探寻原旨主义的基础

[美] 威廉·鲍德 史蒂芬·E．萨克斯[37]著

陈颖[38]译

摘要 法学界的“实证转向”学说认为，对宪法的解释和对制定法或合同的解释一样，需要以实践中法律规则为根据。在法律制度中，这种做法需要遵循某种形式的原旨主义。理论上有很多学说、观点，且每种学说都赋予了实践不同的角色。鉴于法律制度反映了特定社会的特征，一个有用的理论必须关注真实社会实践的方方面面。这种实证的关注确实可以解决许多有争议的法律问题，即使基于共同法律前提得出的结论可能会令人感到意外。对我们观点最大的质疑来源于经验主义：原旨主义究竟是不是我们法律制度的官方叙述？然而，这种质疑除了法理上存在混淆外，支持的证据似乎也比我们的观点要少很多。对当今社会实践的关注自然会将我们的注意力引向国家创建者的法律，以及随着时间推移法律所发生的能够被认可的改变。

关键词 关键词 法律解释方法 宪法解释 原旨主义

引言

“什么样的法律解释方法才是正确的？”这是一个紧迫的问题。[39]美国人对于他们的宪法以及如何解释宪法都存在分歧。但是如果我们先把争议问题后退一两步，也许可以取得进展。即使人们在解释结论上存在分歧并认真地进行辩论，也仍然可以在一些前提性问题（迄今为止被忽视）[40]上达成一致：什么样的论证才是好的论证？什么样的法律解释方法才是正确的？

在过去的几年里，我们试图阐明一种关于美国法律的观点，以回应这个问题以及特定解释性争议。该观点包含以下三个核心主张：

1．法律解释理论应当更加关注法律的问题[41]

无论一种理论在概念上有多优雅，或是在规范上有多吸引人，更加重要的是该理论确实能够反映我们的法律，而不是仅仅在呼吁法律改革。规则如何构成法律文本是一个法律问题，它应该得到法律的回答。这个答案部分取决于决定法律整体样貌的抽象法理，还有部分取决于法律体系的特定规则，这些规则决定了特定法律工具（如合同、制定法、宪法）的效果。这些规则具有法律约束力，即使它们可能不是最好的规则。因此，对解释理论最深层次的争论，就像对税率或毒品政策的争议一样，可能会在我们的法律体系中找到特定的答案，即便这个答案有可能不是最佳的答案。

2．事实证明，法律体系的特定规则恰好支持了某种形式的原旨主义[42]

当今的法律通过参考引用纳入了原始的法律。在官方上，我们把宪法看作是很久以前通过的一部法律；无论当时制定了什么样的规则，它都是法律，但会受制于此后各种变更和修订。[43]我们通过过去的法律来识别现代的法律，就像通过昨日的交易来识别今天的财产一样：解释当今的法律规则为何有效，意味着要解释它是如何合法地从建国之初的政府中产生。[44]这种“原始法律的原旨主义”[45]是广泛和包容的，可以作为我们宪法其余部分的标准，“包括其他解释方法或裁判方法的有效性”。[46]

可以肯定的是，政府官员并不满足于这一标准。承认这一标准并把原旨主义称为法律规则的“官方叙述”[47]，我们并不是要把它描绘成司法篝火旁的寓言，在完成真正的工作后就将之遗忘。相反，我们认为法律制度反映了对原始法律的坚定承诺，并在我们的法律实践中得到了公开展示。事实上，原旨主义频繁出现在对法律内涵进行确定、证明或争论的过程中，可以恰当地被称为我们宪法的“深层结构”。[48]

3．原始法律的约束力对当今具有重要意义

原则上，国家创建者制定的法律可能允许任何事情发生。它可能已经认可了许多不同的解释方法或法律变更规则——从超字面意义的严格解释到“法规的公平”[49]，从宪法第五修正案到不断发展的习惯法体系。但要声明，原始法律实际上所允许或要求的是一种经验主义的、可证伪的主张，这种主张必须能够得到历史证据的支持，而不仅仅是现代政策偏好的支持。原始法律路径在理论上可能是宽泛的，但在实际应用中却是“严格的”。[50]

如果上述三个主张是正确的，那么还有很多其他论点。如果解释者的工作是探究法律是什么（而不是法律应当是什么），那么很多的解释争议和规范争议都将被重新定义。作为一个实践问题，这种对美国宪法的理解可能会支持或者削弱各种各样的法律学说。[51]

然而，并不是所有人都认可我们的观点，甚至并不是所有人都认为我们提出了正确的问题，或者沿着正确的轨道进行研究。一些学者担心我们已经超越了自身的基础，认为在没有确定正确的法律理论之前，无法对我们的主张进行评判，因为“主流的法学理论中法律解释有着极其不同的含义。”[52]对另外一些学者来说，我们的情况更糟糕：“我们的观点看似新颖、可信，仅仅是因为我们在一些关于法律本质的深层问题上模棱两可、逃避、或者完全不一致”，而且没有任何法律理论能拯救我们。[53]这种观点认为，任何转向实证的做法“都会让法官和学者回到他们原来的位置”[54]，在解决分歧方面不会取得任何进展。还有一些学者完全不同意我们对证据的解读，认为原旨主义是当今法律制度的官方叙述的说法是无法令人信服的。

我们的一些主张确实涉及关于法律本质和运作方式的理论假设，基本上都是基于“任何社会中的法律基本上都是社会事实”这一传统假设。[55]在我们看来，这个实证主义的前提属于美国法律学者的共识，集中体现在H.L.A．哈特教授的理论上[56]，这个共识不需要使用太多争议性假设就能吸引更广泛的受众。（我们还认为它的另一个优点是真实）

在此，我们提出三个论点，希望能证明我们的理论就像它需要的那样合理。[57]首先，不需要以解决疑难法理问题为先决条件，就可以通过法律实践在法律解释上取得进展。其次，这种实证的关注确实可以解决许多有争议的法律纠纷。我们的共同实践经验往往揭示了共同的法律前提，这些前提有时会得出令人意外的结论，或确认争议中哪一方是正确的，而不是让争议的双方停留在“一直存在的位置”[58]。第三，对我们观点最大的质疑来源于经验主义：原旨主义究竟是不是我们法律制度的官方叙述。这种质疑除了法理上存在混淆外，支持的证据似乎也比我们的观点要少很多，对我们经验主张的质疑仍然微弱。许多律师可能会惊奇地发现自己也在使用原旨主义的前提，就像莫里哀笔下的约丹先生惊奇地发现自己一生都在说散文一样。然而，更加令人难以接受的是对法律的不同观点。

通过这篇文章的论证，我们希望最终能够为过去和现在的法律找到一种直接的原旨主义的基础。

一、理论和实践

法律解释理论并非存在于真空中。用马克·格林伯格教授的话来说，“对法律解释的描述”应该“忠于法律理论”。[59]解释法律文本只是我们对法律总体认知活动的一部分，认识法律意味着要着眼于现实生活中的法律实践。

某一特定法律文本的内容，不仅取决于其语义内容，还取决于现有的法律规则。[60]例如，新设一种犯罪行为的法规，可能需要使用某种特定的规则来理解或解释，如词典法案[61]、修改替代规则[62]或犯意规则[63]。这些法律规则可以指导效力层级高于它们的法律文本的解释：旧法能够用于确定新法的效力，普通法原则有助于决定成文法的内容。[64]

宪法解释也会出现类似的问题，这些规则同样可以适用。废除禁酒令的宪法修正案会减少对非法贩卖私酒的起诉吗？不成文的法律规则告诉我们答案是肯定的。[65]类似的规则还会告诉我们“宪法问题的举证责任”“宪法判例的权威性”，以及哪些法律文本构成了权威宪法文本的一部分。[66]制定法和宪法解释规则的具体内容可能会有所不同，[67]但它们是同类型的规则，回答了同样的问题。即使有人不接受我们观点的其他部分，但我们相信这部分主张是正确的，并且能够从现代法律公认的特征中找到支持。

对我们观点最根本的质疑是这些主张的有效性。例如，格林伯格教授认为“只有能正确辨别法律的解释方法才是正确的”。[68]但他认为把解释方法与犯意规则进行类比是不对的，因为解释规则需要在比法律标准更为根本的层面上确定法律的内容。[69]犯意规则之所以是法律规则，是因为有别的因素存在才使它成为法律。由于这类中间标准“在对法律内容的全面解释中只起次要作用”，将解释性问题聚焦于它们“只会使得更加基本的事实是如何确定法律这一核心问题倒退一步”。[70]

然而将问题退后一步仍然是有作用的。如果想知道植物是如何生长的，最好从基础元素层面（如粒子物理学或量子力学）上后退一步，在蛋白质和酶这一中间层面进行研究。因为蛋白质和酶是基础元素用来决定事物的方式；即便我们在基础元素层面上发生了错误，依靠研究蛋白质和酶也能够获取有用的知识。曾经，科学家们从“燃素”“无燃素空气”的错误观念中学习了大量宏观化学知识，这些知识在氧气被发现之后仍然被证实是有关联的。[71]

同样，那些对深层理论持不同意见的学者，通过在法律规范或普通法规则这一中间层面上进行研究，也可能在法律解释方面取得实质性的进展。围绕立法历史在法律解释中作用的争议，与使用外部证据解释合同有直接的相似之处。[72]后者通常是由法律来规定，[73]那么我们为何不把前者也视为一个法律问题来研究，看看法律制度会怎么规定呢？抛开法理问题，我们有信心相信一个新的刑事犯罪立法要求犯意的存在，无论制定法律的国会成员是否关注到这个问题，也无论法律文本是否规定了更加具体的规则。同样的道理也适用于我们法律实践中一些习以为常的方面：比如，国会被假定是了解整个法律系统的，[74]法律文本可能是有意义的即使实际起草者并不同意[75]等。我们有理由相信法律制度在评估交际意图时有一定程度的理想化，而不是排斥严格的目的主义，或者已经确立了法律的基本决定因素。[76]如果这些符合法治原则，那我们就有理由提出更广泛的问题：例如文本主义和目的主义、原旨主义和普通法宪政主义等等，是否也可能是符合法治原则的。

也许现在所有的信心都放在了错误的地方。格林伯格教授认为，不能将分歧置于基本原则之上，即使是暂时的：不同的解释理论可能会产生“极其不同的含义”[77]，同样也不能假设“当代律师的所作所为都是正确的”[78]。一个优秀的法律理论应当能够支撑现有法律体系中的最常见规则，或者能够解释为什么那些规则是错误的。在其他条件相同的情况下，认为纵火是合法的、而盗窃三明治是重罪的理论是值得怀疑的。

当然，这些自信的假设也有可能是错误的。也许纵火法令事实上在很久以前就失效了，因为法典中暗含了一个很少被注意到的失效条款。在这种情况下，法律可能真的会宣告纵火不是重罪，同样一个优秀的法律理论也会得出这个结论。这一发现只会破坏我们关于纵火行为的表面承诺，因为我们对法律已经做出了更深层次的承诺，这一承诺反映了法律制度的等级结构。[79]在这些条件下，很难否认修改替代规则或犯意规则等原则是法律的一部分，任何拒绝将这些原则应用于新的法律文本的人都要承担责任。基于同样的原因，如果原旨主义或者普通法宪政主义能够最好地描述法律制度的深层结构，将会成为我们观点的有力论据。

也许这只是表述我们实证主义直觉的另一种方式。需要进行解释的是社会特征，所以观察社会的实际做法似乎很公平。[80]事实上，即使非实证主义学者也能够看到社会实践在确定法律时“至关重要”。[81]无论如何，如果有人想论证实证主义是错误的，那么他们就必须完成比我们更大的工程。在其他条件都相同的情况下，法律反映了社会实践，这是我们愿意做出的假设。

我们也愿意做一些假设来支持这种实证主义。我们在研究中总体上采用了哈特的实证主义理论[82]，下文将进一步描述[83]。这个理论让我们印象深刻，因为它是美国法学教授们关注的焦点。[84]当然哈特的观点也有可能错误的，而一些相反的实证主义理论是正确的，如约瑟夫·拉兹教授或斯科特·沙皮尔教授的理论。[85]这也是一项更大的工程；不管内容如何，只要这些理论真正具有普适性，并能够代表任何实证主义的法律体系，那么他们就应该同样关注我们所描述的社会承诺和解释实践。就目前而言，我们对法律的解释与最被接受的实证主义理论是大体上一致的。如果我们对于理论和实践的观点都是正确的，那么原旨主义确实是有充分基础的。

二、理论

在一些人看来，用实践来解决现实生活中的法律纠纷是徒劳的。实证主义以社会实践和共识为法律的基础，如果人们存在分歧，似乎就缺乏共识。根据理查德·博利姆斯教授的观点，原旨主义的论据“不能简单地从我们目前的实践中产生”，原因很简单，因为原旨主义“要求改变那些实践”。[86]正如他所说的，“法院一直在做的就是我们的法律，其中很大一部分就是判决案件……用不符合法律原始涵义的方式。”[87]查尔斯·巴尊教授也强调“任何带有争议的法律解释理论的捍卫者都不能寻求哈特实证主义理论的支持”，因为哈特的实证主义需要一个“共识或接近共识”的基础来支持关于法律的任何主张。[88]如果官方叙述和实践做法存在分歧，就无法告诉我们任何有关法律的新鲜的或有价值的东西。

这种批判太快得出结论了。实证主义将社会实践作为法律的基础，但并没有将法律简化为社会实践。在哈特看来，虽然有些法律规则可以直接反映社会实践，但绝大多数法律规则只是间接地反映，需要使用实践支持的前提进行一定的推理。[89]单个的结果来源于法律规则，而法律规则又来源于更基础的法律原则，最后终止于哈特所说的终极识别规则，即“法院、官员、个人通过参考某些标准来识别法律所形成的复杂但通常一致的做法”。[90]

这种层级结构下，正确的底层法律规则有时会令我们感到意外。[91]法律制度可以容忍一定的错误和偏离、规则的冲突，甚至对法律内容的普遍误解。[92]这些结果表明，只要我们在某些前提上达成共识，实证主义的方法仍然可以改变我们表层的法律实践、解决明显的分歧。同样，原旨主义也可以是对法律制度的正确描述，即便目前很少有人这样描述。

（一）规则和推理

基于实践的法律规则并不排除意外。法律推理是一种推理过程，可以得出令人惊讶的结论。例如，稍微花点时间和耐心看看法典就会发现，邮寄任何翼龙属果蝠的行为都是违法的[93]；从卡纳维拉尔角发射的宇航员不得相互出售未贴标签的糖浆混合物或未打包的棉花[94]；爱达荷州有50平方英里的地带，犯了重罪却有可能不受处罚[95]。尽管很少有司法官员知道（更不用说普通美国人），但这些规则在我们的法律体系中确实是有效的规则。

乍一看，这样的意外似乎是不可能存在的。如果法律是“一套以社会为基础的规范”[96]，那么就不可能存在没有被社会意识到的法律规范。但这个观点忽略了法律推理的重要性，可以把我们从熟悉的前提带向非常意外的结论。

在哈特看来，社会规则不仅仅是外部观察者可以“记录和预测”的“规律”。[97]从“内部视角”来看，它们是人们“使用”的“评估自己和他人行为的标准”。[98]违反规则不仅会受到批评，使用诸如“应当”“必须”“应该”“对”“错”等词语进行评价[99]，而且这种偏离标准的行为被普遍认为应当受到批评。[100]就像巴尊教授描述的那样，区别在于是仅仅承认“男人进入教堂时一般要脱帽”，还是承认“男人必须在教堂里脱帽”[101]。哈特指出，采用内部视角时通常会使用一些“特色词汇”，就像棒球或足球比赛使用“出局（Out）”或“进球（Goal）”一样，这种语言通过参照普遍适用于此目的的规则来评估当下的情况。[102]

有些社会规则也会产生法律规则。现代社会的法律规则并不局限于基本的行为准则，比如“不偷盗”或“不谋杀”，还有“次生规则”——关于规则的规则，规定了如何识别规则、更改其内容或权威地认定违法行为。[103]例如，一个社会可能承认“存在于书面文件中或刻在公共纪念碑上的规则”都是“由其施加压力支持的群体性规则”。[104]再如，我们会承认某些人是立法者或法官，他们拥有通过立法改变法律或者通过审理案件来应用法律的权力。通过基本规则和次生规则的结合，一个社会可以形成现代法律体系所普遍拥有的极其复杂的规范等级制度。

因此，哈特的法律规则是以一种复杂且间接的方式建立在社会实践的基础之上。法律规则最终来源于社会的终极“法律识别标准”——“法院、官员、个人采用的复杂但通常一致的做法”。[105]这种基于规则的实践不仅外部观察者可以看到和预测；它也被人们从内部接受和使用，采用与之配套的“特色词汇”，如“法律就是这样规定……”[106]。“终极识别规则”是一种普通的社会规则，仅存在于实际被人们接受的范围内[107]，但是它产生的法律规则并非如此。这些后续规则只要“在法律系统的有效性标准中是有效的”，就认可其存在，无论在实践中是否被普遍接受。[108]

举一个历史上著名的例子，国会为阿拉斯加州制定民法时，大量引用了其他地区的民事法律规范，规定“俄勒冈州已生效的法律为该地区（阿拉斯加州）的法律，只要该法律适用与本法案或联邦法律的规定不冲突”。[109]该选择显然没有考察法律的实体内容，相关委员在俄勒冈州和华盛顿之间选择了前者，并没有“对两者的法律进行任何仔细研究”，只是因为俄勒冈州的法律看上去“更成熟、更令人满意”。[110]

因此在原则上，阿拉斯加州的法律是明确的，它源于俄勒冈州的法律，但在应用时会显得不可思议。司法部长很快向国会报告说，由于“很难获得这些法律的某些必要副本”[111]，他无法将法典分发给该州的官员。阿拉斯加州州长也抱怨司法部长不会就哪些法律是“可以适用的”，哪些法律与联邦法律“不冲突”提供建议。[112]一位阿拉斯加州的新任法官称这个法案“愚蠢至极”[113]。一些律师甚至辩称，陪审团无意中被认定为非法的，因为俄勒冈州的法律要求陪审员必须是纳税人，但是国会并没有在阿拉斯加州征税。[114]

当然，大多数法律的制定并非如此随意。然而阿拉斯加州并没有什么独特之处让这件事情成为可能。最简单的次生规则也能得出不寻常的结论。如果“刻在公共纪念碑上的都是法律”，每当我们掸去雕刻上先前被忽视的灰尘时，就有可能发现新的法律。或者如果说“女王在议会上颁布的都是法律”[115]，我们会发现穿着盔甲参加议会是非法的，因为这样的法令已经正式颁布而且未被废除。[116]法律强调层级结构，强调法律正当性的官方叙述，这意味着其内容可能经常令人感到意外。

（二）错误和偏离

通过区分基本规则和次生规则，哈特的观点也可以包容一定程度上事实和法律的偏离。哈特并不认为法律仅仅是社会成员行为的总结。相反，法律的内容在很大程度上取决于他们援引法律的理由。因此正如我们所言，尽管原旨主义是法律制度的官方叙述，但在这一标准下，个案的判决也有可能发生错误。[117]这些案件对法律权威的诉求听起来像是原旨主义，但“援引原旨主义并不意味着具体的诉求是正确的，就像一个人挥舞标尺并不意味着他很高一样。”[118]

有人倾向认为如果个案“与法律原意不一致”，那么在这个意义上原旨主义就不是我们的法律。[119]哈特的观点则不同，虽然“终极识别规则”仅在被实践接受的范围内才被认可为社会规则，但是中间层面的规则只要“在法律系统的有效性标准中是有效的”，我们就认可它们的存在，即使在实践中并没有被普遍接受。[120]法律制度的官方叙述仍然存在，虽然实施的法律官员有时会犯错、受贿，或者迫于法律以外的压力。这些情况并不会威胁到哈特的理论框架，因为哈特认为对规则的内部认可优先于霍姆斯提出的单纯预测性解释[121]。只要规则得到普遍认可，该规则产生的结果也得会到普遍遵守，对某些规则的忽视并不会破坏它们的有效性。[122]

举一个比较极端的例子，假设在阿尔·卡彭（美国黑帮头目）当道期间，他的侄子因为在伊利诺伊州库克县发生了交通事故，在另一个州被起诉。这个州的法院应当适用伊利诺伊州的法律作为行为地法。法官出于对卡彭的害怕，希望能放他的侄子一马，同时又不影响其他案件的判决。但是伊利诺伊州的法律并没有规定卡彭的侄子会胜诉，更没有确立“阿尔·卡彭的近亲不会犯错”这样的原则。这样的做法混淆了外部观点和内部观点，把适用于个别人的特例误认为是产生终极识别规则的实践。我们可能会承认，伊利诺伊州的法律机构会放过卡彭的亲友是一项规则，但不会有人承认这是一条强制性的规则。如果伊利诺伊州没有人会使用内部观点的“特色词汇”（“法律就是这样规定……”）来描述卡彭亲友的豁免权，这项豁免权就仅仅是经验性的描述和预测，根据哈特的观点，它就不是合法的豁免权。

法律评论家们很可能根据伊利诺伊州法院的做法得出与博利姆斯教授相反的观点。[123]因为评论家们并非呼吁改变法律，而是呼吁“改变这些做法”，要求人们更大程度地遵守伊利诺伊州已经确立的法律。[124]在某些社会中，法律对地位高的人和地位低的人规定了不同的惩罚，比如将法兰克人和罗马人区别对待的《萨利克法典》，以及战败邦联臭名昭著的《黑人法典》。[125]但在其他社会中，法律没有这样的区别对待，即使个别官员可能会有这样的做法。我们应该能够准确地区分这些情况。同样地，我们也应该能够理解宪法第十五修正案是如何在几十年的实践中被弃置不用的[126]，尽管反对选举中种族歧视的规定一直被视为法律[127]。对一个实证主义者来说，更准确的说法是这项规定没有得到很好的执行（如反对性侵的法律[128]），而不是说它在几十年里默默地不再是法律，直到20世纪的某个时候才恢复其法律效力。内部认可区别于外部认可的本质在于，前者不是简单地承认“法院一直在做的事情就是法律”[129]，更加重要的是理解法院为何这么做，以及法院可以引用何种理由来支持它的做法。

（三）法律规则的冲突

哈特的理论很容易处理偶尔发生的错误或偏离。更为复杂的情况是不同法律规则间的冲突，且其中每一种规则普遍都认为具有法律效力。例如，如果华盛顿特区的公民希望根据联邦法院异籍管辖权向联邦法院提起诉讼，大多数美国律师会说他可以这么做：国会立法有利于他[130]，最高法院也支持这一做法[131]，他有充分的理由相信未来法院会同意。然而在某种意义上，联邦法院管辖权还是缺失的：宪法第三条仅针对“不同州公民之间的争议”[132]规定了联邦法院异籍管辖权，但是司法先例并不承认华盛顿特区是一个州[133]。那么，哪种立场才是真正的法律呢？实践会偏向其中哪一种立场呢？

这类冲突可以通过非常基础的法律原则解决，实际上与上文中处理错误的方式基本相同。现代社会中，法律是一种层级化、结构化的规范。低位阶的、底层的法律规则是有效的，仅仅是因为高位阶的、抽象的法律规则规定了它们是有效的。所以如果推理过程出现了障碍，那就是低位阶的规则发生了错误。

在一个复杂的法律体系中，有效的法律规则通常是被当作以一种实践做法被接受，而不是作为规则本身被接受。例如，从纯粹的社会实践来看，鱼类和野生动物管理局颁发的进口濒危大象的许可证只有在参照一系列其他法律规则的情况下才具有法律效力，[134]如已发布的法规[135]、正式制定的成文法[136]、列举的国会权力[137]等等。在哈特看来，这条权力链终止于终极识别规则，这种规则直接基于社会事实，不需要进一步的法律验证。[138]正确认知终极识别规则，我们就能够辨别法律体系中哪些规则不是最终的，然后进一步识别其所依赖的各种中间规则。“纵火行为是违法的”不是终极规则[139]，它可以视为其他中间法律规则的结果，比如关于刑事法律权威的规则。换句话说，一项规则为何具有法律效力与它为何被视为事实同等重要：将一切规则都不予区分地“接受”，或者声称每条法律规则都直接依赖于社会实践，这样的观点是错误的。

这就是法律体系正当性结构如此重要的原因，不是因为抽象规则比普通规则更特殊，而是因为其直接建立在识别规则上的，而其余规则只能通过推理来确定。法律正当性结构不同的社会，法律制度也不会相同：一个不需要国会授权就能进口大象的制度体系，与一个需要授权的制度体系是完全不同的。或许更加确切地说，一个需要以原始宪法为基础开展宪法辩论的制度体系，与一个不需要以原始宪法为基础的制度体系是完全不同的。

回到华盛顿特区公民的案例，制定法和宪法的规定存在不同，这在我们的法律体系中很常见。但是，还有另一条重要的规则——宪法至上。最高法院的判决和对法律资料的解读存在矛盾，这样的情况同样很常见。事实上，“所有现代律师都能理解这句话的区别。”[140]

在遵循先例的原则下，行为人被要求遵循最高法院的判例，“就好像它是法律一样”，即使拥有最终权威的法律资料规定了不同的结果。[141]正如案件当事人受到错误判决的约束，要求他们在未来按照判决的结果执行，就像这个判决是正确的一样。根据遵循先例原则，下级法院也可能会受到最高法院错误判决的约束。这样的规则无需成为法律，就可以对行为人具有约束力。[142]就像运动员被裁判员判定“出局”，他将无法参与剩余的比赛一样，尽管实际上他可能并没有犯规。[143]

我们可以、也确实应该说，事实上，华盛顿特区公民和弗吉尼亚州公民之间的案件并没有联邦法院异籍管辖权。两个弗吉尼亚州公民之间的案件也没有异籍管辖权，即使其中一方可能已经说服上诉法院让法院相信他其实是真正的纽约州公民。然而根据先例，地区法院必须遵循上诉法院的判决，因为判决即使有错误只有在上诉时才能得到纠正。当错误被纠正后，对法律事实的正确理解也将被修正，之前的判决才会丧失法律效力。所有的这些规则以一种大多数律师都能理解的方式共存，成为我们结构化法律体系实践的一部分。

（四）普遍性错误

基于这种法律结构，我们可能会对法律规则感到意外、发生误解或者感觉难以服从，但法律仍然是法律。[144]我们有时会面临两种看似有效的法律规则之间的冲突，但法律本身会告诉我们哪一种规则优先适用。[145]如果社会成员忽视了一些公认的具有法律意义的事实，那么整个社会都有可能犯错，发生“普遍性错误”。[146]对实证主义者来说，这种可能性听起来很奇怪，因为法律最终应该建立在社会实践之上，而在社会实践中不可能每个人都是错的。但是，社会实践需要一个推理的过程能才把我们从社会规则引向法律规则，在这个过程中每个人都可能犯错。

然而，不是每个人都同意实证主义可能存在普遍性的错误；也不是每个人都同意，即使被社会忽视、甚至明确拒绝，法律规则仍然可以存在。正如巴尊教授写道，如果识别规则是法院和其他机构参照某些标准来确定法律的做法，“那么没有任何法院适用的规则是不能成为法律的。”[147]巴尊教授承认“对规则的遵守与其有效性是截然不同的两个概念”[148]，但他强调这种区别只适用于“遵守规则的那些人，假设法院确实适用该规则”[149]。根据他的观点，即使很多人乱穿马路，这个行为仍然是违法的，因为法院在审理相关案件时很容易意识到这一禁令，但是他认为哈特“没有论及一个规则无效是因为没有法院适用该规则”。[150]

我们认为这种观点在解释学和法理上都是错误的。哈特煞费苦心地区分了“法律的有效性和效力”[151]：效力是实际的服从，是一个有待观察或预测的“事实”[152]；而有效性是与其他规则的逻辑关系，“如果一项规则是有效的，意味着它通过了识别规则的所有测试，因此能够成为法律系统的规则。”[153]哈特认为“任何规则的有效性与效力之间显然没有必要的联系”，除非识别规则恰好如此规定，就像在法律规则中包含了废止规则一样。[154]只要通过了识别规则，法律规则就是有效的；强制力不是必须的，无论是司法还是其他形式。

我们认为效力和有效性的区别类似于终极识别规则和从属性法律规则之间的区别。识别规则是一种社会规则，“作为一种事实而存在”[155]，取决于“法院、立法机关、官员或者普通公民是否确实把这种规则当做终极识别规则”[156]。就像在“基本义务体系”中，“某一特定规则的存在”只能以“该行为模式在事实上是否被普遍接受为标准”。[157]然而，对于从属法律规则，判断其存在与否不是通过评估实践做法，而是通过使用识别规则进行法律推理。[158]“我们只需要使用 ‘有效性’这个词来回答规则体系内的问题，其中规则存在与否取决于其能否满足识别规则的某些标准。”[159]只要规则“在法律体系的有效性标准中是有效”的，它就“存在”。[160]如果社会共享同一个法律的官方叙述，其中已经设定了法律的有效性标准和正当性结构，通常我们就可以继续使用这些标准来进一步识别法律。

法官和官员有时会偏离官方叙述，但这并不会否认它的法律地位。相反，这些偏离往往反映了更为复杂的共识，因为公认的标准也有各种含蓄或未予说明的例外。对哈特来说，这并不奇怪：“附带前提条件的规则，仍然是一个规则。”[161]但无论法律有效与否的标准是什么，这些标准都要从内部视角来判断，使用“法律就是这样规定……”等“特色词汇”。因此，对于所谓的偏离或限制，是当作可允许的例外进行辩护，还是视为常见的错误或者“对标准的背离”，这一点非常重要。在后一种情况下，正如格林伯格教授所言，在实践中缺乏共识的规则仍然可以是有效的，因为能够被普遍认可的标准所验证[162]；或者用哈特的话说，规则“可以是有效的、‘存在的’，即使它们通常被忽视”[163]。

巴尊教授认为，哈特确实承认在某种意义上，效力是法律体系的先决条件。如果“规则体系”作为一个整体被“普遍忽视”，那么该体系可能已经“不再是该群体的法律体系”。[164]但是哈特提示“将有效性等同于法律体系总体上是有效力的，这是错误的。”[165]那些强调有效性的观点预先假定了一个“在法律体系中被接受和使用”[166]的识别规则，他们认为没有必要去考察和预测规则的效力，尤其没有必要去预测法院对每个单独规则的执行情况。

事实上，哈特明确反对这样的观点：“肯定一个规则的有效性就是预测它将被法院或其他官方机构强制执行。”[167]有效的规则通常是这样执行的，但这并不是它们有效的原因；这种主张“忽视了内部声明的特殊性，而将其视为官方行为的外部陈述”。[168]法官认为有效的法律规则“是一种内部声明，可以在法庭上当做规则适用，并成为判决的依据，而不是仅仅是对行为的预测。”[169]哈特反对法律规则是“有效的……只有法院在确定法律和适用法律的活动中接受并使用这些规则”；相反，它们“通过识别规则所提供的标准确认为有效”，并且“从制定之日起到实践中适用该规则的任何场合出现之前，就作为法律规则而存在”。[170]

法律制度的深层结构是一个现行法律问题，而不是对将来行为的预测。也许有人会发现无可辩驳的证据，比如“布朗诉教育委员会案”[171]，如果根据原始宪法第十四修正案的规定是无法得出这样的判决的[172]，我们仍然将布朗案视为“我们宪法星座中的固定之星”[173]，即使无法从1868年的第十四修正案中找到任何判决的依据。这需要我们稍稍偏离现行的法律规则，而不是简单地应用它们的条款。[174]正如法律不是“对法院如何判决案件的预测”一样，它也不是“对我们行动的预测”。[175]

也许哈特对这一切的看法都是错的。但是如果原旨主义与美国法律学界最普遍接受的法理学理论相一致，这本身就是一个重要的发现。一项原旨主义规则仍然可以是一项法律规则，即使没有法院适用它。因此，即使一些被广泛接受的法律实践可能与原始宪法不一致，法律实践仍然可能表明原旨主义是我们的法律，这并不矛盾。

三、实践

上述对原始法律原旨主义的批判，提出了深层的法律理论问题，我们已经尽力加以解决。但在我们认为，我们和很多批判观点之间的争议是一种经验性分歧。也许我们的观点看起来很奇怪，但这并不是因为我们的理论基础有什么问题，而仅仅是因为其他读者没有看到现有的法律实践是如何以原旨主义为基础的。

我们已经在法律实践的各个方面确认了对原始法律的承诺，包括：（1）我们把宪法视为最初制定于18世纪末的法律文本；[176]（2）宪法规定了法律官员的遴选方式，虽然这些规定不得人心或者违反传统；[177]（3）我们法律体系不承认任何自国家成立以来法律的中断或不连续；[178]（4）在宪法裁决中，立法原义有时明显胜过法律政策，但反之则不会；[179]（5）如果原始资料决定了宪法的内容，我们对先例的遵循就有意义，但如果是先例决定了宪法的内容，这样做就没有意义了；[180]（6）更普遍的是，在最高法院目前的判例中，即使在大法官非常冒险的情况下，也没有对作为我们法律的原旨主义作出明确的否定。[181]

我们不能断言上述观点中的哪一个是决定性的。但它们整体有助于引导我们走向“法院、官员、个人通过参考某些标准来识别法律所形成的复杂但通常一致的做法”，哈特称之为识别规则。[182]我们认为这种做法恰好支持了原始法律的原旨主义。

（一）渊源

部分学者提出了质疑。例如，巴尊教授否认有任何社会实践需要对宪法进行解释以找到其起源。[183]他认为这个观点的问题在于，司法实践不需要以这种方式验证解释性规则的有效性。[184]最高法院需要的是解释方法的历史性支持，以证明它不是凭空捏造的。一个规则已经存在了很长时间，表明它可以被视为习惯。习惯法之所以具有权威性，并不是因为它的起源可以追溯到某个特定事件，而是因为它的年代和持久性表明这一规则运行良好，或者已经被人们广泛接受。在这种传统的普通法理解中，法院的“方法层级”是不存在的。[185]

这种经验上的分歧比理论上的分歧更有成效。但在权衡证据和描述法律实质内容方面，它仍然太快得出结论。

1．证据

在评估证据时，巴尊教授过分强调法院的司法意见缺乏明确和完整的溯源。但是法院并非总是将推理完全追溯到识别规则，这一做法并不意味着在推理时没有使用识别规则。我们必须更加仔细观察，以确定是否存在这样的规则。

让我们再看一下法院是如何适用法律的。联邦法律可以在很多不同的书中找到，其中最重要的就是《法律大全》和《美国法典》中。这两者之中，《法律大全》更具有法律权威性，因为它几乎包含了国会根据宪法第一条的规定制定的所有法律。[186]《美国法典》则独立于立法程序，它是由众议院法律修订顾问办公室重新编译形成的法律文本。[187]

如果只看最高法院的引用惯例，那你可能对这一切都一无所知。许多针对联邦法律的司法意见都只引用《美国法典》，而没有进一步追溯这些条款在整个法律体系中的确切渊源，更不用说授权国会制定法律的条款了。[188]有时候，法庭规则也要求引用《美国法典》。[189]但是，如果认为《美国法典》和《法律大全》之间没有位阶等级，或者认为这种引用实践反映了对宪法第一条规定的放弃，那就错了。

准确地说，我们需要再付出一些努力才能发现联邦法律真正的官方叙述。《美国法典》和《法律大全》就其相对权威达成了共识。[190]在与此相关的极少数案件中，法律专家确实记得真正的法律位阶。例如，在俄勒冈州国家银行诉美国独立保险代理人案[191]中，最高法院考察了1916年9月7日法案的有效性，该法案有一部分被《美国法典》省略了40多年，“仅通过一条注释表明国会于1918年废除了该法案”。[192]然而，法院认为被省略的法案仍然合法有效，实际废除的范围比编纂者认为的要更窄。法院使用了这样一条经常被遗忘的规则，即《美国法典》仅仅是“某一条款具有法律效力的 ‘初步证据’”，而《法律大全》才是真正的“法律证据”。[193]事实上，即使《美国法典》中享有“法律证据”地位的主题[194]，也被后来的《法律大全》中未编纂的规定所取代，例如联邦调查局局长的任命条款。[195]

许多法律规则缺乏《美国法典》这样的形式。法律引证的第一层次并不是总能反映法律的深层结构。律师和法官每天都在使用《美国法典》，他们可能经常忘记仔细检查法典背后的法律。[196]出于同样的原因，律师和法官撰写了大量有关所得税的文章，也并没列举宪法第十六条修正案中授权的条款。[197]

这也是为什么律师和法官会引用司法判例或者使用主流的教条进行说理，而不每次都要追溯到国家建立之初的资料来表达自己的观点。[198]可以预料在经历了两个世纪的宪法诉讼后，就相关问题形成的判例规则可能会比宪法文本更加细致。[199]原旨主义并没有禁止所有的其他来源；仅仅是让它们的权威取决于某些因素[200]，或者换句话说让它们很容易受到原旨主义的反驳[201]。我们需要的是法律有效性的标准，而不是起草指南。法律体系规定了在发生冲突时哪些法律渊源优先适用，直面这些问题时律师和法官都会认同这一点。[202]表层的引证并不能揭示关于法律的深层结构。

当然，对深层结构的研究本身就存在证据问题。例如，格林伯格教授发现采用哈特的观点，很难形成一个充分趋同的解释实践能够当作法律。[203]他认为有可能存在“一个共识指向的答案，但是参与者并没有注意到他们的共识会产生这样的答案”，例如它是“一个适用程序存在争议的标准”。[204]但他认为“更加困难的是相关的法律标准仍未得到认可。”[205]“指向法律渊源的共识”应当是存在的，但同时也存在一些“关于法律渊源的经验性错误，可能是因为法律渊源不知何故已经失传了。”[206]相反，“最有力的候选者应该是规范的，比如民主所要求的那种”，而不是法律或历史渊源。[207]

探究法律的历史很难，要把一块土地的所有权追溯到几百年前的合法授予，已经相当困难。[208]追溯每一种解释方法的历史会更加困难，因为相关材料更多，影响也更广泛；分歧可能也很普遍，因为对渊源的主张以及对历史的假设往往是含蓄的，而且坦白地说，法律学者也才刚刚开始研究。问题不在于建国时期的法律解释方法暂时被放错了位置，而在于我们需要重新调整思维方式，以谨慎且明确的方式去从事那些经常被随意或含蓄地完成的事情。这些标准没有完全被适用，并不意味着它们不存在或者不精确。

2．实质内容

《美国法典》与《法律大全》的关系在另一方面也具有启发性。它说明了现代法律的实质内容是如何反映了过去积累的资料。

让我们考虑一下要编纂一部完整、正确的《美国法典》需要哪些内容。它将包括国会成立以来通过的所有法律，以及每一项合法的废除或修改。实际上，制定这一文本涉及一些极其复杂的法律判断，比如确定含糊的废除范围[209]等。但是我们可以毫不费力地阐明原理，也不会对当前的内容取决于过去而感到惊讶。制定一个完整、正确的宪法文本也是如此。官方叙述将从宪法批准开始。我们可能需要回答一些涉及宪法修正的复杂问题，比如默认领域限制[210]、事实上的政府原则[211]、代书人错误原则[212]等。但是应该从建国开始追溯法律发展的观点没有太多争议，随后的修改案都被正式认定为有效，因为它们在一个特定的时间以特定的方式通过。[213]

事实上，如果我们想要编纂一部完整、正确的美国法律大全，它同样会包括建国时所有的法律，以及此后所有合法的修订和变更。不是所有的法律都是成文的，这点没关系；原旨主义可以包容部分不成文的原始法律。但我们的法律制度确实需要某种渊源，通常与成文法相关联，这对于一个有成文宪法的法律体系来说是合适的。我们可能会对某些法律修改的合法性进行争论，但这种争论必然会按照时间顺序进行，在过去法律的基础上探讨现在的法律。

这意味着巴尊教授对实践的解释与我们对原始法律的看法完全一致，即解释规则也可能来自于对“习惯法”的“传统普通法式理解”。[214]习惯法本身在建国之初就是一种被广泛认可的法律，而国家创建者的立法在某些领域很可能包含了“缓慢积淀”[215]的可能性。如果建国时的法律包含了海事习惯法，那么至今这些领域仍然保留习惯法，除非有合法的措施进行了改变。我们认为这些习惯法领域以及它们潜在的发展，都可能成为我们法律体系官方叙述的偶然结果。[216]

相比之下，巴尊教授提出了习惯法的概念以取代我们的观点，这需要相信它能与美国法律规范相兼容，无论在建国之初是否有这样的法律。但很显然，现代在特定领域对习惯法的使用完全是中世纪司法权争夺的产物。[217]我们认为至少从现有律文化来看，这需要一个更高的法律秩序。[218]

（二）假象

另一种质疑认为我们描述的并不是实践，而是假象。米科拉杰·巴钦特维奇教授讨论了言论和行为之间可能出现的系统性分歧。我们的官员可能会一边背诵原旨主义，一边以非原旨主义的方式行事[219]，导致“官员在一般规则指导下进行系统性行为，与他们向公众宣称的法律 ‘官方叙述’相矛盾”。[220]正如埃里克·波斯纳教授曾经说过“我们的政治文化刚好需要对国家创建者的礼节性服从”，就像古罗马文化要求牧师检查鸟的内脏一样，不会对实际的决策产生更大的影响。[221]如果事实真是这样，原旨主义可能只是一种空洞的仪式或高尚的谎言[222]，与实际的法律实践毫无相似之处。

我们认为这种情况会引发深刻的法理学思考。[223]我们准备在另一篇偏向法理学的文章中予以回应[224]，文章将论证占据主导地位的是公开的官方叙述，而不是地下的官方惯例。但这是另一个话题了，我们不需要很高深的理论来回答这个问题，因为实践并未出现这个假象。

我们的法律体系并没有将建国时期的法律视为一个空洞的承诺，也没有将其视为一个夸耀的符号，就像悬挂在法庭上的美国国旗一样。相反，我们把原旨主义的主张作为实际的论据来阐述，而不仅仅作为一种仪式。例如，最近关于宪法薪酬条款的诉讼花了很多精力来讨论该条款的历史和原始含义。[225]原告的一位盟友在国家档案馆中找到了一些文件，可以驳斥一位著名原旨主义学者的观点。[226]这一发现被人们广泛而激烈地讨论，因为它提出一个重要的论据。[227]当原旨主义学者列举了大量的书面证据和专家意见来驳斥这一发现时[228]，质疑他的大多数人又重新思考并承认错误[229]，即使他们在其他问题上仍然持反对意见。

在我们看来，这是一个严肃对待原旨主义的论证过程。委托人花大价钱聘请律师来挖掘原始主义的证据，证据越强越好，即使那些很少自称原旨主义者的人也认为这是有意义的。[230]这表明原旨主义不仅仅是作出决策之前必须考量的东西，因为原旨主义论证的质量还是很重要的。如果说原旨主义是一种仪式，那么它就是一种满足法律论证完整形式的仪式；如果说原始主义是一种假象，那么它就是一种深入人心的假象。

文本主义学者和目的主义学者都试图将他们提出的方法根植于国家建立时期的证据[231]或更普遍的宪法文本结构[232]，这并不是巧合。相反更自然的解释是，我们的制度要求法律规范具有某种渊源，这渊源通常是隐性的，但必须能够追溯到制度的起源。

（三）动机性推理

还有观点质疑，原旨主义可能仅仅是高尚的谎言。例如，博利姆斯教授认为：“原旨主义的论证与其说是有目的的表里不一，还不如说是一种动机性推理。”[233]法官“容易以与他们对案件偏好相适应的方式误读原始材料”，尽管他们这样做时“真诚地相信他们的行为符合原始含义”。[234]他们认为有义务忠实原始含义，或者至少避免对它们不忠，但他们觉得并没有义务去被动地遵循原始含义可能指向的任何结果。[235]

在我们看来，这种说法如果是真的，将更多地支持原旨主义而不是反驳它。原旨主义是法律有效性的标准，而不是起草指南或决策程序。法官有义务遵循国家创建者的法律，但这并不能确切地说明他们到底是如何做决定的，是通过咨询各方的论点、挖掘自己的直觉、不断地反思平衡、大量阅读地历史材料，还是采用其他方法。如果社会规则确实要求遵守某个特定的官方叙述，这个叙述又恰好与个人偏好相互冲突，此时法官会进行真诚且“有动机的推理”，这正是我们应该期待的。

毕竟法官会经常进行动机性推理，以确定他们的设想是否“合法”。在法律论证质量的要求上，对与偏好相符观点的要求要比不符观点的要求低。[236]我们不应该期望对原旨主义的信守比对法律的信守还要严格。博利姆斯教授重申了卡尔·卢埃林教授的警告：“满足良知的帽子会使头脑放松”。[237]但是我们认为，这种有动机的推理仍然是推理，它仍然承认原旨主义论证的力量，可以把我们从沉睡的教条中唤醒。[238]只要原旨主义的论点仍然具有这种力量，原旨主义依旧是法则定律。

（四）替代学说

我们相信已经对宪法的官方叙述作出了最好的解释。但是许多人仍然对我们经验主义的主张持怀疑态度，所以让我们重新梳理一下。正如文章一开始指出，我们第一个核心主张是法律解释理论应该更多地关注法律到底是什么。这个主张独立于经验案例。因此，即使否定了原旨主义的观点，问题仍然存在：我们的法律是什么？如果不是原旨主义，那又是什么？

实证法不仅为原旨主义提供了一个评判的透镜，而且也可以评判它的替代学说。在这么短的篇幅里，我们无法一一描述所有的替代学说，更不用说去反驳它们了。但是在研究其中一些主要学说时，我们可以看到，没有哪个主张比我们的经验主义主张更好。如果读者觉得我们还没有完全弥合宪法理论和实践之间的鸿沟，其他学说也必须弥合相当的差距。

例如，大卫·施特劳斯教授提出了一个著名的观点：存在一部普通法的宪法，其中的“现已确立的原则”通过避开大多数人的注意而获得了权威地位，避免了“文本和原则之间的冲突变得过于明显而无法忽略”。[239]但施特劳斯承认在他的理论中，美国人一贯坚持原始宪法的主张还有很多令人困惑的地方。[240]这些主张正是我们对原始法律原旨主义信念的一部分动机。我们还认为根据哈特的理论，施特劳斯的观点从外部看会比从内部看更有说服力。例如，作为外部的历史性问题，施特劳斯的观点可能是正确的，“人们逐渐习惯认为不应该修建教堂，并习惯于特许经营的持续扩张”，并且最终“从宪法中找到了相应的原则”[241]。但从法律体系内部解释的角度来看，施特劳斯也认识到无论什么法律修改程序都是相当陌生的，普通法的方法“与成文宪法或者任何形式成文法没有任何关联”。[242]

施特劳斯教授同样认为法院有时会受到法律原始内容的约束，无视最近的修正案会被视为“目无法律”。[243]但是，通过修正案增加的规则存在一个内在失效期的观点，并没有被认可为一项宪法规则。我们都注意到了实践中对旧有规则的宽松对待，但我们是从外部角度来看的，这属于对法律实践的主张，而并非对规则本身的主张。这不是作为法律实践的参与者为宪法漂移辩护的方式。事实上，原始法律原旨主义与纯粹的文本主义或严格的建构主义的区别在于，前者能够轻松地用法律术语解释先例和实践。

最近，米切尔·伯曼教授提出了另一种基于实践的“原则实证主义”理论。[244]他认为，法律论证的传统是基于对某些原则的宪法主张，例如“立法者眼中的法律文本含义有强大的法律效力”[245]、“最高法院的判决具有强大的法律效力”[246], “政府必须尊重其管辖范围内每个人固有的平等尊严，不得贬低或侮辱公民”[247], “大多数人的政策偏好应该得到尊重”[248]等等。这使得伯曼的理论成为多元宪政主义中一种较为先进的形式。与大多数多元主义不同，伯曼的理论具有特殊意义，因为它认识到需要一个法律框架来衡量这些原则之间的优劣，而这个法律框架本身又需要得到实践的支持。这对于产生一部能够真正用于裁决案件的宪法来说是相当必要的。[249]但是，这种赋予不同原则特定权重的框架让我们怀疑，这到底是不是官方叙述最自然的描述方式。很难相信法律从业者所从事的工作是一个权衡的过程，即使他们这样做，我们也不相信可以从实践中得出任何特定的分配权重。实际上，这种理论很可能需要“拒绝哈特对法律的解释”，才能支持这种实证主义法学的新解释。[250]

同样我们也不相信其他形式的多元宪政主义，无论它们包含几种价值形态。这些理论的共同之处在于，它们声称原旨主义只是法律的一部分，但也提出了一个新的问题：到底是哪一部分？多元理论需要某种方法来解决其不同价值形态之间的冲突，[251]但在法律实践中任何选择都难以接受。一方面，伯曼“原则实证主义”理论面临的困境同样也适用于任何其他多元主义；另一方面，认为在这个问题上根本没有任何法律的观点似乎也不太可信。

有人可能会通过简单地否认我们的体制事实上有任何宪法（至少在有争议的最高法院案件中），而对后一种观点下双倍的赌注。[252]布赖恩·莱特教授提出，因为没有法律来管理这些判决，最高法院将更像是一个具有有限管辖权的“超级立法机构”，其管辖权局限于“提交给它的问题”，并且“在一定程度上受到其过去的判决以及宪法和立法文本的约束。”[253]然而如果最高法院真的是一个超级立法机构，那么其成员在政策议程上存在一些奇怪的偏好。[254]大法官们在很大程度上控制着他们自己的议事日程，他们并没有像普通的立法者那样去处理诸如税率或汽油价格等突出的问题[255]，相反他们有强烈的意愿插手联邦判决[256]，对刑事诉讼程序的细节有着超乎寻常的兴趣[257]，并对网络色情有着持久迷恋[258]。当杰出的生物学家J.B.S．霍尔丹被问及他从造物主的思想中学到了什么时，他的回答是“对甲虫的过度喜爱”。[259]

我们认为还有其他原因使这些主题适合由最高法院干预，并且这些原因与法律制度的官方叙述有很大关系。在这些问题中至少有一点是合理的：在我们的法律体系中，法院应尽其最大努力去确定法律；疑难案件中法院的判决似乎有一定的立法性质，因为在那样的情况下，没有压倒性的法律论据可以反驳任何观点。所以，没有法律的观点是无效假设。

四、结论

我们相信对于宪法的官方叙述，这篇文章已经给出了最好的解释。但如果我们的观点还没有被证实，同样的实证主义前提可以用来判断其他学说。我们在这里只是想提醒读者，不应该在真空中判断基于实证的原旨主义。即使我们的观点要求读者从眼前的证据中推断出更广阔的图景，我们仍然认为这些飞跃比其他学说所要求的在文本或者传统法学上的飞跃要小。

在我们的法律体系中，什么样的法律解释方法才是正确的，这是一个多层次的问题，最终在不同层面上取决于现代的实践和原始的法律。在我们看来，过去和现在的关系是这样的：作为一个理论问题，实证主义者根据当今的社会事实确定当今的法律；作为一个偶然的、经验的问题，今天的社会事实恰巧通过参考引用融入了国家创建者的法律；作为一个历史的、法律的问题，国家创建者的法律允许各种各样的改变，包括正式立法和通过引用纳入各种习惯法。

因此，法律规则可能甚至经常需要一到两层的递归。一个特定的规则反映了当今风俗，因为那是国家创建者的法律规定的，也是法律告诉我们当今需要关心的。这一体系虽然有时很复杂，但实际上是对现代法律与过去法律之间关系的最佳解释。

（编辑：杨知文）