一般地影响我们义务、权利、权力等的行动。（简单起见，我泛泛地将侧重于义务。）根据道德影响理论，粗略地说，以这些方式产生的真正义务是我们的法律义务。（当我说“真正的”义务时，我在说我们真地（really）被要求去做的任何事情。我可以用“道德的”一词代之，但有的人狭义地使用这个术语，而且它的内涵很可能造成混淆。依照某些观点，当你负有一项法律义务时，总是存在一个进一步的问题，即根据那项法律义务，你是否负有一项真正义务。但依据道德影响理论，法律义务是真正义务。）
换句话说，法律义务指的是那些作为法律机构的行动后果或行动影响的义务。（因此：道德影响理论。）所以，举例来说，根据公平、民主、法治及任何其它相关价值，制定法对法律内容的贡献，就是其制定对我们义务的影响。道德影响理论是非实证主义法理论，因为其主张，法律内容依赖于规范性因素或道德因素。然而它不同于传统自然法理论，因为其不主张，由于一则规范是好的或正义的，所以该规范是法律。诸如公平和民主等道德因素的作用更具程序性——一部制定法或一项司法判决影响法律的方式，取决于它如此影响法律是公平的或民主的方式。
（四）道德影响理论的意义
如果道德影响理论是对的，那么，为了弄清一项法律条文对法律内容的贡献，就必须弄清该条文的制定对我们真正义务、权利等的影响。因此，至少初看上去，辩护一种解释方法的适当方式，就是辩护该方法是弄清制定（enactment）对我们义务的影响的好方法。例如，人们可能通过表明存在民主理由——这些理由解释了该方法所关心的意图是我们义务和权利的决定因素——来为一种特定的意图主义方法辩护。值得注意的是，这样一种论证，与理论家们为其优选的解释方法提供的典型规范性论证，看起来极为相似。
我应强调的是，我并未在此处为道德影响理论提供论证（尽管我在其他地方已为之做了大量辩护）。我代之以提出理由认为，道德影响理论为证明基于解释方法而提出的典型规范性论证的相关性，提供了一种很有前景的方式——比那些最广被接受的法理论提出的方式更有前景。在本节剩余部分，我将更详细地探讨道德影响理论对于法律解释的意义。对于不赞同这一理论的人而言，这样的讨论作为法律解释与法理论之间关系的一种个案研究，可能仍然具有启发性。例如，我将主张，由于法律解释者通过遵循相对简单的方法，而非试图直接适用正确的法理论，他们在准确识别法律方面可能会做得更好，所以，在法律解释理论与法理论之间存在一定的空隙（space）。
道德影响理论提升了我们对法律解释很多方面的理解。[89]举例来说，法官在法律解释过程中诉诸很多因素，但他们却几乎不讨论这些因素的相关性。例如在史密斯案——“使用枪支”案——中，法院的大多数法官和异议意见均诉诸：“使用”一词的普通含义，[90]该词的词典定义，[91]人们通常依据特定语境中语词或短语表示的意思，[92]国会想如何解释该用语，[93]如何最合理地解读该法定短语，[94]国会是否希望其用语涵盖此情形，[95]国会是否意图让相关类型交易受到加重处罚，[96]联邦量刑指南、[97]过往司法判决、[98]制定法修订历史[99]以及从宽处理规则[100]这些其它法律文件中如何运用“被使用”这个词。道德影响理论说明了，在对制定法进行解释时，一个事实之所以相关，是由于其与制定法对我们道德义务的影响相关。例如，词典定义和普通用法，似乎是普通人如何理解该法定短语的证据；而且民主和公平考量可以说使得其相关。同样，公平有助于说明从宽处理规则的基础，以及过往案件中判决的相关性。
根据道德影响理论，我们该如何为一种法律解释方法辩护呢？有人可能认为，如果道德影响理论是对的，那么，关于法律解释所能说的一切，便是它必须识别出法律文件如何影响我们的真正义务。为了辩护一种解释方法，我们仅仅必须表明，这个方法准确地识别了条文如何影响我们的义务。的确，人们可能认为道德影响理论没有为更具体的程序（比如在制定法条文的显明含义很清楚的情况下，根据该含义解释此条文）留下空间。[101]
这条思路之所以过于简单，有两个原因。其一，道德影响理论与以下可能性是一致的，即在相对具体方面详细规定法律制定（legal enactments）如何影响我们义务的原则的可能性。其二，法律解释理论可能与法理论是分离的。因为法律解释者不是通过在每个案件中直接适用法理论，而是通过遵循实际上是启发式方法或经验法则的更简单方法，由此得以更准确地识别法律内容。我将依次讨论这两点。
首先，道德影响理论并不主张这一观点，即不存在有关法律制定之道德影响的一般性真理，也就是说，每项制定对我们义务的影响，完全是一个个殊化（individualized）或个案性（case-specified）问题。何种程度上存在有关法律制定之道德影响的一般原则，这是一个开放性问题。有强有力的理由——如对于公平和民主而言可预测性与可理解性的重要性——推动这些原则。而且，从关于所有法律机构行动（legal institutional action）影响义务之方式的完全一般性的原则，到关于特定法律体系中特定类型条文——如刑法或抽象宪法条文——之影响的原则，存在着各种可能程度的一般性。最高程度的一般性可能是，例如，法律制定的道德影响从来不取决于仅是隐含规定而非明确规定的内容。或者最低程度的一般性可能是，在刑法情形中，如果没有压倒性因素，已制定文本的某种特殊反事实内容捕捉到了条文的影响。
第二，直至目前，我们已经假定，解释理论直接对应于法理论。也就是说，我们已经假定，如果正确的法理论认为法律内容是由因素X确定的，那么，确定法律内容的方式就是试图识别X。据此观点，法理论和法律解释理论之间不存在空隙。法的道德影响理论主张，法律义务是真正义务，是某些机构行动的后果。因此，法律解释理论主张，我们应当通过弄清法律机构行动对我们真正义务产生怎样的后果，继而解释这些行动。
然而，由于法律解释理论和法理论回应不同的问题，因此二者是有可能相互分离的。即使我们熟谙正确的法理论，也不能假定说，人类搞清楚法律内容的最佳方式，就是试图适用这种理论。
对有限理性（bounded rationality）的讨论中，我们了解到一个要点。考虑到时间限制、有限认知能力以及可预测的人类偏见，主体通过遵循相对容易适用但并不完全准确的方法，较之通过试图直接回答终极问题，从长远看，能更好地回答具体问题。[102]
就法律解释而言，如果法官依循相对简单的方法——启发式方法——而非尝试直接弄清每个条文对我们道德义务的影响，那他们就能更准确地弄清楚法律。[103]仅出于说明的目的，我们可以想象，就刑法条文而言，经验证明，比如在含义清楚的情况下坚持字面含义方法的法官，要比在每个案件中试图弄清条文对我们义务之影响的法官，在识别该影响方面实际上做得更好。（情况可能就是这样，因为正确遵循方法相对容易，而且清楚的字面含义大致相当于条文的道德影响。）
此处实际上有截然不同的两个要点。第一，除准确性之外，可能还存在对研究施以限制的其他价值。例如，保护包括时间在内的稀缺资源是重要的。举一个不那么单调的例子，在为什么某些决策者的错误比其他决策者的错误更严重，或者为什么解释者在一个方向上犯错比在其他方向上犯错要更糟糕的这些例子里，可能存在道德原因（比如民主原因）。第二，即使唯一相关的价值是准确性，鉴于作为人类的解释者认知上的局限和偏见，他们通过遵循一种更简单的方法而非试图直接弄清法律，可能会更好地弄清法律。
有些人可能会拒绝这样的提议，即在法官应当做什么与法律是什么之间可能存在如此一条鸿沟（gap）。经由类比的方式，思考另外一个例子也许是有帮助的，这个例子涉及法院应当做什么与法院简单适用法律二者可能相互分离的方式。一个众所周知但仍充满争议的观点是，宪法的内容可能超出了法院应执行的范围。[104]由于法院的制度性限制，它们不适合实施某些类型的宪法规范——例如，实施某些规范，要求在极为不同的执行手段之间做出选择、要求对竞争性利益划分优先等级次序、以及要求创设复杂的机制办法。但是，仅仅因为法院不应当对立法机关发出命令——比如命令它采取一项特定行动，这并不意味着该行动不是宪法授权的。立法机关和执行机关可能负有司法上不可执行的宪法义务，并且宪法规范可能通过除直接司法执行以外的诸多法律后果来体现其存在。[105]这个例子是一种类比，不是通过遵循启发式方法来更准确发现法律的实例。但它帮助阐明了，法官应当做什么与实质性法律规范二者之间，存在着相互分离的可能性。
也许有人反对说，无论人们怎样考虑法院不应实施的宪法规范的可能性，如果最佳的解释方法被正确适用，那么该方法得出的一定是法律。为了理解这一观点不可能正确，需要注意的是，具有不同能力和持有不同偏见的不同法律解释者，可能站在不同的立场，且受到不同种类的限制。举一个极端的例子，考虑正在执勤的警察，他们必须实时地解释法律以做出决定——例如决定制止还是逮捕。在这种情形下，警察们如果遵循简单的经验法则，而非试图直接从相关制定法或案例中弄清法律标准的内容，那么他们在可靠地识别法律方面可能会做得更好。这固然不意味着，如果正确适用，这些简单经验法则的产出结果构成法律内容。就经验法则的本质而言，即使正确适用，它们也可能得出错误答案，但是全面遵守它们则会产生良好结果，因为正确适用这些经验法则，要比直接回答根本问题容易得多。[106]
我已经讨论过两个因素，它们使道德影响理论之于法律解释的意义变得复杂。根据这番讨论，我们能看出，一种解释方法有三类辩护方式。第一，人们可能主张，该方法抓住了条文基于民主、公平等影响我们义务的方式。
第二，人们可能主张，尽管该方法不完美地反映了条文影响我们义务的方式，但解释者——或者某类解释者，比如法官——通过遵循该方法来弄清条文影响我们义务的方式，长远来看，比试图直接这么做要更为准确。[107]
第三，人们可能主张，其他价值为遵循一种方法提供了理由，尽管事实是其不会产生最高的准确性。如上文指出的，之所以某些决策者的错误比其他决策者的错误更为严重，可能是因为存在民主理由。例如，不允许法院出某些类型判决的价值，或者法院对更成问题的判决中少量错误的避免，也许要比法院因在特定条件下顺从行政机关而犯的预期错误在准确性上的代价更为重要。通过类比的方式，人们普遍相信：错误判定有罪的不正义要比错误宣告无罪的不正义严重得多，这一点证明了刑事审判中因“超出合理怀疑”证据标准而付出的准确性代价是合理的。
第一类论证是规范性的。如上所述，由文本主义者、意图主义者等提出的以民主为出发点的常见论证，恰好与此相符。然而，道德影响理论能够改善我们对这种规范性论证的理解。例如，理论家通常会提出某种规范性因素——比如某种特定的民主观念——以支持其优选的解释方法。道德影响理论清晰指出，某种规范性因素并不足以支持将条文视为以特定方式贡献于法律；一种解释方法必须受到所有相关价值的总体性（on balance）支持。
另一个要点涉及哪些规范性因素是相关的，以及哪些不相关。道德影响理论澄清，相关的规范性因素是那些与我们的义务、权利、权力等有关的因素。例如，考虑法律解释文献中的共同主题，即在民主国家，非民选法官的作用应受到严格约束。由于这一观念与条文如何影响我们的义务无关，而只与民主国家法官的作用有关，所以它与第一类论证不相关。
第二类论证是经验性的。考虑到关于法律制定如何影响我们义务的规范性事实，解释者通过遵循一种方法而非另一方法是否会更好地识别法律制定对义务的影响，这是一个经验性问题。
最后，第三类论证既有规范性成分，也有经验性成分。规范性成分是显而易见的，因为这类论证诉诸道德理由，比如支持一种给定方法而非更准确方法的民主理由和公平理由。同样也有一个经验性成分，因为在全然不知一种给定方法可能会产生什么结果的情况下，人们无法对这一点做出评价，即其他价值是否比由于遵循一种给定方法而造成的准确性上的损失更为重要。
重要的是应看清，第二和第三类论证依赖于第一类论证的成果，并因此各自可以被视为发生在这一研究的不同阶段。这种依赖性的理由很简单。其一，假如法官试图直接识别法律内容，而人们不对其将得出什么答案做出判断，且不对哪些答案才是正确的进行理解，那么，人们就无法对这一点做出评价，即运用一种更简单启示性方法的法官在识别法律方面是否做得更好。其二，被推荐方法的道德理由是否比该方法在准确性上的代价更为重要，要对这一点做出评价，需要我们估算因遵循此方法造成的准确性上的损失——因此把我们带回了第二类论证，如上所述，它依赖于第一类论证。
这一讨论引发了这样一个问题，即在何种程度上，法律解释方法必须包含规范性判断。到目前为止，我们一直在讨论解释方法的规范性论证，而不是在讨论这些方法的适用是否包含道德判断或其它规范性判断。文本主义和意图主义的典型论证似乎假定了，援用民主或其他价值是为了支持一种方法，但随后我们不必诉诸这些价值也能适用该方法。不过道德影响理论提出了这样的问题，即法律解释是否必须具有更普遍的规范性。
出于几个理由，法律解释不需要在所有案件中都包含规范性判断。首先，我们看到，可能存在一些原则，它们具体规定不同类型法律制定影响我们义务的方式。[108]这些原则本身在何种程度上包含规范性观念，这是一个开放性问题。例如，情况可能是，当一部刑法的字面含义很清楚的时候，该字面含义捕捉到了条文的道德影响。（当然，必须有一些更进一步的原则，它们在字面含义不清楚的情况下也可适用。）确立这种原则的真值（truth）要求道德论证，但适用该原则却没有这样的要求。
其次，即使不考虑刚才描述的这种原则的可能性，由于所有初步合理的道德论证都指向同一方向，所以很多案件中的法律解释也不要求道德推理。正如我在另一篇文章中表明的：
在一系列案件中，所有关于民主、公平等初步合理的说明，都支持相同的结果。因此，为了解决这些案件，不必转向基本的道德考量。这就是之所以大多数案件都是简单案件的原因。即使在疑难案件中，也只有在候选的说明支持手头案件的一个不同结果的程度上，才有必要排除这种说明。[109]
第三，上文对于遵循简单经验法则之益处的讨论，在此处是相关的。规范性判断往往很难。而且这些判断可能尤其容易受到可预测人类偏见的扭曲。由于这些原因，通过遵循对规范性判断要求相对较少的方法，长远来看，我们可能会更好地获得终极规范性问题的答案。这些方法要求对相关规范性研究的替代性问题进行探究，正如特定年龄限制大致可以作为这一规范性判断的替代性问题，即某人是否已成熟到足以享有某些权利或特权。
（五）重估文本主义主题
最后，我将简要回到文本主义者的观点，以总结说明这番讨论的蕴含。一旦我们理解了法律解释本质上不是追求文本的语言学含义——不是追求语义内容，也不是追求所说的内容（what is said），也不是寻求言说者的意思或某些其他语用内容——文本主义者的核心困境就化解了。一方面，一种占主导地位的文本主义观点是，法律解释的目标在于识别文本的含义。另一方面，正如我们已经看到的，居于文本主义方法论核心的那类反事实内容并不是文本的含义。
道德影响理论意味着，我们应该放弃对发现语言学含义的坚持。法律解释寻求的是条文对法律内容的贡献，而且没有理由假定说，一项条文对我们义务的影响等同于它的语言学含义。有了这一澄清，文本主义者就可以追求他们对于以下两点的洞识，即妥协在立法过程中的作用以及妥协的民主意涵，同时不会受到他们试图坚称其青睐的方法是识别文本含义的方法这一扭曲性影响。（也许有人疑惑，对于一种并不寻求识别文本含义的理论而言，“文本主义”是否算一个好名称，但我将搁置这个标签问题。）
由于立法机关达成的共识可能仅仅是一种语词形式而非一个根本目的，因此文本主义者得出结论说，作为立法机关忠实代理人的法院，必须尊重语词而不是探求语词背后的目的。很容易看出，这种见解是如何强化“法律解释应聚焦于文本”这个观点的。
然而，一如我们所见，忠实代理人模式是没有助益的。要成为忠实代理人，就要忠实于被代理人的意图。如果立法机关缺乏融贯而可发现的意图，那么诉诸忠实代理人模式并不会让我们走得很远。我们可以说，法院应该忠实于立法机关制定的法律规范，但这只是重申了条文对法律内容的贡献问题。
道德影响理论使我们能够追问正确的问题：根据民主、公平及其他相关价值，民选代表制定了这部法案——在这种情形下、以这些语词——这个事实是如何影响到我们的义务、权利和权力等的？因此，文本主义者诉诸民主是走在正确的轨道上。但我们需要的是更为精细的民主思考，而非仅仅是这样的观念，即既然达成合意的是语词，那么我们必须运用传统的文本方法忠实地解释这些语词。假设文主义者是对的，即我们不能寄望于在法律解释引起的各种疑难问题上存在着集体意图，但我们仍然需要立法者在这些情况下能够创制和修改法律规范。我们因此需要理解，就我们的立法者在没有共同意图的情况下如何能做到这一点而言，民主到底意味着什么。[110]
在重估文本主义观点过程中，问题变成了：被正确理解的民主和公平，是否使得情况确实如此：制定法和宪法条文的影响，由文本主义者所青睐的那类反事实内容构成。而且，如果确实如此，确切地说哪种反事实内容受到相关价值的总体性支持？该反事实内容是否是文本的含义，则是无关紧要的。
在构建相关内容时，我们已经看到，文本主义者往往将日常对话作为模式。我已经给出了几个理由，以说明该模式对立法者来说不是一个合适的模式。回到斯卡利亚大法官的例子，说“十二岁及以下儿童免费入场”从而暗指十三岁的人必须付费，是方便且有效的。但是这种隐含意在税法和刑罚中可能很成问题。公平和民主提供了很强的理由，来说明为什么在没有明确规定的情况下不应限制自由。立法机关不应通过运用隐含意来逃避责任，[111]而且与日常对话相反的是，规范必须在多年以后可适用于背景各异、对原初语境所知甚少的人。（也许正是因为这些理由，我们在规范创制方面的期待似乎不同于我们对日常对话的期待。规范正被创制的语境中，我们并不直接将暗含在日常对话中的无论什么意思都纳入规范之中。）
实际上，以日常对话为模式，就是把相关内容看作这样的内容，即在特定情形下说出法律文本语词的言说者，为了遵循日常对话规范而不得不意图的内容。取而代之的是，文本主义者可能会问，要遵循适合于立法的规范，言说者必须要有怎样的意图。弄清楚哪些规范是合适的，是一项与标准文本主义方案——将源自日常对话的事例和关于语词含义的主张同传统文本方法混合在一起——极为不同的任务。[112]
四、结语
在文章开头，我引用了20世纪90年代后期斯卡利亚大法官的话，他谈到制定法解释领域“普遍存在严重的混乱”。[113]我已经证明，如果该领域最有影响力理论的状况是某种迹象的话，斯卡利亚大法官的宣告起码在当下也同样是对的。
当代文本主义的核心是混乱的。它说我们应当追求含义，但事实上，它提出的方法论并不寻求任何可被辨识为含义的东西。这种观点建立在对语言和沟通的根本混淆之上。它提议我们寻求一种严重欠缺规定的反事实构想。为该观点提供的证成理由是于事无补的。也许具有讽刺意味的是，斯卡利亚本人在传播这些混乱中发挥着巨大作用。他和其他人一样，对如今法律解释的糟糕现状负有责任。[114]
斯卡利亚大法官的这段话接下来实际是这样：“美国制定法解释是如此不完善，以至于其方法论是不明确的，甚至其目的也不清楚。”[115]我已经论证了这种说法是真的，从某种层面来说，它比任何斯卡利亚大法官所想到的要更为深刻。我证明了存在一个简单而有力的论点，即法律解释就其本质而言，寻求制定法条文或宪法条文对法律内容的贡献。这一简单结论提出了一个新的起点——一种重新思考法律解释的方式。
这个结论意味着，哪种解释方法是正确的，取决于制定法和其他材料对法律内容的贡献方式。鉴于此，我转向了关于如何确定法律内容的最著名理论。它们都不支持为支撑法律解释理论而提出的最常见的论证类型。
然而，道德影响理论，能很好地符合法律解释理论家们运用规范性论证来捍卫其理论的方式。鉴于法律解释追求的是法律内容，除非法律内容以某种类似于道德影响理论所主张的那种方式依赖于规范性论证，否则那些规范性论证就是不相关的。因此，可能令人惊讶的是，以民主为基础的论证以及其他被提出以支持文本主义、意图主义、原意主义等的规范性论证，可能都预设了一种类似于法的道德影响理论的非实证主义或自然法理论。
我想，大多数文本主义者和意图主义者都会拒绝任何这样的提议，即他们预设了道德影响理论或与之类似的某种理论。他们通常会说自己是法律实证主义者。
但对于他们而言，这个观点并不像它看起来那么陌生。文本主义者时常这样总结他们的观点：“文本即法律。”[116]而且正如我们所见，他们以民主为根据捍卫文本主义。将这两个观念放在一起，那么他们正在主张的就是，法律内容是以基于民主理由——按他们的观点尤其是通过文本——的方式而确定的。所以，他们含蓄地承认了，确定法律内容的方式，以类似于道德影响理论所主张的那种方式依赖于规范性理由。
（编辑：吕玉赞）
[1].原文刊载于《福特汉姆法律评论》2020年第89卷（Mark Greenberg, 89 Fordham L.Rev.109, 2020）。此译文经过原文作者及其同事的认真审校，多处翻译建立在他们所提出的宝贵评议基础之上，在此向他们衷心致以谢意和敬意。但译文如有疏漏或错讹之处，依然由译者本人负责。——译者注
[2].加利福尼亚大学洛杉矶分校（UCLA）法学与哲学教授。
[3].冷建兵，男，江苏沭阳人，华东政法大学研究生教育院博士研究生，研究方向为法哲学。
[4]. ANTONIN SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW16（1997）.
[5]. See, e.g., Jonathan T. Molot, The Rise and Fall of Textualism, 106COLUM. L.REV.1, 23-42（2006）．我这里使用“文本主义”这个术语，同时包含制定法解释和宪法解释方面的文本主义。参见以下关于“文本主义”的注释。
[6].我在这里集中讨论对制定法和宪法条文的解释，但我的论点是，法律解释就其本质而言，寻求条文对法律内容的贡献，这一论点经过适当更改，也适用于对其他种类法律文件的解释，包括像合同和遗嘱这样的私人文件。在这些条文的情形下，由于合同和遗嘱不被自然地理解为影响法律内容，条文对法律内容的贡献就需要适当扩展为条文的法律影响（a provision' s legal impact）这样的内涵。
[7].通篇文章，我在其构成性意义上而非认识论意义上使用“确定”这个词。
[8]. See generally Mark Greenberg, The Moral Impact Theory, the Dependence View, and Natural Law, in THE CAMBRIDGE COMPANION TO NATURAL LAW JURISPRUDENCE 275（George Duke & Robert P. George eds., 2017）.
[9].文本主义通常被用来专门指称制定法解释而非宪法解释上的一种立场。但是宪法解释方面有相对应的立场，而且如上面指出的，我同时在制定法解释的文本主义和宪法解释的文本主义两个方面使用这个术语。后者也被称作公共含义原意主义（public meaning originalism）。方便起见，我经常以制定法为例，但我的论点既适用于制定法解释，也适用于宪法解释。原则上，文本主义与原意主义是可区分的，因为人们可以在不给予文本的原始含义以优先性的情况下着重于该文本。然而在实践中，文本主义者关心的是原始含义，而不是语词在之后的意思，所以宪法文本主义在实践中是原意主义的一种形式，它主张一项宪法条文的相关原始方面是该条文的原始含义。See SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW 37-38（1997）．强调“原始公共含义”的一个杰出阵营是“新原意主义”。
[10]. SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW17-23（1997）; William N. Eskridge Jr., The New Textualism, 37 UCLA L.REV.621, 686（1990）; John F. Manning, Textualism and the Equity ofthe Statute, 101 COLUM. L.REV.1, 7, 17（2001）[hereinafter Manning, Textualism]; John F. Manning， What Divides Textualists from Purposivists ? , 106 COLUM. L.REV.70, 92-93, 110（2006）[hereinafter Manning， What Divides Textualists from Purposivists? ].
[11]. Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.78-85（2001）; see also KEITH E. WHITTINGTON, CONSTITUTIONAL INTERPRETATION: TEXTUAL MEANING, ORIGINAL INTENT, AND JUDICIAL REVIEW 60, 176-79（1999）.
[12]. SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW29-37（1997）; ANTONIN SCALIA & BRYAN A. GARNER, READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS 376-78 （2012）; see Frank H. Easterbrook, Text, History, and Structure in Statutory Interpretation, 17 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 61, 64-65（1994）[hereinafter Easterbrook, Text, History, and Structure]; John F. Manning, The New Purposivism, 2011 SUP. CT.REV.113, 123-24. See generally Frank H. Easterbrook, What Does Legislative History Tell Us? , 66 CHI.-KENT L.REV.441（1990）[hereinafter Easterbrook, Legislative History].
[13]. John F. Manning, The Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2387, 2393-94, 2394 n.18（2003）; Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.100-01（2001）; see also Frank H. Easterbrook, Judges as Honest Agents, 33 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 915, 915（2010）; Keith E. Whittington， Constructing a New American Constitution, 27 CONST. COMMENT.119, 129（2010）[hereinafter Whittington, New American Constitution]; Keith E. Whittington, Originalism: A Critical Introduction, 82 FORDHAM L.REV.375， 399-400（2013）[hereinafter Whittington, Originalism].
[14]. See, e.g., Frank H. Easterbrook, Role of Original Intent in Statutory Construction, 11 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 59, 63-64（1988）[hereinafter Easterbrook, Role of Original Intent]; Frank H. Easterbrook, Statutes' Domains, 50 U. CHI. L.REV.533, 540-41（1983）[hereinafter Easterbrook, Statutes' Domains]; Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2408-19（2003）（认为“立法过程的复杂性，使得这么说毫无意义：立法‘意图’与已制定文本的明确社会含义所表达的意图不符）; Manning, Textualism, 101 COLUM. L.REV.71-72l（2001）; see also Frank H. Easterbrook, Foreword to READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS xxi, xxii （2012）; SCALIA & GARNER, READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS 392-93（2012）。
[15]. See, e.g., RONALD DWORKIN, A MATTER OF PRINCIPLE 162-64（1985）; SCALIA & GARNER， READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS 391-96（2012）; Paul Brest, The Misconceived Quest for Original Understanding, 60 B.U. L.REV.204, 214-22, 229-31（1980）; Easterbrook, Role of Original Intent， 11 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 62-66（1988）; Easterbrook, Statutes' Domains, 50 U. CHI. L.REV.547-48 （1983）; Easterbrook, Text, History, and Structure, 17 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 67-68（1994）; Heidi M.Hurd, Sovereignty in Silence, 99 YALE L. J.945, 968-76（1990）; Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2408-19（2003）; Michael Moore, The Semantics of Judging, 54 S. CAL. L.REV.151, 246-70 （1981）; Max Radin, Statutory Interpretation, 43 HARV. L.REV.863, 870-72（1930）; Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation, 54 MD. L.REV.633, 645-56（1995）; Lawrence B. Solum, Semantic Originalism 14-15 （Univ.of Ill. Coll.of L. Ill. Pub. L. & Legal Theory Series, Research Paper No.07-24, 2008）.
[16].对于有趣的经验性证据，see Abbe R. Gluck & Lisa Schultz Bressman, Statutory Interpretation from the Inside—an Empirical Study of Congressional Drafting, Delegation, and the Canons Part I, 65STAN. L.REV.901, 934 （2013）。
[17]. See Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2390, 2394-95, 2409-24（2003）; Manning, Textualism, 101 COLUM. L.REV.18-21, 70-78（2001）; Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.99-109（2006）.
[18]. Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2417（2003）.
[19]. See id.at 2395（“udges can rarely, if ever, tell if a law' s specific wording...was instead crafted to navigate the complex legislative process.”）; Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.74（2006）（“一部制定法的最终措辞可能反映了未经记录的立法妥协，它可能——也可能没有——捕捉到一类融贯的目的”）。
[20].对于“含义”（meaning）一词不同意义的讨论，see Mark Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1288, 1296-97, 1296 n.18（2014）[hereinafter Greenberg, The Moral Impact Theory of Law]. See also Response, Mark Greenberg, What Makes a Method of Legal Interpretation Correct? : Legal Standards vs. Fundamental Determinants, 130 HARV. L.REV. F.105, 107 n.5（2017）[hereinafter Greenberg, What Makes a Method]。
[21].将“字面含义”理解为语义内容，能最好地抓住文本主义者使用这一术语的方式。正如下面论及的例子所表明的，文本主义者拒绝字面含义，其部分原因是语境中的言说者试图传达不同于语词语义内容信息的方式。本文将以标准方式使用“语义内容”这个术语。不幸但可以理解的是，法律理论家们是以不同方式使用该术语的。例如，约翰·曼宁似乎用“语义内容”或“语义含义”来表示某种形式的语用性传达的内容。See, e.g., Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.76（2006）; see also Mitchell N. Berman & Kevin Toh, On What Distinguishes New Originalism from Old: A Jurisprudential Take, 82 FORDHAM L.REV.545, 548, 562（2013）．鉴于哲学用法中的“语义内容”通常与语用性传达的内容相反，这个领域的读者必须对用法方面的这种差异保持警惕。这里可以忽略的一个难题是，进一步区分固定或恒久的语词含义与语义内容。根据普遍观点，言说者的语义意图决定了诸如歧义表述的意思和指示代词的所指这些问题，从而产生出语义内容。
[22]. See Kepa Korta & John Perry, Pragmatics, in THE STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY （Edward N.Zalta ed., 2020）, https://plato.stanford.edu/archives/spr2020/index.html [https://perma.cc/XAJ2-28QS].
[23].尽管语义内容确实依赖于词法意图和语义意图，比如关于该用什么语词的意图，但它完全不依赖于沟通意图。参见以上关于“语义内容”的注释。
[24]. See SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW23-24（1997）；Easterbrook, Text, History, and Structure, 17 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 64, 67（1994）; Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2457-58（2003）; Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.108-11（2006）; see also WHITTINGTON, CONSTITUTIONAL INTERPRETATION: TEXTUAL MEANING, ORIGINAL INTENT, AND JUDICIAL REVIEW 176-77（1999）.
[25]. SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW24（1997）.
[26]. Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2456（2003）.
[27]. See SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW23-24（1997）；Easterbrook, Text, History, and Structure, 17 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 64, 67（1994）; Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2457-58（2003）; Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.108-11（2006）; see also WHITTINGTON, CONSTITUTIONAL INTERPRETATION: TEXTUAL MEANING, ORIGINAL INTENT, AND JUDICIAL REVIEW 176-77（1999）.
[28]. See SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW23（1997）.
[29].如下文所述，文本主义者通常未对不同种类的立法意图做出清晰区分。有关文本主义者聚焦于第一个候选项的证据，参见关于日常沟通的讨论，See Mark Greenberg, Legislation as Communication? : Legal Interpretation and the Study of Linguistic Communication, in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 217， 241-44（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）[hereinafter Greenberg, Legislation as Communication? ]．对于不同类型立法意图之区分的进一步详细阐述，see Mitchell N. Berman, The Tragedy of Justice Scalia, 115 MICH. L.REV.783, 796-99（2017）. See also Mark Greenberg, Legal Interpretation, in THE STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY（forthcoming 2020）[hereinafter Greenberg, Legal Interpretation].508 U. S.223, 226， 228-31, 242（Scalia, J.，持异议）（1993）; see also Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2460 （2003）．依赖日常对话模式的另一个例子，see Manning, Textualism, 101 COLUM. L.REV.111 n.434（2001），及以上著述的附随文本。有关提出第二和第三候选项中的一个或另一个证据，这一点可能尤其难以理清，see, for example, Easterbrook, Statutes' Domains, 50 U. CHI. L.REV.533, 540-41（1983）; Easterbrook, Text, History， and Structure, 17 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 62（1994）; Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2457-58, 2457 n.258, 2470 n.308（2003）; Manning, Textualism, 101 COLUM. L.REV.109, 113-14（2001）；Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.78, 80-82, 84-85, 85 nn.53-54 （2006）; Whittington, Originalism, 82 FORDHAM L.REV.386（2013）. See also WHITTINGTON, CONSTITUTIONAL INTERPRETATION: TEXTUAL MEANING, ORIGINAL INTENT, AND JUDICIAL REVIEW 186-87 （1999）。
[30].我在其他地方已经表明，这三种意图不仅是不同的，而且在实际案例中还可能有不一致的内涵。See Mark Greenberg, Legislation as Communication? : Legal Interpretation and the Study of Linguistic Communication, in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 217, 241-44（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）. See Mitchell N. Berman, The Tragedy of Justice Scalia, 115 MICH. L.REV.783, 796-99（2017）. See also Mark Greenberg, Legal Interpretation, in THE STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY（forthcoming 2020）。
[31].508 U. S.223（1993）.
[32]. Id.at 226.
[33]. See id.at 228-31.
[34]. See id.at 242（Scalia, J.，持异议）; see also Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2460 （2003）。
[35]. See 1 SCOTT SOAMES, Interpreting Legal Texts: What Is, and What Is Not, Special About the Law, in PHILOSOPHICAL ESSAYS: NATURAL LANGUAGE（2009）, at 403, 413-15[hereinafter SOAMES, Interpreting Legal Texts]; Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1327（2014）; Scott Soames, Toward a Theory of Legal Interpretation, 6 N.Y.U. J. L. & LIBERTY 231, 237-39（2011）[hereinafter Soames, Toward a Theory]. See generally Neale, Textualism with Intent（Nov.4, 2008）（未出版稿）, https://sites.google.com/site/nicosstavropoulos/NealeExcerpt.pdf[https://perma.cc/H9NY-5PPV]，及上述著述的附随文本。依赖日常对话模式的另一个例子，see Manning, Textualism, 101 COLUM. L.REV.111 n.434（2001）。
[36]. See, e.g., SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW25-26 （1997）．文本主义者也赞成使用解释准则及解释性实践和惯例，它们都不是任何种类语言学含义的确定方式。See, e.g., id.at 27-28; SCALIA & GARNER, READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS 376-78（2012）; Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2466-67, 2469-70（2003）。
[37]. SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW25（1997）.
[38]. See, e.g., SCALIA & GARNER, READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS 16, 56 （2012）.
[39].文本主义者和非文本主义者常常援引斯卡利亚大法官在客观化意图上的观点，似乎斯卡利亚赞同这一立场似的，尽管尚不清楚他的意思确实如此：“我们寻找一种客观化的意图——合乎情理的从与法典其余部分并列的法律文本中收集到的意图。”SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW17（1997）; see, e.g., Larry Alexander & Saikrishna Prakash, “Is That English You' re Speaking? ”: Why Intention Free Interpretation Is an Impossibility, 41 SAN DIEGO L.REV.967, 968（2004）; Randy Barnett, An Originalism for Nonoriginalists, 45 LOY. L.REV.611, 620-21（1999）; Richard H. Fallon, The Meaning of Legal Meaning and Its Implications for Theories of Legal Interpretation, 82 U. CHI. L.REV.1235, 1275（2015）; Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.70, 79（2006）。
[40].一种当代观点认为，仅当言说者的意图能被合乎情理的听者辨识出的情况下，该意图才能确定内容。See, e.g., Jeffrey King, Speaker Intentions in Context, 48 NOÛS 219（2014）。
[41].理论家们声称他们追求法律文本的语言学含义，却又认为立法机关（宪法批准者等等）缺乏融贯且可发现的意图，对于这些理论家面临的难题，有一种更一般化、更技术化的解释方式。许多当代语言研究的一个重要教训是，句子固定或恒久的含义不能决定完全的命题。这种不完全决定性（underdetermination）是多种不同现象的结果，这些现象包括，例如词汇和结构上的歧义、指示语以及更隐蔽形式的语境敏感性和限缩（compression）。对于大量文献的小部分样本，see generally ROBYN CARSTON, THOUGHTS AND UTTERANCES: THE PRAGMATICS OF EXPLICIT COMMUNICATION（2002）; 1 SCOTT SOAMES, PHILOSOPHICAL ESSAYS: NATURAL LANGUAGE（2009）; Kent Bach, Conversational Impliciture, 9 MIND & LANGUAGE 124（1994）; Kent Bach, Semantic Slack: What Is Said and More, in FOUNDATIONS OF SPEECH ACT THEORY 267（Savas L. Tsohatzidis ed.， 1994）; Robyn Carston, Implicature, Explicature, and Truth-Theoretic Semantics, in MENTAL REPRESENTATIONS: THE INTERFACE BETWEEN LANGUAGE AND REALITY 155（Ruth M. Kempson ed., 1988）; Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, supra note 17, at 1327; François Récanati, The Pragmatics of What Is Said， in PRAGMATICS: A READER 97（Steven Davis ed., 1st ed.1991）; Stephen Neale, Textualism with Intent（Nov.4， 2008）（未出版稿）, https://sites.google.com/site/nicosstavropoulos/NealeExcerpt.pdf[https://perma.cc/H9NY-5PPV]。<br/>关于语义充实（enrichment）和语用充实——指的是对由语词的固定或恒久含义确定的框架性内容加以充实的过程——有着激烈的争论，但是对于当前目的而言，关键点在于，根据广泛的主流观点，言说者的意图起到重要作用。这种充实产生了语义内容，以及用某些理论的话说，所说的内容（what is said）。举一个简单的例子，根据通行观点，语义意图在确定诸如指示代词（“this”和“that”）等表述的所指上，发挥着关键作用。类似地，当一个言说者使用“帕特的书”这种短语时，她的意图在确定其所说的内容上起着核心作用，例如，她所说的内容可能是帕特所写的书、帕特拥有的书或者帕特选择的书。参见以下讨论意图在确定敏感于语境之表述的语义内容方面所起的作用的相关注释。<br/>在我看来，虽然立法机关避免使用很多需要充实的语词和表述，并在必要时通常会补充明确的说明，但实践中完全避免充实的需要是不可能的。因此，即便文本主义者愿意选择语义内容（或者不同地，选择所说的内容），对他们而言这也是很成问题的选择，因为如果不诉诸至少某些立法意图，很多情形中的相关文本就不会产生完整的内容。
[42].再次强调，我只在构成性意义上使用“确定”这个词。参见本文第三部分，（一）。正如接下来几个段落澄清的，至关重要的是区分以下两种主张：（独立于意图的）语境构成性地确定文本内容的主张，与这种语境被用于弄清文本内容的主张。而且，文本主义者对立法意图的拒绝，使语用性被传达的内容更加成问题。
[43]. Easterbrook, Text, History, and Structure, 17 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 61（1994）.
[44]. See, e.g., Barnett, An Originalism for Nonoriginalists, 45 LOY. L.REV.632-33, 644（1999）; Randy Barnett, The Gravitational Force of Originalism, 82 FORDHAM L.REV.411, 419（2013）; Easterbrook, Legislative History, 66 CHI.-KENT L.REV.443（1990）; Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2457-65 （2003）; Manning, Textualism, 101 COLUM. L.REV.108-11（2001）; Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.75, 78-85（2006）; Keith E. Whittington, The New Originalism, 2 GEO. J. L. & PUB. POL' Y 599, 610（2004）; see also SCALIA & GARNER, READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS 56（2012）. Barnett建议，与合同解释一样，宪法解释应该运用“客观方法”, “着眼于合乎情理的人添加到语境中这些语词上的公共含义”。Barnett, An Originalism for Nonoriginalists, 45 LOY. L.REV.632-33 （1999）．很多文本主义的例子涉及这样一些情形，在其中，读者运用语境来推知言说者想要使用一个语词或词组的哪种意义。See, e.g., Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2458 n.262（2003）．曼宁用塞缪尔·冯·普芬道夫（Samuel von Puffendorf）所举的一部规定对“大街上流血”（drew blood in the streets）的任何人都要施加刑罚的中世纪制定法的例子，以此说明不同语境中语词含义的变化方式。Id.at 2461．曼宁写道：然而，现代文本主义者会在不同语境中对“流血”（drew blood）一词进行不同解释。在有些语境中，该词指用利器刺穿皮肤……。但是在不同语境中，它可能指医疗过程……。据此，在对文本解释的现代理解下，驳回对普芬道夫的外科医生的指控，将符合语境中制定法的通常含义。Id.at 2461-62．需要说明的是，将“drew blood”译为“流血”可能无法完全表达其英文意思，这是由中英文自身的语言特性决定的。在英文中，“to draw blood”是个歧义词，既可以指“使某人流血”，例如用刀刺穿皮肤致其流血；也可能指“用针抽血”，例如为了血液检测而用针抽血。作者此处要表明的正是这层意思，但是在中文中比较难体现出来，特此说明。——译者注
[45]. Manning, What Divides Textualists from Purposivists? , 106 COLUM. L.REV.77（2006）.
[46]. See, e.g., Whittington, The New Originalism, 2 GEO. J. L. & PUB. POL' Y 609-10（2004）．例如，巴内特接受罗伯特·博克（Robert Bork）的观点并引用道：“当立法者使用语词时，由此产生的法律，就是这些语词通常所指的意思。”Barnett, An Originalism for Nonoriginalists, 45 LOY. L.REV.620-21（quoting ROBERT H. BORK, THE TEMPTING OF AMERICA: THE POLITICAL SEDUCTION OF THE LAW 144（1990））．这段话混淆了两种含义，即语词的含义与听者通常会认为特定语境下说出这些语词的言说者所要表达的含义。
[47].有一些激进的语用论者，他们认为语境敏感性无处不在。例如，查尔斯·特拉维斯（Charles Travis）可能是这个阵营中最著名的理论家，他否认句子（与语境中的话语相反）具有确定的真值条件。See, e.g.， Charles Travis, Meaning' s Role in Truth, 105 MIND 451（1996）[hereinafter Travis, Meaning' s Role]; Charles Travis, On What Is Strictly Speaking True, 15 CAN. J. PHIL.187（1985）[hereinafter Travis, Strictly Speaking]．这一立场面临着众所周知的反对意见，而且与文本主义者似乎做出的假定背道而驰的是，它们与正统观念相去甚远。特拉维斯没有对一种机制提供详细说明，而该机制决定了敏感于语境之表达的语义值。值得注意的是，由于激进的语用主义立场并未具体说明语境如何决定内容的细节，如果文本主义者采取这一立场，将使他们难以在相互竞争的解释之间做出裁断。告诉我们内容由多种细微的语境性因素决定，对于弄清争议案件中内容的方案而言，没有多大帮助。理解以下这点很重要，即激进的语用论者——以及实际上更一般意义上的语用主义理论家——不致力于提出弄清话语含义或内容的方法。毋宁，人类极其擅长快速、自动地做出语用推理，而语用理论则试图说明我们如何做到这一点。法律解释理论的立场与此截然不同，因为准确地说，它们是试图详述用以解决争议性案件——人们对相关推理不能达成一致意见的案件——的方法。此外，尚不清楚的是，特拉维斯在什么程度上否认言说者的意图是相关语境的一部分。See, e.g., Travis, Meaning' s Role, supra; Travis, Strictly Speaking, supra．如下文所述，在关于语境敏感性的讨论中，言说者意图一般被理解为语境的重要组成部分。一种观点的罕见例子，试图说明如何在不依赖言说者意图的情况下确定敏感于语境表达的语义值，对于该例子，see Christopher Gauker, Zero Tolerance for Pragmatics, 165 SYNTHESE 359（2008）. Gauker认为，言说者意图在确定指示代词（“this”和“that”）的所指上不起任何作用。See id.at 363．相反，所指是最能满足几项标准的对象，这几项标准包括显著性、话语中的优先指涉、相关性和指向性。Id.at 364。
[48]. See generally David Braun, Indexicals, in THE STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY; Jeff Speaks, Theories of Meaning, in THE STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY.
[49].举一个相当典型的例子，Daniel Rothschild和Gabriel Segal认为某些谓词，例如“红色”，是敏感于语境的。就语境是什么这个问题，他们说：“我们没有语境理论，但关键之处在于，它们必须包含言说者的指示性意图。如果有人坚持问我们语境是什么，那么我们会说，它是话语和宇宙其余部分有序的一对Daniel Rothschild & Gabriel Segal, Indexical Predicates, 24 MIND & LANGUAGE 467, 471 n.10（2009）．其他人不将言说者意图作为语境的一个组成部分，但仍然认为这些意图在决定涉及敏感于语境表达的话语内容中发挥着核心作用。See, e.g., Kent Bach, Context ex Machina, in SEMANTICS VERSUS PRAGMATICS 15（Zoltán Gendler Szabóed., 1st ed.2005）; Kent Bach, Why Speaker Intentions Aren' t Part of Context（2009）（unpublished compilation）, http://userwww.sfsu.edu/kbach/Bach. Intentions & Context.pdf[https://perma.cc/5R6D-FWNT]。
[50].关于决定敏感于语境表述的语义内容的机制，其当代争论往往是关于言说者意图是起全部作用，还是只起部分作用。比较Jeffrey C. King, Speaker Intentions and Objective Metasemantics, in THE ARCHITECTURE OF CONTEXT AND CONTEXT-SENSITIVITY 55, 56（Tadeusz Ciecierski & Pawel Grabarczyk eds., 2020）（arguing that speakers' recognizable intentions are the mechanism that determines the content of context-sensitive words other than indexicals），与Michael Glanzberg, Indirectness and Intentions in Metasemantics, in THE ARCHITECTURE OF CONTEXT AND CONTEXT-SENSITIVITY, supra, at 29, 45（认为在敏感于语境的可分级形容词情形中，意图在决定语义值方面只起到有限的作用。）对于主张特定类型术语语境敏感性的论者而言，通常会留下据以确定语境中语义内容的确切机制问题。对于这种不可知论的明确表述，see Zoltán Gendler Szabó, Adjectives in Context, in PERSPECTIVES ON SEMANTICS, PRAGMATICS, AND DISCOURSE 119, 143 n.32（Istvan Kenesei & Robert M.Harnish eds., 2001）。
[51]. Manning, Absurdity Doctrine, 116 HARV. L.REV.2461（2003）（重点补充）。
[52]. See 1 SCOTT SOAMES, Interpreting Legal Texts, in PHILOSOPHICAL ESSAYS: NATURAL LANGUAGE 403, 413-15（2009）; Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1327（2014）; Scott Soames， Toward a Theory, 6 N.Y.U. J. L. & LIBERTY 231, 237-39（2011）. See generally Neale, Textualism with Intent （Nov.4, 2008）（未出版稿）, https://sites.google.com/site/nicosstavropoulos/NealeExcerpt.pdf [https://perma.cc/H9NY-5PPV]。
[53]. Larry Alexander, Simple-Minded Originalism, in THE CHALLENGE OF ORIGINALISM: THEORIES OF CONSTITUTIONAL INTERPRETATION 87, 91-93（Grant Huscroft & Bradley W. Miller eds., 2011）.
[54].诉诸在讨论敏感于语境之表达的语义内容如何确定时的理想化听者问题，对于这些问题的有趣论述，see Ethan Nowak & Eliot Michelson, Who' s Your Ideal Listener? , AUSTRALASIAN J. PHIL.（forthcoming 2020）, https://philarchive.org/rec/NOWWYI [https://perma.cc/K23E-HXSS]。
[55].根据Paul Grice的经典论述，听众通过假设说话者试图遵守有关日常对话的规范，来推断出言说者的意图。See Paul Grice, Logic and Conversation, in 3 SYNTAX AND SEMANTICS: SPEECH ACTS 41, 49-51（Peter Cole & Jerry L. Morgan eds., 1975）．因此，建构客观内容的另一种方式，是通过询问说话者为了遵守那些规范而必须具有什么意图。See Greenberg, Legislation as Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 230-31, 248-49（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）, . Scott Soames在这个方向上做出了提示，尽管尚不清楚他认为该如何确定相关内容，尤其是它们在多大程度上取决于言说者的沟通意图。See SOAMES, Interpreting Legal Texts, in PHILOSOPHICAL ESSAYS: NATURAL LANGUAGE（2009）; Scott Soames, Deferentialism: A Post-originalist Theory of Legal Interpretation, 82 FORDHAM L.REV.597（2013）; see also Soames, Toward a Theory, 6 N.Y.U. J. L. & LIBERTY 239-43（2011）。
[56].还有一个问题，即相关原则到底是那些实际上被普遍遵守的原则，还是那些适合于立法起草和法律解释的原则，而不管它们是否被遵守。如果是前者，它们将不会带我们走多远——例如，它们将无助于解决任何争议性议题。至于后者的可能性，我在第三部分E小节做出简要讨论。有关详细论述，see Greenberg, Legislation as Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 250-56（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）; Mark Greenberg, The Communication Theory of Legal Interpretation and Objective Notions of Communicative Content 6-10（UCLA Sch.of L.Research Paper No.10-35, 2010）, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1726524 [https://perma.cc/95Z9-HE7N]; see also Andrei Marmor, The Pragmatics of Legal Language, 21 RATIO JURIS.423, 435-40（2008）。
[57]. Greenberg, Legislation as Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 241-56（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）.
[58]. PAUL GRICE, STUDIES IN THE WAY OF WORDS 28（1989）.
[59]. See Marmor, The Pragmatics of Legal Language, 21 RATIO JURIS.429, 435-40（2008）; Greenberg, The Communication Theory of Legal Interpretation and Objective Notions of Communicative Content 6（UCLA Sch.of L.Research Paper No.10-35, 2010）, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1726524 [https://perma.cc/95Z9-HE7N].
[60].我想预先避免一个可能的混淆。在上文，我考虑了三种不同的事物，它们是文本主义讨论可能提出的合乎情理的读者要追求的事物。我的这个讨论并不关心文本主义者如何理解法律解释的构成性目的，而是关心他们如何理解文本主义方法，尤其是他们对合理解读的诉诸。参见以上关于合乎情理的读者可能诉诸的三种不同事物的注释。当作者们谈及法律解释寻求什么时，他们最好被理解为处理一个不那么根本的问题，即哪种实质性的法律解释方法是正确的。See AHARON BARAK, PURPOSIVE INTERPRETATION IN LAW 8-9（2005）; SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW16（1997）; Alexander & Prakash, “Is That English You' re Speaking? ”: Why Intention Free Interpretation Is an Impossibility, 41 SAN DIEGO L.REV.991 （2004）; Larry Alexander, Originalism, the Why and the What, 82 FORDHAM L.REV.539, 540（2013）; Fallon, supra note 36, at 1279, 1297; Caleb Nelson, What Is Textualism? , 91 VA. L.REV.347, 348, 351-57（2005）;Soames, Deferentialism, 82 FORDHAM L.REV.597（2013）; Whittington, New American Constitution, 27 CONST. COMMENT.120, 121 n.3（2010）.
[61].简洁起见，我一般会省略“就其本质而言”的限定。
[62].简单起见，我不把立法意图作为一个候选项目包括在这里，但是将语言学含义排除出法律解释构成性目的的论证，也适用于立法意图。See Greenberg, What Makes a Method, 130 HARV. L.REV. F.110（2017），及附随文本。
[63].通常来说，法律解释争论的各方，表面上都同意这种争论涉及特定法律文本的“含义”。See Berman & Toh, On What Distinguishes New Originalism from Old: A Jurisprudential Take, 82 FORDHAM L.REV.547 n.11 （2013）; Kent Greenawalt, Constitutional and Statutory Interpretation, in THE OXFORD HANDBOOK OF JURISPRUDENCE AND PHILOSOPHY OF LAW 268, 275-77（Jules Coleman & Scott J. Shapiro eds., 2004）; Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1297 n.19（2014）; see also, e.g., BARAK, PURPOSIVE INTERPRETATION IN LAW 3（2005）; Alexander & Prakash, “Is That English You' re Speaking? ”: Why Intention Free Interpretation Is an Impossibility, 41 SAN DIEGO L.REV.991（2004）; Reed Dickerson, Statutory Interpretation: A Peek into the Mind and Will ofa Legislature, 50 IND. L. J.206, 217（1975）; Fallon, The Meaning of Legal Meaning and Its Implications for Theories of Legal Interpretation, 82 U. CHI. L.REV.1237, 1297-1307（2015）; Owen M. Fiss, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L.REV.739, 743-45（1982）; Jeffrey Goldsworthy, Constitutional Interpretation: Originalism, 4 PHIL. COMPASS 682, 683（2009）; Gary Lawson, On Reading Recipes...and Constitutions, 85 GEO. L. J.1823, 1824（1997）; Whittington, New American Constitution, 27 CONST. COMMENT.121 （2010）．但这个表面上的同意事实上并未告诉我们多少东西。“含义”（及其同源词）这个术语时常被不精确地使用，并且在任何情形中它都有好几种意义，而语言学含义只是其中一种。此外，关于什么是语言学含义也存在广泛的混淆，且通常将条文对法律内容的贡献与该条文的语言学含义相混淆，或者不同地，通常假定条文的贡献由其语言学含义构成。甚至谨慎区分不同种类语言学含义的老练的理论家，也没能在条文的语言学含义与它的贡献之间做出区分。例如，Richard Fallon未经论证地假定说，相互竞争的法律解释理论所寻求的项目，是各种各样的语言学含义。See Fallon, The Meaning of Legal Meaning and Its Implications for Theories of Legal Interpretation, 82 U. CHI. L.REV.1241-42（2015）．类似地，Samuel C.Rickless认为寻求某种语言学含义是理所当然的，并且认为相关种类的语言学含义是变化的。See Samuel C.Rickless, A Synthetic Approach to Legal Adjudication, 42 SAN DIEGO L.REV.519, 521（2005）; see also SOAMES, Interpreting Legal Texts, in PHILOSOPHICAL ESSAYS: NATURAL LANGUAGE（2009）, at 403（认为法律解释寻求制定法的全部语言学含义是理所当然的）。
[64]. Mitchell Berman建议我使用另一种措辞，“条文对其作出贡献的法律规范”（“the legal norms to which the provision contributes”）。对于当前目的而言，他的表述可能比“条文对法律内容的贡献”（“the provision' s contribution to the content of the law”）更好，因为法律解释寻求的不仅仅是条文对法律规范的贡献，而是法律规范本身。它比简单用“法律内容”或“法律规范”要更好，因为它抓住了法律解释着眼于特定条文的方式。但是，为了便于说明，我通常不那么精确地说法律解释寻求的是“条文对法律的贡献”，或者简单地说“法律内容”。文献中有个朝向一种立场的明显趋势，此立场认为法律解释寻求法律内容。See generally Greenberg, Legislation as Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 217, 241-44（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）; Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1288, 1296-97， 1296 n.18（2014）; Greenberg, What Makes a Method, 130 HARV. L.REV. F.105, 107 n.5（2017）; Mark Greenberg, Principles of Legal Interpretation（Aug.2016）（unpublished manuscript）, https://philosophy.ucla.edu/wpcontent/uploads/2016/08/Principles-of-Legal-Interpretation-2016.pdf [https://perma.cc/8AUB-6HGJ]．有影响力的文本主义和原意主义运动已经越来越依赖这样的论点，即文本主义和原意主义准确识别了法律内容。See Mitchell N. Berman, Our Principled Constitution, 166 U. PA. L.REV.1325, 1340-44（2018）; see also Whittington, The New Originalism, 2 GEO. J. L. & PUB. POL' Y 608-09（2004）．正如Randy Barnett所说，“文本的原始含义提供了法律决策者受之约束的法律”。Barnett, he Gravitational Force of Originalism, 82 FORDHAM L.REV.417（2013）; see, e.g., Steven G. Calabresi & Saikrishna B. Prakash, The President' s Power to Execute the Laws, 104 YALE L. J.541, 552（1994）; see also ROBERT H. BORK, THE TEMPTING OF AMERICA: THE POLITICAL SEDUCTION OF THE LAW 4, 144（1990）; SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW22（1997）; SCALIA & GARNER, READING LAW: THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS 383, 397-98（2012）; Charles L. Barzun, The Positive U-turn, 69 STAN L.REV.1323（2017）; William Baude & Stephen E. Sachs, Grounding Originalism, 113 NW. L.REV.1455, 1460（2019）; Berman & Toh, On What Distinguishes New Originalism from Old: A Jurisprudential Take, 82 FORDHAM L.REV.545, 548, 562（2013）;Easterbrook, Text, History, and Structure, 17 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 61, 82（1994）。
[65].法律解释寻求争议的最佳解决方案这个观点，通常没有得到明确辩护。事实上，最近出现了一种坚持区分裁判——被理解为涵盖了法院为解决争议而必须做的一切——与解释的趋势。See, e.g., Lawson, On Reading Recipes...and Constitutions, 85 GEO. L. J.2155-62（1997）; Rickless, A Synthetic Approach to Legal Adjudication, 42 SAN DIEGO L.REV.521（2005）．但是，法律解释方面的传统著作以及许多当代著作，都采取一种折中的方式来捍卫和评价解释方法，呼吁一种解释方法的任何方面或后果都是有价值的和可欲的。See, e.g., Molot, supra note 2, at 64-65; Richard A. Posner, Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution, 37 CASE W.RSRV. L.REV.179, 201（1986）. See Richard A. Primus, When Should Original Meanings Matter? , 107 MICH. L.REV.165（2008）．比起识别弄清法律文本的语言学含义或条文对法律的贡献，这种方式似乎更适合于识别解决争议的最佳方法。另一方面，这种方式的使用仅反映了一个事实，即大多数作者都没有认真考虑过法律解释寻求什么这个问题。
[66].例如，Philip Frickey提出，评价目的主义的方式，是询问“这个理论产生的解释对于一个法体系来说，是否比直译主义或意图主义的解释要更有价值。”Philip P. Frickey, Structuring Purposive Statutory Interpretation:An American Perspective, 80 AUSTRALIAN L. J.849, 851-52（2006）．同样，在做出“美国法院没有可理解的、公认的及被一致适用的制定法解释理论”这个常被引用的主张之后，Hart和Sacks提出，“一种理论最可能被期待的”，除了立基于经验和良好实践之外，“它还将很好地服务于法律的终极目的”。HENRY M.HART & ALBERT M. SACKS, THE LEGAL PROCESS: BASIC PROBLEMS IN THE MAKING AND APPLICATION OF LAW 1169 （William N. Eskridge & Philip P. Frickey eds., 1994）。
[67].我对这一论点的阐述与之前有些不同，Greenberg, Legal Interpretation, in THE STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY。
[68].“没有法律”（no law），是争议性问题上没有充分的法律用以解决案件的简称。
[69]. See Greenberg, What Makes a Method, 130 HARV. L.REV. F.110（2017）．可能有反对意见说，比如发现相关法律文本的语言学含义确实解决了争议，因为语言学含义构成条文对法律的贡献。这个反对意见承认法律解释寻求条文对法律的贡献，并假定该贡献由语言学含义构成。因此，它应被理解为采取这样的立场，即法律解释本质上寻求条文对法律内容的贡献，并进一步认为，基于有关如何确定法律内容的一个争议性实质主张，法律解释的正确方法是弄清语言学含义。不管怎样，一个涉及法律解释构成性目的的立场，不应取决于有关如何确定法律内容的争议性实质主张。
[70]. See id.at 110n.16.
[71]. See generally Berman & Toh, On What Distinguishes New Originalism from Old: A Jurisprudential Take, 82 FORDHAM L.REV.（2013）; Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.（2014）; Greenberg， Legislation as Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）, What Makes a Method, 130 HARV. L.REV. F.（2017）, Principles of Legal Interpretation（Aug.2016）（unpublished manuscript）, https://philosophy.ucla.edu/wp-content/uploads/2016/08/Principles-of-Legal-Interpretation-2016.pdf[https://perma.cc/8AUB-6HGJ].
[72]. See CAL. CIV. CODE § 1624（West 2020）.
[73].H. L. A.HART, THE CONCEPT OF LAW（2d ed.1994）.
[74]. JOSEPH RAZ, Authority, Law, and Morality, in ETHICS IN THE PUBLIC DOMAIN: ESSAYS IN THE MORALITY OF LAW AND POLITICS 210（1994）; JOSEPH RAZ, Legal Positivism and the Sources of Law, in THE AUTHORITY OF LAW: ESSAYS ON LAW AND MORALITY 37（2d ed.2009）; see also SCOTT J. SHAPIRO, LEGALITY 271-81（2009）; Brian Leiter, Realism, Hard Positivism, and Conceptual Analysis, 4 LEGAL THEORY 533, 535-36（1998）.
[75].RONALD DWORKIN, LAW' S EMPIRE（1986）.
[76]. See Stanley Fish, Intention Is All There Is: A Critical Analysis of Aharon Barak' s Purposive Interpretation in Law, 29 CARDOZO L.REV.1109, 1133（2008）; Stanley Fish, There Is No Textualist Position, 42 SAN DIEGO L.REV.629, 643-47, 650（2005）.
[77]. See Greenberg, Legislation as Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 224-26（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）.
[78]. See Soames, Interpreting Legal Texts, in PHILOSOPHICAL ESSAYS: NATURAL LANGUAGE（2009）, at 403.
[79].许多法律解释理论家声称接受哈特的实证主义。See William Baude, Is Originalism Our Law? , 115 COLUM. L.REV.2349, 2364-65（2015）; Stephen E. Sachs, Originalism as a Theory of Legal Change, 38 HARV. J. L. & PUB. POL' Y 817, 825-26（2015）; Stephen E. Sachs, The“Constitution in Exile”as a Problem for Legal Theory， 89 NOTRE DAME L.REV.2253, 2261（2014）; see also RICHARD H. FALLON JR., LAW AND LEGITIMACY IN THE SUPREME COURT 90-91（2018）; Alexander, supra note 50; Baude & Sachs, Grounding Originalism, 113 NW. L.REV.1455, 1460 （2019）; William Baude & Stephen E. Sachs, The Law of Interpretation, 130 HARV. L.REV.1079（2017）; Goldsworthy, Constitutional Interpretation: Originalism, 4 PHIL. COMPASS 682, 683 （2009）。
[80]. See Mark Greenberg, Hartian Positivism and Normative Facts: How Facts Make Law II, in EXPLORING LAW' S EMPIRE: THE JURISPRUDENCE OF RONALD DWORKIN 265, 271-76（Scott Hershovitz ed., 2006）.说在最根本层面以一种特定方式决定法律内容，就是说以该方式来决定法律内容，并且不是某种其他决定因素以该方式决定法律内容。诸如哈特和德沃金这样的法理学理论，对如何在最根本层面确定法律内容提供了论述。See Greenberg, The Moral Impact Theory, the Dependence View, and Natural Law, in THE CAMBRIDGE COMPANION TO NATURAL LAW JURISPRUDENCE 279-81（George Duke & Robert P. George eds., 2017）。
[81]. HART, THE CONCEPT OF LAW（2d ed.1994）, at 100-10．我在此处是粗线条勾勒。有关更多细节讨论，see Greenberg, Hartian Positivism and Normative Facts: How Facts Make Law II, in EXPLORING LAW' S EMPIRE: THE JURISPRUDENCE OF RONALD DWORKIN 271-73（Scott Hershovitz ed., 2006）．我通常只写法官，而不考虑其他官员。
[82].这类问题一般地适用于任何这样的尝试，即主张以承认规则为基础的法的一个有效渊源，要求最得到民主支持的任何解释方法——例如，它适用于18世纪习俗如此要求的论点。
[83].另一方面，试图表明宪法要求某种解释方法，在不同层面上是很成问题的，因为宪法特定的、有缺陷的民主观念需要它。当问题是民主真正要求什么时，人们能简单地诉诸这个真理——人们能就如何理解民主做出最佳论辩。但是，当人们试图确立特定的、有缺陷的民主观念要求什么时，不能简单地诉诸有关民主的最佳论辩。考虑到宪法的语言是如此简洁，要明确阐明其有缺陷的民主观念对法律解释的具体要求，会是一个相当棘手的问题，而宪法从未明确触及这一问题。而且，我们被要求使用一种不为民主所支持、而为有缺陷的民主理解所支持的法律解释方法，这样的论辩可以说极其缺乏吸引力。也许正是由于这两种问题，我们很少看到有理论家走这条路。
[84]. See Greenberg, What Makes a Method, 130 HARV. L.REV. F.114-17（2017）.
[85]. See generally DWORKIN, LAW' S EMPIRE（1986）.
[86]. See generally RONALD DWORKIN, FREEDOM' S LAW: THE MORAL READING OF THE AMERICAN CONSTITUTION（1996）; DWORKIN, LAW' S EMPIRE（1986）.
[87]. See, e.g., DWORKIN, LAW' S EMPIRE（1986）, at 240-41.
[88]. See, e.g., id.at 242-50, 284-85, 387-88; RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY 34-42（1997）; see also Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1303（2014）．正如文中的描述所清楚表明的，德沃金的解释方法与他的法理论十分吻合。他没有考虑这样的可能性，即弄清法律的最佳方式可能与如何确定法律内容相分离。对于德沃金的理论之于法律解释方法的意义还有更多的话要说，但这个主题超出了本文的范围。关于德沃金的整全法理论与道德影响理论的关联，see Greenberg, The Moral Impact Theory, the Dependence View, and Natural Law, in THE CAMBRIDGE COMPANION TO NATURAL LAW JURISPRUDENCE 296-300（George Duke & Robert P. George eds., 2017）。
[89].我详细阐述道德影响理论之于法律解释的意义，包括此处提到的一些要点，in Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1325-37（2014）。
[90]. See Smith v. United States, 508 U. S.223, 230（1993）.
[91]. Id.at 228-29, 240.
[92]. Id.at 230.
[93]. Id.at 235.
[94]. Id.at 236.
[95]. Id.at 235.
[96]. Id.at 232-33, 235.
[97]. Id.at 243.
[98]. Id.at 239.
[99]. Id.at 236.
[100]. Id.at 239-40.
[101]. See Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1334-36（2014）.
[102]. See id.at 1335-36.
[103]. Fred Schauer和Adrian Vermeule都认为，显明含义实际上可以被视为一种启发式方法——即从长远看，法官遵循显明含义，要比试图直接识别真理，可能会获得更准确的结果。See ADRIAN VERMEULE, JUDGING UNDER UNCERTAINTY: AN INSTITUTIONAL THEORY OF LEGAL INTERPRETATION 183-229（2006）; Fred Schauer, The Practice and Problems of Plain Meaning: A Response to Aleinikoffand Shaw, 45 VAND. L.REV.715, 729-32（1992）．但是二者都没有说明启发式方法是为了何种显明含义，即正确答案的依据是什么。正如下文所论及的，如果没有这样一个说明，那么遵循显明含义较之依照其它方法是否会产生更准确的结果，对此人们不可能做出评价。Vermeule论辩道，实践中所有似乎合理的、理想的法律解释理论，都会产生同样的启发式方法。See VERMEULE, supra, at 183-229．但是考虑到法律解释理论的多样性，以及考虑到我们对不同机构参与者如果遵循不同方法可能会产生的结果所知甚少，那么任何这样的主张都带有倾向性且为时尚早。
[104]. See Lawrence Gene Sager, Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms, 91 HARV. L.REV.1212（1978）.
[105]. See id.; Lawrence Sager, Material Rights, Underenforcement, and the Adjudication Thesis, 90 B.U. L.REV.579（2010）。
[106].现在可能有人进一步提出反对说，被恰当理解的“法律解释”这个术语，应被限定于一种理想的法律解释，它是对于缺乏基础且具有无限时间和认知能力的人而言的一种法律解释。我在此不想争论该术语的恰当用法。我的要点只是引起以下两者之间分离可能性的注意：关于如何弄清法律内容的论说，与关于什么决定了法律内容的理论。是否应给这些关于如何确定法律内容的论说贴上“法律解释”的标签，不是我关心的重点。
[107].因此，与德沃金的观点不同，我的说明与法律解释中的不完美启发式方法相容，并因此不易遭受这样的反对，即它总是要求赫拉克勒斯式的道德推理。
[108].参见本文第三部分，（三）。
[109]. Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, 123 YALE L. J.1335（2014）.
[110].有时人们会说，如果民选立法者不能制定他们有意制定的任何法律，那么拥有这些立法者是没有意义的。See JOSEPH RAZ, Intention in Interpretation, in BETWEEN AUTHORITY AND INTERPRETATION: ON THE THEORY OF LAW AND PRACTICAL REASON 265, 274-75（2009）．但这过于言过其词了。对于拥有立法者的应有意义，其所有必要条件就是立法者们理解如何影响立法的方向。与养育孩子做对照：任何为人父母者都会告诉你说，如果你认为除非让孩子按照你所希望的方式成长，否则养育孩子就没有意义，那么你的这个想法就是愚蠢的。See Mitchell Berman, For Legal Principles, in MORAL PUZZLES AND LEGAL PERPLEXITIES: ESSAYS ON THE INFLUENCE OF LARRY ALEXANDER 241, 257-58（Heidi Hurd ed., 2018）; Mitchell Berman, Originalism Is Bunk, 84 N.Y.U. L.REV.1, 73-75（2009）; Greenberg, Legislation As Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 255（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）。
[111].关于利用隐含意逃避责任，see Greenberg, Legislation as Communication? , supra note 27, at 240-41, 245。
[112]. See Greenberg, Legislation as Communication? , in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW 250-56（Andrei Marmor and Scott Soames eds., 2011）; Greenberg, The Communication Theory of Legal Interpretation and Objective Notions of Communicative Content 8-14（UCLA Sch.of L.Research Paper No.10-35, 2010）, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1726524 [https://perma.cc/95Z9-HE7N]．对于相关讨论，see Andrei Marmor, Can the Law Imply More than It Says? : On Some Pragmatic Aspects of Strategic Speech, in THE PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF LANGUAGE IN THE LAW, 83, 96-104（Andrei Marmor & Scott Soames eds., 2011）; Marmor, The Pragmatics of Legal Language, 21 RATIO JURIS.439（2008）.
[113]. SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW16（1997）.
[114]. See generally Berman, The Tragedy of Justice Scalia, 115 MICH. L.REV.783, 796-99（2017）.
[115]. SCALIA, A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW16（1997）.
[116]. See, e.g., Easterbrook, Legislative History, 66 CHI.-KENT L.REV.445（1990）.