引论
一 问题的提出
随着人类风险社会进一步向纵深化方向发展，作为全球性风险典型代表的环境风险的内涵也发生了扩展，从传统的人身、财产损害，开始转向对环境要素以及由各种环境要素组成之生态系统的损害。现代经济学普遍将这种环境风险及其所致损害界定为一种需要内化的“负外部性”。但不完全竞争市场的存在，使得哈耶克式的“自发社会秩序”以及科斯主义者所神往的“自由交易市场”，均无法自足地承担起“内部化环境风险负外部性”的使命。这是因为两种方案存在天然局限，均无法摆脱福利经济学揭示的理性经济人行动逻辑。[1]换言之，任何纯粹寄希望于生产者抑制自我谋利冲动并自主控制环境风险及其所致损害的“规制”思路，始终存在着逻辑上的“自然悖论”。这便是理论界常提及的“自治失灵”和“市场失灵”。由此，我们必须考虑引入法律责任制度，对环境风险及其损害的救济（经济学家所谓的内部化）施以“责任规制”。然而，现代环境法对环境风险及损害的关注并不充分，其制度体系内部结构存在着不均衡特征。具言之，现代环境法仅侧重于环境风险的“社会性内涵”（以生态环境为媒介的传统人身、财产等损害），而并未对环境风险的“自然性内涵”（对自然生态、环境所致的直接不利影响）给予充分重视。伴随着生态系统服务功能有价、生态修复理念、污染者付费原则、生态系统服务付费以及可持续发展等生态环境伦理原则和准则在全球范围内的拓展，人们开始在继续完善现代环境法以更好救济那些以环境为媒介之传统损害的同时，进一步转向思考如何为纯粹的生态损害（对各种环境要素及生态系统的不利影响，本书简称生态损害）设计责任规制工具。
肇因于环境风险及其所致生态损害的全球性特征，新时代的环境法也呈现出一种典型的全球化特征，由此诞生了一种全新的“全球环境法”。一方面，从横向来看，世界各国陆续启动生态损害法律责任立法进程，美国20世纪80年代的自然资源损害赔偿制度是第一次系统性尝试。在美国经验的直接催化下，[2]欧盟环境责任立法在20世纪90年代启动，并在2004年暂时落下帷幕，其标志性成果是《欧盟环境责任指令》。随后，各成员国陆续启动了指令向国内法转化的立法进程。在美国和欧洲以外，其他国家在调整、扩展原有环境法律体系以纳入生态损害责任方面走得更远。[3]受各国经验的启示，联合国环境规划署2009年发布了《关于有害环境活动所造成损害之责任、应对行动和赔偿的国内法的编制准则草案》，其目标是反映将生态损害（即草案文本中的“环境损害”）问题纳入国家法律体系中的立法趋势，并努力推进国家层面的相关立法。[4]但草案对各国立法仅有指引作用，各国并不负有转化草案规则的强制义务。另一方面，从纵向来看，生态损害责任规则的设计和应用不仅局限于单独的国家管辖区范围内，其在区域乃至国际层面的重要性也日益凸显，越来越多的区域性和国际性公约、议定书等国际法规则开始将生态损害责任作为其核心内容。[5]毫无疑问，这种全球化生态损害责任立法的趋势，是对全球化环境风险的一种自然反映，其不仅标志着国际社会对救济生态损害这一普遍共识的达成，更揭示了一种不同国家生态损害责任规则立法彼此之间相互影响的“法律现代化现象”。[6]
中国作为典型的后发型发展中国家，为因应生态损害责任立法的全球化趋势，结合国内日益不断频发之生态损害问题的现实国情，以及人民群众对于良好生态环境日益增长的生活需求，也适时开启了生态损害责任立法进程。从目前立法实践来看，中国立法者倾向于将生态损害法律责任定性为私法责任，进而在民法体系的框架中配置生态损害法律责任的司法实施机制，即立法者在侵权法框架中创设的环境民事公益诉讼制度和生态环境损害赔偿诉讼。2020年《民法典》第1234条和第1235条有关“生态修复责任”“生态损害赔偿责任”的规定直接为这种制度设计奠定了实体法依据。然而，这种“公法隐退”“私法勃兴”现象的正当性基础何在？司法机制是否能满足中国生态损害救济的现实需求？从实施成效来看，尽管初步建立健全的环境民事公益诉讼制度和正在试点的生态环境损害赔偿制度已经在实践中发挥重要作用，成为中国生态损害责任实施的有力制度抓手，然而，两种制度在功能方面的可能冲突，以及它们在整体上作为新生事物与传统法律制度体系之间产生的制度重叠，均对生态损害责任目标的有效实现构成了限制。由此，立法者必须厘清：多元生态损害法律责任实施机制是否必要？如何就多元生态损害法律责任实施机制确立一种科学合理的协同适用关系？对这些问题的回答直接促生了本书的中心命题：生态损害法律责任实施机制的选择。
二 研究意义
生态损害法律责任实施机制的选择问题，是一项既抽象又具体的选题，抽象之处在于其指向的是一种法规范层面的基础理论问题——比较不同法律责任实施机制对于某一现实问题（生态损害救济问题）的可能制度成效；具体之处在于其直接指向当前各国必须面对的生态损害救济全球性议题，其所要探寻的结果也是选择出最适合中国国情的最佳生态损害法律责任实施机制，因此这是一种致力于解决客观现实问题的法制实践思考。这将使本书论证往返于“规范”和“现实”之间，成为一个具有极强现实意义的命题。这是因为：其一，行政机制和司法机制均可作为生态损害法律责任的实施机制，甚至二者之间具有可替代性（少数国家会择其一）；其二，以行政机制或者司法机制实施生态损害法律责任，会产生不同的制度效益，这是由二者在机制结构、实施原理、作用效果等方面的差异性决定的。职是之故，在实施生态损害法律责任规则时，两种机制均具有可适用性（甚至可替代性），加之二者在生态损害法律责任实体规则方面的共通性、在制度效益方面的差异，使得本书选题同时具有理论和实践双重维度上的重要意义。
（一）理论意义
本书研究的生态损害法律责任实施机制选择问题，不仅是一项致力于纠正当前日益严重之生态环境问题的实务对策研究问题，更是一项环境法学基础理论层面的问题——如何为生态损害法律责任选择一种最佳的实施机制。就其理论意义而言，可以分别从规范维度和实证维度加以理解：
第一，在规范研究层面，本书运用法规范分析方法，结合法社会学、法政策学知识，在描绘当前中国立法者试图构建之生态损害法律责任实施机制现实图景的基础上，致力于归纳、总结其特色和问题所在，并尝试构建一项分析框架，以比较分析、检验两种实施机制在实施生态损害法律责任规则方面的制度成本效益。在结合制度成本/收益等多元因素考量的基础上，选取最适合中国法制国情的生态损害法律责任实施机制，这将构成本书的主体内容。这一比较分析框架如果可以成立，也可以为当前复杂多样的生态损害救济立法（如环境民事公益诉讼制度、生态损害赔偿诉讼制度等）的整合提供相应的制度性解决方案，为未来中国生态损害法律责任实施机制的发展和完善提供立法建议。当前中国生态损害法律责任实施机制选择的是以司法权为主导的司法实施机制，致使行政机关“避责卸权”，而本应谦抑之司法机关则“主动出击”。这种制度设计不同于国际上的普遍立法趋势，更有扰乱权力分立制衡结构的嫌疑。因此，本书在比较两种法律责任实施机制的基础之上，深入探析二者的制度优势和局限，并思考是否存在有助于两者协同配合之“第三条道路”，即划清二者的制度功能分野并及实现行政权和司法权的协调。若能找到“第三条道路”，或许可以成为当代中国“国家治理能力和治理体系现代化”在生态保护领域的重大理论成果之一。
第二，在实证研究层面，本书也将从法律解释论的角度，以我国现行法体系所确立之生态损害法律责任司法实施机制的具体规则以及在当前生态损害司法实践中形成的司法裁判为分析样本，深入探讨我国生态损害法律责任司法实施机制的现实成效和可能问题，并为规范研究提供实证层面的佐证资料。尽管当前各国就生态损害法律责任实施机制所做的选择，可能会因各自的法制传统和国情差异而有所不同，但基本上均会在实施方案中融入公法元素，具体包括两种类型，其一，直接采用纯粹的生态损害法律责任行政实施机制；其二，同时融合行政和司法的元素建构一套混合性的生态损害法律责任实施机制。由此，当前中国径直采纳以司法机制作为主导来实施生态损害法律责任的制度设计是否存在思路不合理、不科学的问题？实际上，域外经验之于本土而言，并非理所当然，是否适宜于中国法制国情，仍有待论证。本书针对当前生态损害法律责任司法实施机制以及相应司法裁判的法律解释论分析，可以在一定程度上为当前中国采取的生态损害法律责任司法实施机制提供一种理论上的解释和评价。如果司法实施机制被证明为适合中国国情，本书之论证自然可以作为我国立法者采取生态损害法律责任司法实施机制的正当性说明。
（二）实践意义
本书探讨的问题虽然是一项理论层面的问题，但对于立法、执法和司法实践也具有一定的积极作用和参考价值。
首先，从立法价值来看，本书的研究成果可以为从立法层面厘清生态损害法律责任实施机制的选择，提供有益参考价值。一方面，本书对当前世界各国采取的生态损害法律责任实施机制进行图景式描绘和深入分析，可以为中国选择输入“域外法经验”；另一方面，本书对当前中国的立法选择作出评价，不仅重点关注当前环境民事公益诉讼制度、生态环境损害赔偿制度的制度效果，尤其是实践中的诸多实施困境，还深入论证行政机制与生态损害法律责任的契合性，以及中国引入行政机制的可行性。最后，本书还探究了多元实施机制的整合。
其次，就行政执法而言，本书通过对生态损害法律责任行政实施机制的分析，充分揭示了该机制的优缺点，并在此基础上分析当前各国采行生态损害法律责任行政实施机制的理由和成效，进而为我国生态损害法律责任实施机制的选择提供改革思路。
最后，就司法控制而言，本书重点关注如何借道法院司法裁判来实施生态损害法律责任规则。本书对我国目前确立的生态损害法律责任司法实施机制进行规范考察和实践分析，并结合世界先进国家和地区的司法实践进行比较法分析，预期对比得出中外立法的差异及其潜在的法社会学、法政策学等理由。
总之，本书分析不仅能为当前“火热”开展之生态环境损害赔偿制度提供些许“冷思考”，还能为中国生态损害法律责任实施机制的选择提供参考价值。
（三）对中国环境法学的意义
不同于以环境为媒介产生之传统的人身、财产损害，生态损害在中国法律实践中的发展相对滞缓，这与环境法学理论界对纯粹环境损害的“超前关注”形成鲜明反差。早期环境法学者业已在相关环境法著述中提及纯粹环境损害（即本书所称生态损害）,[7]不过立法者并未对此给予高度重视，其背后的原因可能是立法资源有限且主要被用于救济相对纯粹生态损害具有更为急迫需要的传统损害，也有可能是彼时学界的研究相对浅显且不成体系——对纯粹生态损害则仅尝试作出定义，并未就其法律责任难题做深入研究，从而制约了立法者的行动。近些年，环境法学界开始就生态损害如何作为一种法律损害应被法律予以救济之问题展开了全面且系统的理论分析，这为立法者提供了有效的理论资源供给，也由此拉开了我国生态损害责任立法的进程，立法者出台、修改了多部法律法规。然而，由于多种合力作用（包括制度惯性、法制文化、学界影响等），以私法规则实现生态损害救济目标已经成为环境法学者的研究重点，这也为我国采纳生态损害法律责任司法实施机制奠定了规范基础。
由于生态损害法律责任具有公共利益属性，域外各国更倾向于运用传统行政机制来实施生态损害法律责任。由此，我们自然会产生一种疑问：不以传统行政机制（其实质是行政权的行使）作为生态损害法律责任的主导性实施机制，是否合理、正当？本书对生态损害法律责任两种实施机制（即行政机制和司法机制）之间制度成效的比较分析，正是为了回应此类质疑，即我国仅依托生态损害法律责任司法实施机制，是否可行？如果可行，则本书的价值便在于通过规范、实证分析为我国当前生态损害法律责任司法实施机制正名。当然也可更进一步，找出司法机制的不足并提出相应改进建议。如果不可行，则本书也可为中国未来生态损害法律责任实施机制从司法转向行政或在司法中融入公法元素，提供一种制度选择的正当性根据。实际上，中国环境法学界已开始认识到行政机制的潜在优势，并进行了一定的学理解释、分析，但目前仍缺乏对这两种实施机制的系统比较、分析。在此意义上，本书研究在一定程度上将有利于把环境法学界在该问题上的研究更进一步推向纵深化发展，有助于改变当前学界和立法者高度重视生态损害法律责任司法实施机制而忽视行政实施机制的结构失衡状态，并促进私法和公法在环境法这一特殊法律场域中的“公平对话”。
从比较法的角度来看，本书研究因为要描绘、分析当前主要国家关于生态损害法律责任实施机制的制度选择，故也可在一定程度上推动比较环境法学术研究的进一步发展。从国内目前研究成果看，当前“一边倒”地支持采取生态损害法律责任司法机制的原因，也可部分归因为目前学界对其他国相应法律规则研究的滞后。本书选取英国（英国较为特殊，不仅具有深厚的普通法传统，还受到了欧盟法的影响）、美国和欧盟及其成员国（即德国、法国、荷兰）的立法作为重点研究样本，在部分论证过程中也会涉及其他国家和地区的相关立法，这在一定程度上可以为国内环境法学界进行同样议题的研究，提供最新的文献支持。
三 研究文献综述
生态损害法律责任实施机制是实现生态损害法律责任的关键，受到了域内外环境法学者的长期且广泛的关注。为了更好地对现有研究文献进行梳理和总结，本书将相关研究成果区分为中国、美国和欧盟三个方面进行梳理。
（一）关于中国生态损害法律责任实施机制的研究
生态损害法律责任是当前法学理论界的焦点。环境法学者之外的民法、行政法学者也广泛参与如何构建生态损害法律责任制度的讨论热潮之中，直接催生了大量研究成果。从本书关注的议题来看，在这些层出不穷的研究文献中，部分成果已经对“生态损害法律责任实施机制选择”问题进行了初步研究。不同于其他领域法学研究者过度依赖国外已有理论框架和法制实践经验，中国当前关于生态损害法律责任实施机制选择的研究成果，具有很强的本土化色彩。但由于缺乏对国外相关理论成果和法制实践的系统性介绍与批判分析，我国研究也陷入了“自说自话”的境地，一定程度上导致当前研究“后发优势”不明显。
从著作来看，最早对环境法律责任展开系统研究的当属张梓太，其2004年出版的《环境法律责任研究》一书对环境法律责任的概念及其三项具体的法律责任类型（环境民事责任、环境行政责任、环境刑事责任）展开了论述，但因年代相对久远，该书的论证侧重点仅在于因环境污染导致的传统人身、财产损害，而有关生态损害法律责任实施机制的论述相对缺乏。[8]随后，2007年竺效的博士学位论文《生态损害的社会化填补法理研究》作为国内学界第一本专门就生态损害法律责任展开论述的理论成果，其视野局限于生态损害法律责任的社会化填补，并未详细涉及实施机制的选择问题。[9]但其于2016年出版的另一部专著《生态损害综合预防和救济法律机制研究》则填补了前述空白，提出了生态损害预防与救济一体化的综合性立法模式，并就法律责任实施机制确立了“民法的归民法，环境法的归环境法”的原则，其核心思路是：承认未来民法的生态损害间接救济功能，并同时主张通过特别立法系统建构生态损害法律责任。[10]
此外，环境法学界还有一些学者侧重于讨论民法在救济生态损害问题方面的可能性和局限性，例如：其一，辛帅从理论学界有关运用民法救济环境损害（包括生态损害）的核心主张以及环境法的公、私法属性之辩出发，通过环境权具体化的失败、环境侵权的制度缺陷，[11]以及传统民事私益诉讼对于纯粹生态公共利益的间接保护，得出结论，“不可能以民法实现对环境损害的救济”;[12]其二，张宝在《环境侵权的解释论》第五章第二节中，专门讨论了以侵权法调整生态损害的可能性和限度，并最终得出结论，主张采用环境责任专门立法。[13]而在论著中就生态损害法律责任实施机制展开全面论述的学者当属樊杏华，其在总结利用司法机制救济环境损害（包括生态损害）时面临的局限性的基础上，主张引入行政实施机制来破解难题。[14]但樊杏华有关选择行政机制的论证理由略显简单，没有形成一套成型的比较分析框架，这正是本书力图完成的目标。2017年，胡卫进一步将生态损害法律责任定性为环境司法中的核心范畴，并从实证角度将生态损害法律责任类型化为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任，但并未从规范研究角度分析何者才是最佳的生态损害法律责任实施机制。[15]
当我们将注意力转向近几年学界发表的有关生态损害法律责任的环境法研究论文时，可以发现，越来越多的学者开始关注如何在生态损害法律责任不同实施机制之间进行选择的问题。
一方面，大部分学者将注意力集中于生态损害法律责任的法律属性。由于生态损害责任以“修复优先、赔偿次之”为原则，故理论研究中多将生态损害责任直接替换为生态修复法律责任。关于生态损害法律责任性质的讨论，目前学者观点不一，以公法责任和私法责任二分为依据，大体上归为三类。其一，私法责任论。该说可分为三种：生态损害法律责任应是一种可以纳入传统民事责任范畴内的责任，其形式可以被纳入“恢复原状”,[16]也可以理解为“损害赔偿”的变形；[17]生态损害法律责任无法归入传统的民事责任方式，应当被定性为一种独立于传统民事责任方式的特殊侵权责任，应当被法典化；[18]生态损害法律责任虽具有公法特征，但其本质是对传统民事责任规则的改变和调适，故仍应定性为私法责任。[19]其二，公法责任论。此说可进一步划分为直接公法责任论和间接公法责任论。后者一般不直接将生态损害法律责任界定为公法责任，仅主张以行政法框架中的行政命令（包括责令修复、责令赔偿）或行政处罚工具作为生态损害法律责任的追究机制；[20]前者直接论证生态损害法律责任应定性为公法责任，如辛帅基于公法中的污染者付费原则主张针对纯粹环境公益的赔偿责任的属性应当为公法责任；[21]康京涛以“司法权对行政权的尊重”“行政效率”为由主张生态损害法律责任宜定性为公法责任；[22]为论证土壤修复责任的公法责任属性，巩固阐述了土壤修复责任的“公共责任”“法定责任”“执法责任”等特性，[23]胡静则从“目的”“工具”双重维度展开了论述。[24]其三，二元论。该说认为生态损害法律责任既是民事责任，也是公法责任体系中的行政责任和刑事责任。[25]
另一方面，有少数学者已经开始注意到如何在行政机制和司法机制之间选择生态损害法律责任实施机制的问题，但总体上来看，目前研究成果数量相对较少，且深度不足。就收集到的资料来看，主要有以下几位学者在论证过程中略有提及：第一，学者梅宏、胡勇认为，生态损害救济有两种方式：以行政权力强制命令支付生态修复资金的行政法律责任机制和赋予行政机关诉权之生态损害赔偿制度，通过简要对比分析后，梅宏、胡勇主张应支持后者。[26]第二，廖建凯认为，生态损害救济有两条路径，即行政救济和司法救济，并主张“以行政救济为主，司法救济为辅”，作者在此框架下探讨了生态损害救济过程中环境监管部门、检察机关和环保组织的相互关系。[27]第三，张宝在考虑政府生态损害索赔权和政府监管权的关系基础上，主张政府索赔权应当限缩为以下法定情形：受损生态无法修复导致行政机关无法通过责令消除、修复环境以及相应代履行规则来救济生态损害问题。[28]第四，李晨光基于国家所有权社会化的限度、社会利益与公共利益的关系以及自然资源具有的特性三个方面的理由提出，“行政处理模式并不适合当前中国国情，中国生态损害赔偿制度的构建应当以私法为根基，同时注重发挥公法的作用，做好公与私的衔接”[29]。第五，韩英夫、黄锡生区分了传统行政规制（“命令—控制”工具）和司法诉讼救济模式，为更好地救济生态损害，主张在环境基本法中设立“责令修复”等生态损害行政命令工具，同时确立行政公益诉讼渠道。[30]虽用语不同，但这些环境法学者将生态损害法律责任的实现路径区分为“行政规制”和“司法诉讼”，初步研究了生态损害法律责任实施机制的选择问题，为本书研究奠定了分析基础。
我国当前生态损害救济立法采取的是双轨制模式——环境民事公益诉讼和生态损害赔偿制度，因此有关生态损害法律责任实施机制的论述也经常被学者分别置于环境民事公益诉讼制度和生态损害赔偿制度议题中进行。从路径选择角度来看，研究环境民事公益诉讼的学者一般会推定生态损害法律责任的民法责任属性，不会涉及如何在行政机制和司法机制之间作最佳选择的问题。但部分学者尝试在环境民事公益诉讼制度框架中分析如何实现行政权和司法权最优配置，这些研究成果可以为研究生态损害法律责任实施机制选择问题提供借鉴思路。[31]从本质上看，这些论文的思路均是在预先推定生态损害法律责任具有私法责任属性的前提下，思考如何在生态损害民事法律责任机制（即司法机制）中融入公法元素（即行政权要素），这实际上是一种融入公法元素的司法机制，其不同于本书在制度设计层面比较分析不同实施机制的研究思路。
纵观上述既有成果，并结合本书目标，笔者将中国学者就中国生态损害法律责任实施机制选择问题相关之研究成果的主要特点总结如下：第一，关于生态损害法律责任实施机制，中国学者重司法机制而轻行政机制。这种现象与中国法学者在社会性规制领域的研究多侧重于行政规制而非司法控制的研究习惯相悖。[32]然而，值得注意的是，中国学者并非没有研究生态损害法律责任的行政实施机制，只是相关研究成果极其稀少。第二，虽然近年来中国学者对生态损害法律责任实施机制的研究开始密集起来，研究成果层出不穷，但从比较分析不同法律责任实施机制视角出发的并不多，大多是推定生态损害法律责任规则的私法责任属性，并于此基础上调适传统司法机制之不足，即结合生态损害所牵涉公共利益的公法属性，对其进行调整。第三，对于少量提到生态损害法律责任实施机制选择问题的成果，中国学者也多偏重于实证而轻规范研究，很少自主运用理论模型来研究实施机制的选择问题。这与该问题的新颖性、复杂性以及中国学术界整体研究能力尚有不足等有关。具言之，其一，中国学者在社会性规制领域的研究中面临着有关路径选择理论研究的相对匮乏、不成体系等问题，这在一定程度上间接制约了法学界就生态损害法律责任实施机制选择开展较为完备研究的可能性；其二，我国当前因环境行政执法疲软而转求通过司法力量对生态损害予以“急救”式救济的环境司法能动理念，也直接促使学界侧重于生态损害法律责任司法实施机制的研究，而忽略了更具强制性实施权威的行政实施机制。
（二）关于美国生态损害法律责任实施机制的研究
由于传统普通侵权法规则在救济生态损害问题时存在的局限性以及行政规制国理念在美国的兴起，[33]美国国会自20世纪70年代便开始大量制定环境成文法以保护生态公共利益，致使环境成文法呈指数式增长。就生态损害法律责任而言，美国1962—1970年现代环境运动的重要成果之一便是在联邦成文法层面确立了美国式的生态损害法律责任规则——环境污染反应行动机制和自然资源损害赔偿制度，前者的理论基础是联邦政府根据联邦法律享有的公共警察权力，而后者的理论基础是传统普通侵权法规则中的公共信托原则，即赋予特定政府机关以自然资源受托人的法律地位（一种衡平法上的所有权资格）向污染者主张清理活动后仍剩余自然资源损害的赔偿。[34]从法律实施的角度来看，联邦政府（主要是联邦环保署）发起的反应行动以及就相应反应行动成本提起的费用追偿机制本质上是一种生态损害法律责任行政实施机制，而特定政府机关作为受托人针对剩余生态损害提起的损害赔偿实质上是法律责任司法实施机制，是一种特殊侵权责任规则（因为原告是政府机关而非私人主体）。[35]尽管美国实在法规定同时包含了生态损害法律责任的行政机制和司法机制，但美国法学界很少对二者进行比较分析，主要原因是美国环境法中的“反应行动及反应成本追偿机制”和“自然资源损害赔偿制度”不仅理论基础不同，制度目标也不同——修复受损环境和赔偿公共资源损失，并且在适用逻辑上存在“顺位”（这并非意指自然资源损害赔偿行动只能发生在反应行动之后），即自然资源损害赔偿仅可针对反应行动实施后仍剩余的“自然资源损害”启动。换言之，对二者进行比较分析实无必要。
事实上，在不严格区分公法、私法的美国法学界，学者们很少直接从行政机制和司法机制二分的角度来探讨法律责任的实施机制选择问题。但鉴于法律责任实施机制的选择问题是对环境规制工具路径选择的进一步纵深化发展，以及不同规制工具分类标准彼此很难做到绝对二分，美国法学界已充分展开的关于如何在不同规制工具间进行比较选择以及法律二元实施结构（即公共实施和私人实施）的分析成果，可在一定程度上为本书就生态损害法律责任实施机制选择选题开展有关学术研究提供广泛的智识基础，故本书对其进行简要评述。
美国法学界关于环境规制工具路径选择问题的研究主要包括：
1．事前安全规制和事后责任规则之间的路径选择问题
根据不同规制工具的属性差异，美国法学界倾向于在传统的事前性行政规制工具（“命令—控制”工具，抑或称事前安全规制）和事后责任规则（普通法侵权责任）之间进行比较分析，重点探讨二者之间的制度成效问题以及针对环境问题如何在二者之间进行制度选择的问题。纵观学术研究史，美国法学界关于事前规制和事后责任之间路径选择问题的研究成果呈现出一条较为明晰的发展脉络。20世纪以前，美国普通法体系承担了大部分的规制功能。[36]进入20世纪后，市场失灵的频繁出现使得行政规制不断扩大，并在20世纪60—70年代进入顶峰，被称为“权利革命”时期。到20世纪60年代末，随着国家干预引发的“滞胀”问题越来越严重，美国学界开始对行政规制工具进行反思，由此诞生了复兴普通法的主张。理论学界开始强调运用普通法体系中的事后责任规则而非事前的行政规制手段来对市场失灵进行干预。“普通法的复兴”以“自由主义法学”和“法律经济学”的兴起为基点，前者主张“政府存在着比市场更为严重的缺陷，政府干预非但不能完全解决市场失灵，反而会带来更多、更大的问题”[37]；后者则以科斯1960年出版的《社会成本问题》为标志，强调从微观制度层面论证普通法在资源配置方面的效率特征，进一步推动普通法在经济社会规制领域的扩大适用。
自20世纪70年代开始，受到科斯定理的影响，美国法学者开始全面展开对普通法效率特征的研究，以卡拉布雷西、波斯纳的研究最具代表性。卡拉布雷西通过比较财产规则、责任规则和不可让渡规则在解决外部性问题上的效果，认为选择普通法规则是最佳选择。[38]实际上，早在卡拉布雷西1970年出版的《事故的成本》一书中，他便系统分析了基于普通法责任规则的司法控制路径，并将“最小化事故总成本”区分成3个具体的子成本目标，并检验了不同侵权责任规则在降低事故成本方面的效果。[39]波斯纳同期的研究也支持了普通法规制路径，他全面介绍了普通法侵权责任规则在解决外部性问题上的功能及其优缺点。[40]波斯纳提出了事前安全规制和事后普通法责任规则之间的“替代性关系”，这一观点也体现在其于次年（1973年）出版的《法律的经济分析》一书中，“公共规制的两种方法——私人诉讼的普通法体系和直接控制的行政规制体系，要在结合不同环境进行权衡优劣后，才能作出制度选择”。[41]随后，不同领域的法律学者开始探讨传统“命令—控制”式行政规制工具和普通法责任规则间的替代性关系，包括消费者保护、企业重大生产事故、交通事故、高科技工业风险以及环境保护等领域。这种替代性分析思路一直延续至今，只不过近期研究成果开始批判科斯主义者的普通法规制路径，并在不同假设条件下比较分析行政规制和普通法规则。
值得注意的是，替代性路径的分析思路并未在美国法上占据绝对的主导地位。自20世纪80年代始，以萨维尔、柏林斯基和爱泼斯坦为代表的学者，开始从互补性角度分析联合使用普通法责任规则和传统事前安全行政规制工具的可能性和必要性。学者一般论证的出发点是，普通法责任规则也具有相应的制度劣势，但其可以和事前安全规制工具实现优势互补。因此，在理论上建构一套互补性的分析框架并在实践中研究分析二者进行互补的最优合作规制条件，便成为很多学者的研究思路。[42]从互补性分析框架的角度来看，最为系统性比较分析两种规制工具优劣势问题的学者当属萨维尔，他在1984年发表的两篇法律经济学文献中提出了对“事前安全规制工具”和“普通法责任规则”进行比较分析的系统指标，具体包括信息成本、加害人责任承担能力、受害人起诉动力以及执法成本。在萨维尔看来，普通法责任规则（即普通法侵权责任规制）在信息成本和执法成本方面具有优势，而普通法责任规则在受害人起诉动力和加害人责任承担能力方面存在缺陷，故应联合使用普通法侵权责任和事前安全规制工具。[43]萨维尔的理论分析框架在美国法学界产生了广泛影响力，使得后续美国法学界对普通法侵权责任规则和事前安全规制工具（即“命令—控制”）二者之间的互补性分析，均以萨维尔的理论分析框架作为“基准模型”（benchmark）。[44]1991年，罗斯-阿克曼继续采纳了萨维尔的比较分析指标体系，但阿克曼强调，这些差别仅体现的是行政规制工具和普通法责任规则在实施程序上的差异，而这两种规制工具在“实质标准”和“损益分配”方面，并不存在实质区别。[45]
此外，还有很多学者专注于从单一视角对两种规制工具的运行机制和实施效果进行对比分析，例如：第一，从信息和交易成本角度出发，认为事前规制和普通法责任工具间的权衡受到信息获取、保险和交易成本的影响，在这些因素影响下，有时联合使用两种规制工具可能是最佳选择；[46]第二，从普通法结构特征出发，认为普通法规则对于某些特殊性紧迫社会问题具有非效率特征，此时要运用行政规制工具；[47]第三，从规制俘获角度论证单纯依赖行政规制的不足，可以运用普通法责任规则来弥补该缺陷，普通法责任规则可以监督行政规制机关积极执法，降低其被俘获的风险；[48]第四，科斯坦、优伦和约翰逊则认为，普通法责任规则依托的司法控制在实施方面具有不确定性，[49]此时应当由行政规制工具弥补缺陷；[50]第五，与前述学者的论证思路略有不同，施密兹并不预先假定或证明普通法责任规则的实施过程会因为特定缺陷因素的存在而发生失灵，例如：信息来源不足、起诉激励不足、加害人赔付能力有限等，而是从潜在加害人赔付能力并不相同的客观现实出发，论证联合使用行政规制和普通法责任规则的必要性。[51]
从“事前安全规制”和“普通法责任规则”两种规制工具之间的最佳合作规制条件来看，科斯坦、优伦和约翰逊的合作论文“Ex Post Liability for Harm vs.Ax Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements?”和施密兹的“On the Joint Use of Liability and Safety Regulation”已经识别出了两种规制工具之间的最佳合作规制条件，即行政规制设定的潜在加害人谨慎行为标准应低于谨慎行为标准的社会最优水平（单独使用行政规制工具时），而不足部分由事后的普通法责任规则进行填补。[52]2007年，吉斯特和达里-马蒂亚奇通过数学建模对前述学者达成的最佳合作规制条件进行解释，即将行政规制工具规定的谨慎行为标准设定在社会最优水平之下，并辅之以事后的普通法责任规则，这将不仅可以降低行政规制工具的信息成本、执法成本，还可通过事后责任追究确保潜在加害人实施符合社会最优水平的谨慎行为标准。[53]这种笼统宏观的条件设定并不利于对行政规制和普通法责任规则间的合作规制条件进行科学理解。实际上，早在2003年，皮斯特和许成刚便通过“不完备法律理论”对行政规制和事后责任规则二者间的合作规制分界条件进行了体系化的研究，只不过其用的法律术语是“剩余立法权（residual law making power）的分配”，即在“法律不完备”的现实背景下，将所有剩余立法权全部委托给法院并非永远正确的方案，基于普通法责任规则的法院执法往往超出或低于社会最优水平（这便是普通法责任规则的非效率性特征或不确定性问题），此时需要引入行政规制工具，但二者的边界如何确定？皮斯特和许成刚通过考虑选定的影响因素来分析剩余立法权的最优分配方案，这些因素包括法律的不完备程度、潜在违法行为的可标准化程度、负外部性或者预期损害的程度、事前完全行政规制的成本、社会变迁的速度以及事后立法的可接受程度。[54]
建立在上述分析框架上，美国环境法学者分别以不同指标考察了事前安全规制工具和普通法责任规则在环境规制问题上的互补性合作规制关系以及二者间的最佳合作规制条件。从互补性分析框架的角度来看，美国环境法学者在继续强调行政规制工具和普通法责任规则间仅存在实施程序差异的前提下，进一步完善了萨维尔的四个指标。梅内尔为比较分析侵权责任和行政规制工具的不同规制效果设计了一套客观的指标体系，具体包括：制度的发起程序、决策过程、行动阈值、结构、问题处理的思维、决策者、侧重点、信息来源、救济权和政治局限性。[55]值得注意的是，梅内尔将美国法上的有毒物质侵权和《超级基金法》规定的自然资源损害赔偿法律责任机制（特殊的侵权责任）纳入法律责任规则，并结合前述指标体系，认为其存在局限性。2002年，博耶和波里尼进一步从实施程序差异的角度，将梅内尔设计的比较分析指标体系精简概括为七个指标，具体包括：实施主体是私人还是公共权威机关、实施程序是诉讼还是标准固定和控制、实施效果是间接通过震慑效果来实现行为修正还是直接通过要求方式来修正行为、实施机制的机构是分权制还是集权制、实施的侧重点是诉讼中的当事方还是整体民众、实施机制中的决策主体是法官还是专家，以及实施机制是一种独立的规制程序还是受到政治压力影响的司法诉讼实施机制。[56]值得注意的是，博耶和波里尼在有关实施主体的分类中特别提及责任规则的实施主体并不必然是私人当事方，也可能是公共机关。[57]也有部分学者并未采取这种分类框架，而是提出了新的分析框架，如施罗德将比较分析的指标分为三个具体方面的问题：（1）程序方面的问题，行政规制通过公共过程和集体选择来决定环境质量水平，而不是侵权中的一系列个体化决定的集合；（2）救济方面的问题，行政规制寻求预防而非事后赔偿；（3）实体方面的问题，当前行政规制包括的环境质量水平不能通过当前的侵权法标准来实现，因为集体选择水平与侵权旨在实现的符合成本效益的环境质量水平并不相同。[58]
最后，在承认了事前行政规制和事后责任规则两种规制工具的互补性关系后，学者也开始在假设条件下分析不同规制工具的最佳合作规制边界。英尼斯指出，在纯监管框架下，行政规制者必须监控污染者的预防水平和事故概率。比如说，如果规制者的执法成本表现出规模不经济或污染者的活动水平影响了污染事故的概率，则责任制度仍然是一个理想的补充方案。[59]此观点为波霍尔和瓦格纳所赞同，他们认为，当环境污染的注意义务水平不可观察或难以执行时，可能需要共同使用行政规制和责任规则。[60]希尔顿在对比分析普通法责任规则和行政规制工具后提出，普通法责任规则应在环境规制问题上占主导性地位，政府可为私主体提供信息来源，并在私人当事方不能胜任任务时作为最后手段的执行者。[61]
2．普通法责任规则和法定责任机制之间的路径选择问题
在20世纪70年代以前，美国法体系中的联邦环境成文法极其少见，环境损害问题的处理也多归由普通法调整，适用普通法责任规则的主张便因此得到了很多学者的支持。[62]尽管理论研究支持将普通法责任规则应用于环境损害的规制问题中，但研究仅限于水污染和空气污染，并且美国的环境损害救济司法实践也并不乐观，例如：发现自己土地遭受有害废弃物污染的土地所有人虽可以依据州的普通法规则提起诉讼，但该类诉讼从未被法院成功支持，[63]而法院在其他环境领域问题中也并未采取支持原告的普通法规则解释方案。[64]1970年，萨克斯从政府环境决策（即行政规制工具）实施程序缺陷的角度，提出应以公民诉讼策略作为优化政府环境决策的辅助性工具，这不仅可以使环境决策更具有对整体民众关心问题的回应能力，也不会加重法院的负担。[65]该观点获得同时期其他学者的广泛支持，如朱根斯梅耶认为，传统普通法概念过于局限和混乱，无法作为广泛私人环境诉讼的基础，而萨克斯建构的独立于传统普通法理论的私人诉讼理论（公共信托理论）直接揭示了普通法在处理环境保护问题上的无力。[66]加之美国1962—1970年现代环境运动对政府不作为的“攻讦”，美国开始转向环境保护的政府规制干预，在1970—1980年通过国会立法完成了基本健全的以联邦环境成文法为基础的联邦环境规制结构。该阶段出台的多部联邦成文法（除《联邦杀虫剂、杀菌剂和灭鼠剂法》）均确立了以萨克斯公共信托理论为基础的自然资源损害赔偿制度，[67]一定程度上反映了立法机关对普通法责任规则局限性的承认。
由此，不少环境法学者开始针对成文法确立的政府主导型法定责任机制（反应成本追偿和自然资源损害赔偿机制）和普通法责任规则这两种规制工具间的制度功效进行比较分析。实际上，这种对比分析已经体现了本书的研究视角，因为美国环境成文法中的法定责任机制已不再是单纯的事前安全行政规制工具，而是一种行政机制和司法机制的混合。对于美国联邦成文法引入法定责任机制的做法，不同学者的看法并不一致，支持者有：1987年，辛格蒂认为政府主导实施的法定责任机制有更高的可用性和效率，普通妨害法只能在场地清理中发挥支持作用。[68]2014年，阿贝尔科普从环境公共政策学的角度，以美国《超级基金法》为例分析法定责任机制的制度实效，并认为其是政府为弥补其他规制工具不足而引入的一种规制工具。[69]而反对者主要是著名行政法学者斯图尔特教授，他认为使用侵权责任法（法定责任机制是一种特殊的侵权责任机制）解决公共自然资源损害是一件具有内在困境的事业，[70]未来发展应改用一种基于市场损害的计划性损害赔偿机制，或者尝试创设信托基金、征收税费，以及更加灵活地使用环境修复基金以作为替代或补充方案。[71]有学者不同意斯图尔特教授的观点，比如，鲍尔认为，针对侵权法律责任机制在解决环境损害问题方面的困境，应考虑修改现行成文法以使其更符合普通法的公共信托原则基础；[72]约翰逊认为，关键问题是联邦政府未能有效实施环境成文法的规定，而非法定责任机制本身存在问题。[73]
但吊诡的是，自1991年加利福尼亚州上诉法院支持了土地所有人针对有害废弃物污染提起的损害赔偿妨害主张获赔1300万美元损害赔偿金后，越来越多的州法院支持了原告使用普通法诉因来解决有害废弃物污染索赔争端。事实上，普通法诉讼开始在有害废弃物污染问题和损害赔偿案件中发挥有效作用。[74]同时，鉴于联邦环境成文法具有诸多未能震慑污染者和保护环境的原因，[75]美国环境法学者开始探讨重新复兴普通法以规制环境损害问题的可能性。2002年，希尔顿认为当前美国环境法过于依赖成文法导致了其对普通法的适用限制，而普通法责任（即过失法）相较于行政规制在处理地方性信息和执法激励措施方面具有优势。[76]同年，施罗德分析了普通法责任和行政规制在程序、救济和实体内容三方面的区别后得出结论：即使普通侵权法不符合行政规制的现代环境目标——不使用公共过程进行环境质量决策，但在处理部分环境问题时比行政规制更有优势。[77]2007年，扎内茨基和汤姆森提出，联邦环境法中的法定责任机制会因为联邦政府的预算限制以及不同届政府执法的不连贯性，导致环保署难以有效约束可能的污染者并修复受损生态，并且反应成本机制也面临着成本支出过大的难题。因此，他们建议重新启动州普通法责任规则（包括进行一些适当的修正），因为其不仅实现赔偿受害人的目的，还可以促进受损自然资源或土地的及时恢复。[78]同年，克拉斯指出普通法应对过失和妨害概念进行重新界定，以吸收联邦和州的环境法律，并更好地利用行政机构开发的大量信息和专业知识来确定和量化对公共健康和环境的危害。[79]2016年，爱泼斯坦将美国环境法系统性忽视普通法责任带来的不利后果总结为两种极端后果，即“太多的污染事件被设定为需要被容忍的事件；在没有污染的情况下，对土地使用施加了过多限制”[80]。总之，不少学者开始重申普通法在环境规制上的适用潜力，但也强调需要结合环境问题的特殊性进行适度修正。
与学界就行政规制和普通法责任规则之间进行的互补性关系分析以及在假设条件下探讨最佳合作规制边界的做法相似，一些学者也对法定责任机制和普通法责任规则间的合作规制进行了研究。1996年，库勒认为，国会可以修正《超级基金法》将责任和损害问题交由州法院依照普通法规则处理，使联邦政府继续履行法院不能履行的任务——管理和监测清理活动。至少，《超级基金法》不应该取消普通法损害赔偿主张的平行适用可能性；[81]2002年，亚伯拉罕主张在联邦和州清理活动机制外，允许平行的私人普通法侵权诉讼；[82]2011年，莱瑟姆、施瓦兹和阿佩尔通过系统研究环境法和侵权法之间的关系，尝试为环境法中的法定责任机制和普通法侵权责任在环境规制方面划定一条边界线——环境法不能扭曲普通侵权法规则的基础。但莱瑟姆、施瓦兹和阿佩尔将普通侵权法规则限定于因环境媒介作用所致传统损害，故其结论能否扩展适用于生态损害仍然存疑。[83]
总之，由于联邦环境成文法为生态损害确立了特殊的法定责任机制，很多环境法学者开始针对法定责任机制和普通法责任规则之间的制度成效展开比较分析。其中，学者一般多以美国《超级基金法》作为具体的分析实例。
3．公共实施机制和私人实施机制之间的路径选择
美国环境法学者还会从规制工具实施主体的角度将环境规制工具区分为公共实施和私人实施，然后展开比较分析。自20世纪70年代起，美国学界开始关注法律的具体实施过程，并掀起了一场比较分析法律公共实施和私人实施的研究热潮，这场热潮的开端是贝克尔和斯蒂格勒于1974年发表的论文“Law Enforcement, Malfeasance, and the Compensation of Enforcers”。贝克尔和斯蒂格勒以罚款为研究对象，并提出通过罚款的私人竞争性实施机制（第一个发现和报告违法行为的个体或公司获取罚款）也可以得到通过最佳公共实施水平实现的实施结果。但由于公共实施过程中存在公共渎职问题，他们建议采纳私人实施。[84]随后，在1975年“The Private Enforcement of Law”中，兰德斯和波斯纳进一步通过分析私人实施相较于公共实施的效率特征得出结论，私人实施可以存在，但私人的垄断性实施相较于公共实施会导致过度实施的结果——垄断性实施水平会低于竞争性实施的实施水平。[85]1980年，波隆斯基探讨了罚款的公共实施和私人实施，并得出结论，任何法律实施方法都可能在社会上更可取，这取决于每种方法的成本及外部损害的严重程度。[86]伴随着学界对私人实施相较于公共实施效率特征研究的开展，肇始于19世纪美国反垄断商业规制问题的私人执法开始不断在美国法领域中成为一种基本的法律实施方法。[87]有学者针对美国法中的法律私人实施传统做出如下总结：其一，赋予私人以普通法索赔权利，以便于其起诉，如长臂管辖、集体诉讼、信息自由、风险代理费、惩罚性赔偿和民事陪审团审理权等，被称为“民事私人权利的聚宝盆”；其二，在民事责任中授予原告主张惩罚性赔偿的索赔权利，在损害填补之外制裁被告的故意或重大过失的行为；其三，任何公民均可提起针对政府机关或加害人危害行为的公民诉讼。[88]
美国法学界对法律公共实施和私人实施的比较分析，主要集中于二者间各自制度优劣势的对比分析，以及如何对二者进行划界的问题。
对于前者，科恩和罗宾于1985年提出，即便是良好的行政规制政策也难以产生有效结果，因为良好的政策必须通过一系列详细的规则和程序来实施。由于政府执法人员缺乏充分的激励去考量法律实施中的社会成本和收益，因而公共政策的实施是没有效率的。作为替代选择，规制政策的有效实施，可通过转移法律实施权来实现，即将法律实施权授予给私人，他们有充分的激励来实施法律。以环境政策为例，他们认为，从公共执法转向私人执法有三个优点：（1）私人一般比公共机关的运行更有效率；（2）选择正确的诉讼当事人比选择有效的结果要容易得多，如果政府将注意力集中于给当事人创设一个产权，并赋予当事人以适当的经济利益，那么有效率的规制结果就会出现；（3）最重要的是，若私人执法者被创设了适当的激励机制，则利益的驱动将会导向有效的规制结果。[89]2005年，斯蒂芬森也从三个角度对私人执法的优势进行了分析，具体包括：（1）私人执法可以提供更多的执法资源，并促进更有效地分配公共资源；（2）私人执法诉讼可对行政权威机构进行监察，防止他们逃避责任；（3）私人执法诉讼可促进法律创新（无论是以新颖的法律理论，争议解决的创造性方法，还是新的调查和证明技术的形式），为行政权威机构提供的具有创新意义的诉讼策略与和解技巧。但斯蒂芬森也同时指出了私人执法活动可能存在的问题。[90]
对此问题做出最系统研究的当属伯班克、法尔杭和克利策，他们认为相对于法律公共实施，私人实施具有以下优势：（1）增加用于发起法律实施行动的资源；（2）将监管成本从政府预算转移到私营部门；（3）充分利用私人信息来监测违规行为；（4）鼓励法律和政策创新；（5）发出明确一致的信号，违法行为将被起诉，为违反行政执行制度的风险提供保险；（6）限制官僚机构在经济和社会中进行直接和明显干预；（7）促进参与性和民主治理。但私人实施也存在很多局限：（1）赋予缺乏政策专长的法官制定政策的权利；（2）倾向于让法院产生不一致和矛盾的学说；（3）通过先行于行政规则制定，削弱行政国家制定连贯一致的监管方案的能力；（4）篡夺实施裁量权；（5）阻碍与监管机构的合作和自愿遵守；（6）削弱立法和行政部门对政策执行的监督；（7）缺乏民主合法性和问责制。[91]三位作者通过分析法规数据对不同领域法律的私人实施和公共实施机制，还有二者混合的实施机制进行了比例统计，使得该研究极具实证价值。但伯班克等人的研究预先假定立法者采纳私人实施作为法律实施机构的必要性，然后从起诉的经济动机角度分析了如何设计实施机制的启动主体以及实施激励机制的问题，这种方法并未就二者间的合作实施机制进行探讨，存在不足。
2002年，巴思提出，私人实施可进一步划分为受害人私人实施、混合私人实施以及公共物品私人实施，而环境法私人实施（即公民诉讼）一般被归于公共物品私人实施中。巴思进一步指出，不同类型的私人实施结构在优劣势上并不相同。他以为公共规制者提供有益资源作为区分不同私人实施机制优劣的标准，[92]结论是公民诉讼为公共规制者提供有益资源的能力最弱。同时，巴思也总结了私人实施的不足之处：（1）私人实施（尤其是公共物品型私人实施）会给潜在加害人企业带来困难，导致这些企业支付过多成本以应付私人调查和诉讼，有时是不必要的成本支出；（2）私人诉讼会干扰规制活动。它会吸收行政规制机关的资源，因为行政规制机关要对私人实施诉讼进行审查、检测，并在必要时予以指导等。私人诉讼可能会影响规制者对受规制行业制定决策的灵活性规制能力。[93]此外，私人实施可能会催生对公共监管机构而言的有害先例；[94]（3）私人实施也会给司法制度带来困难，因为公民诉讼可能导致大量私人诉讼行动，消耗稀缺性的司法资源，延误司法机关对其他事务的裁决，并可能导致对司法系统的不尊重。[95]
此外，还有很多学者将注意力集中于如何确定法律公共实施和私法实施之间的最佳合作条件问题。伯班克、法尔杭和克利策曾于2013年指出，“在公共执法和私人执法之间的选择”并不直接对应着“在强法律实施和弱法律实施之间的选择”。[96]随后，三位学者将法律实施区分为三种，即公共实施、私人实施和混合实施机制。斯蒂芬森也曾指出，决定是否授权私人来实施法律主要取决于具体情境的判断，这一具体情境指的是“关于私人诉讼对执行特定法定责任机制的可能影响”。[97]但这种研究过于简单，很难起到对实践的指引作用。格洛弗于2012年提出了一种将私人实施融入公法规制的“概念框架”，为立法者应在何种情形下引入私人实施提供了原则性的指导标准：（1）将实施机制分配给拥有更多信息的主体；（2）将私人实施定位为救济空白和救济过度的情况；（3）对无法通过事前规制预防进行避免的损害，立法者应保留私人提起索赔的权利；（4）在公共规制失灵时提供私人实施机制。[98]随后，克洛普顿提出，我们无法脱离冗余问题来谈衡量法律实施的成本和收益，并构建更完善的法律实施机制体系。[99]克洛普敦以公共政策学中的“冗余理论”探讨了法律实施中的冗余问题，并试图结合美国实践得出解决方案。但该研究仅是起点，对于如何理解法律实施中的冗余问题并在冗余现实的基础上划定公共和私人实施的边界问题，仍有待深入研究。
4．关于美国生态损害法律责任实施机制研究成果的总结
综观美国学术界的研究成果可以发现：（1）美国法学界关于生态损害救济规制工具路径选择的研究主要沿袭两个维度，一是从事前安全行政规制工具和事后责任规则（主要是普通法责任规则）的角度探讨生态损害的最佳规制工具，二是从法律执行的角度对法律的公共实施和私人实施进行对比分析。但随着20世纪70年代美国联邦环境成文法运动不断确立起法定责任机制，为美国法学界注入了一种新的规制工具路径选择研究方向——比较分析传统普通法责任规则和法定责任机制在救济包括生态损害（主要指向污染场地损害）在内之环境损害问题上的制度成效。然而，很少有学者直接对生态损害法律责任的行政机制和司法机制进行制度效益方面的比较分析。（2）法律责任不同实施机制间的制度优劣比较，实际上也是一种路径选择问题。尽管美国法学界很少对其进行直接研究，但如前文所述，其建立起的具有开放性的理论比较分析框架对于比较分析生态损害法律责任不同实施机制，具有可适用性。该分析框架内的具体参考指标众多，根据已有研究成果可知，包括但不限于以下因素：信息成本、执法成本、起诉激励、加害人责任支付能力、加害人被发现违法并被定责的可能性、不确定性、加害人自身的财富不均现实、法律规则的不完备化程度、法律传统、预期损害的发生概率与规模、规制俘获、逆向选择、道德风险以及法制传统、加害行为的可标准化程度等。值得注意的是，以上因素绝非全部，随着研究的深入，可能会揭示出来更多的指标，这将为本书研究提供理论基础。本书将在既有研究基础上，设定适合中国国情的指标体系，进一步分析这些因素对于确定生态损害法律责任实施机制的不同影响。（3）不同学者基于不同研究视角，从路径选择角度对生态损害规制工具进行了研究，所得结论也略有不同。但是，可以肯定的是，以行政机关为主导实施的事前安全规制和事后责任规则，相较于司法机关主导实施的事前禁令工具和事后法律责任规则，并非始终占据优势，二者在不同情境下会存在不同的优劣势。为探寻最佳的规制路径，有必要在理论上对这里的不同情境进行探讨。
（三）关于欧盟及其成员国生态损害法律责任实施机制的研究
欧盟自20世纪90年代启动生态损害救济立法以来，[100]有关生态损害法律责任实施机制的研究随之成为欧盟环境法学界的研究重点，近几年研究成果较为突出。从既有成果来看，欧盟环境学界的研究多偏向于实证和比较法研究，实证研究偏重于欧盟层面生态损害责任立法及其向成员国国内法转化适用过程中出现的问题，而比较法多侧重于欧盟成员国之间以及与美国法之间的比较。形成如此偏向实证研究的学术风格，是因为欧盟生态损害法律责任立法尚处于立法调适期，如何更好地调整立法规则以适应生态损害问题，是现阶段的研究重点。总体上来看，欧盟层面关于生态损害法律责任实施机制的研究大体上可分为两个阶段，其一，在欧盟考虑采用环境责任行政实施机制以前，欧盟环境法学者多集中于论述将传统民事责任（司法机制）引入欧盟环境损害立法的必要性、可行性以及对传统规则的必要修正问题；其二，在2003年欧盟开始从法律责任司法实施机制转向行政实施机制（或者说公法方法）的同时，大批欧盟环境法学者开始论证行政实施机制的可行性和制度优越性，时而略论及其与法律责任司法实施机制之间的制度成效对比分析。以下针对这两阶段的研究成果作简要总结：
其一，研究欧盟环境法律责任司法实施机制的理论成果。1995年，阿克曼对欧盟层面尝试引入统一民事责任规则用以救济生态损害的立法进程进行简要总结后，着力分析了美国普通法侵权责任和法定责任机制间的关系以及美国的公民诉讼制度，并最终得出要进一步修正欧盟生态损害民事责任规则的建议。[101]次年，波佐运用法律经济学的知识比较分析了过失责任原则和严格责任原则在救济环境损害问题（包括生态损害）上的制度效益，并最终以《卢加诺公约》、1993年《欧盟环境损害救济绿皮书》、德国《环境责任法》及其《环境法典（草案）》、奥地利《环境民事责任法》为例，研究了欧盟及部分成员国的生态损害民事责任问题，最终得出结论，严格责任原则相较于过失责任原则更适合于救济生态损害。[102]随后， 2001年，英国学者玛丽亚·李提出，民事责任是环境规制工具的重要组成部分，但其以私人利益保护为前提的局限性并不利于立法者将其作为环境公共利益规制工具。但这种民事责任工具的局限性并非不可缓和，可以通过修正法律责任规则以适于救济生态损害问题。随后，玛丽亚·李以欧盟白皮书中的环境责任为例探讨了创立新环境民事责任机制的可行性。[103]这一阶段的研究成果，多支持欧盟将生态损害法律责任界定为民事责任，并修正民事责任在救济生态损害问题方面的局限性。目前，这种支持运用民事责任来救济生态损害的主张仍存在，如韦尔德强调，“环境侵权责任可以也应当成为救济生态损害的有力制度工具”，且其比较分析了环境规制和侵权责任之间的制度功能差异。[104]由此可知，此阶段学者关注的是生态损害法律责任的民事责任属性，并未明确论及司法实施机制。
其二，以2003年6月《欧盟环境责任指令（草案）》的发布为契机，欧盟环境法学者开始转向对生态损害法律责任行政实施机制的研究。2003年，罗伯特·李以《欧盟环境责任指令（草案）》为例，并结合欧盟之前的1993年《欧盟环境损害救济绿皮书》、2000年《欧盟环境责任白皮书》分析了欧盟生态损害法律责任实施机制从司法机制向行政机制的转变，以及《欧盟环境责任指令（草案）》中所规定的有关生态损害法律责任行政实施机制的具体内容。[105]2005年，有学者分析了公法、私法在救济生态损害问题上的功能界限，他们强调民法的基本任务是划定个人权利保护的领域，其目的是保护个人权利，但生态损害通常或至少部分涉及超越个体的损害（如生物多样性、非使用价值的损害）；公法以其抵御危险和替代执行的手段似乎更适合提前避免危险或在自然资源遭受损害的情况下提供直接性的救济。[106]但这些学者并未直接论及生态损害法律责任的实施机制问题。2010年，玛丽亚·李以2000年《欧盟环境责任白皮书》和2004年《欧盟环境责任指令》为例分析了环境责任在环境规制工具体系中的地位，以及环境责任和侵权法、行政规制之间的关系，并强调了法律责任对于实现生态损害救济目标的重要性。此时，玛丽亚·李强调的环境责任已不是传统的环境民事责任，而是一种环境法律责任的公法实施方式或者说行政方式。[107]此外，早在1999年，拉尔森就以美国污染场地法律责任机制以及自然资源损害法律责任机制为例，探讨了运用行政法来救济生态公共利益的问题。[108]
欧盟层面立法经历了从20世纪90年代对建立统一生态损害民事责任立法向构建统一生态损害法律责任行政实施机制转变的过程，并最终以2004年《欧盟环境责任指令》确立了生态损害法律责任的行政实施机制。对此行政实施机制负有转化义务的各国在转化方法上享有自由裁量权。但指令的目的不是要替代各国原有机制发挥作用。由此，各国在转化指令的过程中，便需要解决一个关键难题，即如何将指令中生态损害法律责任行政实施机制与本国的已有实施机制进行融合和协同的问题。可以说，欧盟生态损害法律责任行政实施机制会对成员国的立法行动产生两方面的影响，其一，对各国传统生态损害法律责任行政实施机制的影响；其二，对成员国原有生态损害法律责任司法实施机制（民事责任）产生影响。诚如有学者所言，尽管指令并不涉及民事侵权责任，但这种关于环境法律责任的行政实施机制（公法实施方案）会影响各国的传统民事责任。[109]具言之，指令并未明确排除民事责任适用的可能性，故其适用范围外的其他损害类型和损害阈值外的损害也存在适用原有环境损害法律责任实施机制的可能性。各成员国在决定国内生态损害法律责任实施机制的选择时，便至少有三项可能选择：第一，大范围适用行政实施机制而排除适用司法机制，如英国；第二，在转化指令项下行政实施机制的同时，保留原有民事责任（司法机制）对生态损害的间接救济功能，如德国；第三，在转化指令中行政实施机制的同时，积极发展民事责任（司法机制），如法国、荷兰。关于各国在转化指令时如何定位和协调不同机制之间关系的问题，散见于欧盟委员会对《欧盟环境责任指令》的审查报告和各国环境法学者的研究成果中。
总之，在生态损害法律责任实施机制选择的议题上，欧盟环境法学者尚未就此展开全面的系统性研究，仅有部分学者略有涉及路径选择之问题。
四 研究分析框架
美国联邦最高法院大法官布雷耶曾于2008年出版的《规制及其改革》一书中就如何选择最佳规制方案作过论述：“任何公共规制方案均建立在一个基本的原理之上：确立规制目标；考察实现这些目标的备选方法；选择实现这些目标的最佳方法。”[110]该理论分析框架已被国内经济法学者应用于探讨社会性规制路径选择的相关研究成果中，[111]其也同样可作为本书的基本分析框架。依据前文理论分析框架，本书结构安排分为三个部分：第一，确定生态损害法律责任的基本目标——以最低制度成本实现生态损害补救；第二，考察生态损害法律责任实施机制的两种备选方案，包括行政实施机制和司法实施机制；第三，通过对比分析得出可以实现生态损害法律责任目标的最佳实施机制选择，即如何在实施机制备选方案之间进行选择。下文将对前述理论分析框架的三个核心要素作进一步的阐释。
（一）确立生态损害法律责任的基本制度目标
人类对生态系统服务功能价值的认知不断发生转变，从之前仅强调生态、环境所能提供的直接经济利用价值，转向侧重更为间接性的审美、娱乐等间接使用价值，乃至生态、环境作为存在物本身具有的伦理价值。然而，人类对自然资源或生态、环境的利用并不能做到完全无害，相反，自然资源匮乏、生态环境恶化是人类现代文明的副产品，其会通过负反馈机制反向影响人类健康。并且，更为关键的是，只要人类社会想要维持生存、发展，这种对生态、环境造成损害的可能性便无法被完全消除。不可消除并不代表不可降低其风险或损害规模，也不代表不能对现实损害进行恢复、修复。正是为了回应此问题，诞生于现代社会的环境法成为人类社会控制生态损害风险及其所致损害的重要工具。对生态损害发生风险和损害的防止，实际上强调的是一种预防式救济，这是第二代环境法关注的重点，与第一代环境法关注事后末端治理不同。此外，第二代环境法还强调在生态损害切实发生后采取相应预防措施以防止损害的进一步扩大，并同时兼及生态损害的事后填补（实质上是修复）。可以说，生态恢复理念在当代环境法中的发展，[112]促使人们开始反思第一代环境法确立的末端治理思路，强调对受损生态环境的“恢复原状”或“完全赔偿”。但这种生态修复不可能是完全修复，不仅是因为它们都是内生性风险的直接后果抑或当前环境修复技术的不足，更是由于生态环境的系统性、复杂性特征可能会导致极其高昂的生态修复成本。姑且不论人们是否有必要“完全恢复/赔偿”生态损害以及环境修复技术是否可行，其在实践中也可能导致一种收益和成本不相称的问题，毕竟人类社会的发展不只有生态损害问题，还有诸多事关生存发展的教育、民生、贫穷等问题亟待解决。
事实上，旨在补救（包括修复/赔偿）生态损害的法律责任也不可能在理论上实现对受损生态、环境的“完全恢复或赔偿”，实践中的科学技术水平和成本效益会约束生态损害法律责任补救功能的完全实现。这是因为，即使在理论上可以通过生态损害法律责任实现对生态损害的完全填补，但法律责任本身的实施也是有成本的。因此，我们可以也应当将生态损害法律责任的制度目标界定为“以最低的制度成本实现生态损害法律责任旨在补救受损生态环境的目标”。套用制度经济学的概念范畴，其定义应为：为实现生态损害法律责任目标而付出的边际实施成本应等于因此而获得的相应边际效益（即损害填补目标的实现程度）。其中，成本包括制度设计、制度实施和在制度失灵时进行矫正三项子成本，收益则是指对受损生态的救济（直接目标），包括修复和赔偿两种形式。由此，生态损害法律责任的基本制度目标可以具体化为——设计并选择最佳的实施机制方案，确保以最低成本（前述三种成本之总和）实现最大化的生态损害救济收益——受损生态之最富效益的“完全”修复。实际上，如果假定现实的世界是信息完备的世界，则不同实施机制均可负担起实现生态损害法律责任的目标，即修复受损生态至原有状况或法律要求的状态。但现实世界中的信息并不完备，导致实施机制的成本不同。鉴于此，不同实施机制的制度实施成本应当成为制度选择的准据，即立法者应选择制度实施成本较低的生态损害法律责任实施机制。
（二）考察生态损害法律责任实施机制的备选方案
确定生态损害法律责任实施机制的备选方案，是构建最佳生态损害法律责任实施机制的重要前提。尽管对生态损害进行事后法律救济的工具种类多样，可能包括非法律化的社会规范、事前规制，以及法律责任规则，但结合本书选题（如何使用最佳的法律责任规则来救济生态损害），我们需要首先推定适用法律责任作为生态损害救济的规制工具，不将其与其他两种制度工具（非法律社会规范和事前性行政规制工具）进行比较。纵观国外立法经验，生态损害法律责任可以被分别置于公法体系中或私法框架内，二者虽具有相同的实体规范内容，但彼此的实施程序存在本质差异。具言之，生态损害法律责任如果是公法责任，则其实施机制可以是行政机制也可以是司法机制，而如果是私法责任，则其实施机制只能是司法机制。行政机制和司法机制的主要区别在于：行政机制依托于行政执法程序，既可以是传统的高权行政命令，也可以是协商行政背景下的行政磋商，但无论是哪种程序，其核心特征是由行政机关对有关生态损害法律责任是否成立、责任范围如何以及责任如何在多个责任人间进行分担的问题享有首次判断权；而司法机制，强调的是将有关生态损害法律责任的成立、责任范围和责任分担等具体问题的首次判断权赋予司法机关。换言之，在司法机制中，行政机关不再作为责任决策主体（但仍可能是启动主体），其仅起到一种辅助功能。关于这两种法律责任实施机制的原理、内容和实施程序等内容，本书第三章有详论。
（三）选择最佳的生态损害法律责任实施机制
在确立了基本的生态损害法律责任目标以及备选的法律责任实施机制方案之后，本书的研究任务便是要在比较两种法律责任实施机制优劣势的基础上，选择一种最佳的实施机制。从理论上看，可能的结果是单一的行政机制或者司法机制，也可能是经过调适的“第三条道路”，即融合行政机制和司法机制的混合型法律责任实施机制。实际上，最佳生态损害法律责任实施机制的选择与法律责任的目标是相契合的，因为生态法律责任的制度目标是以最低的成本来实现最有效的生态损害救济效益，此处成本不仅包括实施方案的制度设计和制度实施成本，也包括机制失灵时的矫正成本。然而，成本和效益两个要素若同为变量，势必无法进行比较，因此我们假定两种实施机制的效益为恒量，即两种实施机制在完全信息世界中可以获得同样的制度效益。由此，本书实际上需要比较分析的便是两种机制的制度实施成本，即生态损害法律责任行政实施机制和司法实施机制在确保相同生态损害之救济效益过程中的制度成本大小。换言之，本书关键任务就在于判断何种实施机制能以更低制度成本实现最大化的生态损害救济效益（即最大限度地将受损生态环境恢复原状、赔偿全部损失），进而选择理想的实施机制。
五 研究思路和方法
如何选择最佳的生态损害法律责任实施机制？行政机制和司法机制代表的是两种不同的责任规则实施思路：将相应法律责任规则的启动实施权交由公权力机关还是私人，将相关损害问题和法律责任规则适用之首次判断权交由行政机关还是司法机关？这是两种法律责任实施机制的显著不同之处。但无论是何种法律责任实施机制，其关于法律责任的设定标准（即法律责任的成立和具体责任的范围）均应当以能够符合生态损害救济目标（即充分补救生态损害）为标准。在此意义上，可以说，生态损害法律责任行政实施机制和司法实施机制在理论上都能有效实现生态损害救济目标，即它们在制度功能上是等价的，剩下的便是法律责任实施机制的具体实施问题。理论上看，如果两种实施机制均能够得到完全实施，则选择任何一种实施机制都是无差异的。但是，两种实施机制如果不能得到完全实施，则在二者间进行选择便显得尤为重要。最终选择何种实施机制，将取决于何者的制度实施成本更低。本书运用新制度经济学的交易成本理论（即制度实施成本），借助成本效益分析工具，从法律实施的视角出发，通过比较两种机制的制度实施成本大小来选择最佳的法律责任实施机制。在本书语境中，制度实施成本最低的实施路径便是最佳的法律责任实施机制。鉴于此，本书研究思路可总结为：用更低的成本实现生态损害法律责任目标。
传统法经济学一直关注的重点是如何减少事故的总成本，包括减少事故发生的数量和严重程度、减少事故造成的实际损失以及减少规制者的管理成本和实施成本。这实际上跟其一直致力于比较研究如何在事前安全规制和事后责任规则间进行路径选择问题有关，因为其目标在于找到一条可以最大化降低事故成本的规制工具。但笼统的比较势必无法进行，因此不同的法经济学者采用了不同的逻辑假设，有学者假定不同规制工具的制度实施成本为零然后比较两种规制工具实施后有关事故发生概率及其相应损失的减少情况，还有一些则假定两种规制工具的实施效益（有关事故发生概率及其相应损失的减少情况）相同然后比较制度的实施成本大小。[113]无论采取何种研究思路，这实际上都是一种“向前看”的研究思路，其逻辑前提均是在事故发生前运用特定的规制工具可以减少事故发生或降低事故造成的损害严重程度。但对于损害发生后如何最大限度地救济损害则并非以往学者关注的重点，本书以生态损害的事后救济为目标，强调生态损害发生后如何使用责任规则进行救济可以实现最大化生态损害救济效益。换言之，本书假定生态损害已经发生，然后探讨如何使用法律责任规则来完成实现救济生态损害的制度目标。因此，在逻辑上，本书选择的假设起点应是两种法律责任规则实施机制具有相同的制度实施效益，然后从责任规则的实施层面，以具体实施成本为切入点，来探讨具有最小化制度实施成本的法律责任实施机制。从一般意义上看，法律责任实施机制的制度实施成本包括：（1）实施机制的启动成本，如违法信息的获取成本；程序启动的障碍；行政权配置和行政权的俘获问题等。（2）实施机制的运行成本，如应对科学技术性问题的能力；个案判断和政策判断相比较的规模效应问题；实施机制的效率（修复方案的设计和执行）等。（3）实施机制的附属性成本，即矫正责任规则失灵之救济程序的启动和实施成本。
实际上，从法经济学的角度来看，肇始于制度经济学的成本收益分析工具早已被学界用来比较分析不同法律制度，甚至已被一些国家（例如美国）作为立法评估的指导工具，即法律规则制定之前应通过详细的成本收益分析，以确保其不至于对社会经济发展造成不良影响。从这个角度看，成本收益分析方法与本书研究的开展一脉相承，因为试图在两种不同法律责任实施机制备选方案之间择出最佳者，立法者便需要一种分析工具可以为其揭示出两种备选方案的优劣，抑或可以在对比分析的基础上找到融合两者优缺点的“第三条路径”。成本收益是一种比较分析方法，结合制度经济学的研究属性，其可分为两种：其一，定性式的成本收益分析，其侧重于从制度本身的逻辑自洽角度推演得出可能的实施成本和效益，而并不涉及具体核算问题，是一种主观性的评估方法；其二，定量式的成本收益分析，即通过样本统计和宏观经济学等量化分析方法以试图计算出某项规则的具体实施成本和量化收益，进而对两者进行客观化的比较。结合本书选题以及笔者能力所限，本书以定性比较作为研究方法。这里需要提前说明的是，纵观世界各国立法经验，“以何种机制来实施生态损害法律责任规则”有时不仅仅只是理论上逻辑推演的结果，一国的法制传统乃至一些偶然因素也会起到不容忽视的作用。因此，本书在以成本收益分析方法对两种实施机制备选方案进行比较分析的同时，也尝试结合历史的研究方法，对本书所涉国家立法经验进行资料总结、梳理，尤其关注各国立法者在进行生态损害法律责任实施机制选择时的法制背景。
六 可能的创新点
本书研究创新之处在于视角和方法创新，以及一定程度的观点创新。
从视角和方法的创新角度来看，本书采用的路径选择理论框架主要是以制度成本收益分析作为研究方法，在假定一个变量相同的情况下比较另外的变量，这种研究方法已经在学术研究中相对成型。但是，从应用较为广泛的美国学术界来看，这种成本收益分析被广泛应用于行政规则的制定和实施以及侵权责任和其他政府行政规制手段的功能比较上，其并未被用于比较分析如何在生态损害法律责任行政实施机制和司法实施机制间进行制度选择；目前的欧洲法学界也正在尝试在立法和学术研究中引入成本收益分析的法经济学研究框架，但其目前尚未被各国学者援引作为分析生态损害法律责任实施机制选择问题的理论工具。可以说，本书将路径选择理论运用于生态损害法律责任实施机制的选择问题上，不同于国外学者忽略不同法律责任实施机制而将其作为整体与政府规制等其他制度工具进行对比分析的学术传统，在研究深度和广度上更进了一步。正如前述文献综述所表明的，国内已有部分学者开始关注到了生态损害法律责任行政实施机制和司法实施机制的不同制度功效，但并未形成系统的理论分析框架，这正是本书力求实现的目标。在此意义上，本书研究体现了一种研究视角方面的边际创新。
从观点创新的角度来看，就当前学界有关生态损害法律责任实施机制的主张而言，支持司法实施机制的学者占绝对多数，仅有少数提及了行政实施机制选择的可行性和合理性。本书通过对比分析后得出的结论是，行政机制和司法机制的制度功能优势均是相对的，因此对二者进行选择可能并非“非此即彼式”的“替代性”选择，而是一种“两种不完美事物”间的“互补性”选择，并且这种互补优势可以成为融合两种法律责任实施机制的理论基础，进而可以为本书提出“第三条路径”提供相应的理论支撑。也正是在这个意义上，本书将从合作治理的视角出发，构建行政机制和司法机制在生态损害法律责任实施层面的“合作”，而非单纯地指向生态损害法律责任行政实施机制或司法实施机制。若以上思路没有问题，则相较于欧美环境法学界的既有研究成果，本书的可能创新之处有二：其一，本书在运用成本收益分析方法考察两种法律责任实施机制的实施效果时，结合中国国情，选取了一些对中国而言具有影响力的因素作为参照指标，并分析这些因素对中国路径选择的影响，以此丰富了中国的理论体系，这是本书对路径选择理论的边际贡献；其二，将法律责任理解为一种规制工具，一旦本书最终形成的结论是构建一种同时融合行政机制和司法机制的混合型实施机制，则其便是一种“合作规制”，这将成为本书的另一创新之处，有利于国家环境治理体系和环境治理能力现代化。
[1]根据福利经济学的一般逻辑，致害行为人（一般是生产者）不会在不考虑收益的情况下为控制生态环境风险或救济生态损害投入超出比例的成本，相反，一旦有利可图，致害行为人会选择最大限度地降低环境风险控制成本投入，并“尽最大努力”将生态环境风险转移给无辜第三人。
[2]See Robert V.Percival, Katherine H.Cooper, Matthew M.Gravens,“CERCLA in a Global Context”, Southwestern Law Review, Vol.41, No.4, 2012, pp.727-772.
[3]See Simon Taylor,“Extending the Frontiers of Tort Law: Liability for Ecological Harm in the French Civil Code”, Journal of European Tort Law, Vol.9, No.1, 2018, pp.81-103.
[4]See United Nations Environment Programme, Draft Guidelines for the Development of Domestic Legislation on Liability, Response Action and Compensation for Damage Caused by Activities Dangerous to the Environment, UNEP/GCSS.XI/8/Add.1, December 3, 2009.
[5]事实上，这些条约或议定书均将因生态损害事件产生的各种合理恢复和应对措施费用纳入可救济环境损害概念中。如《危险废物及其他废物越境转移及处置所造成损害的责任及赔偿巴塞尔议定书》《国际油污损害民事责任公约》《关于危害生态环境的活动造成损害的民事责任公约》《关于工业事故越境影响对越境水体造成损害的民事责任和赔偿的议定书》等。
[6]See Emanuela Orlando,“From Domestic to Global?Recent Trends in Environmental Liability from a Multi-level and Comparative Law Perspective”, Review of European, Comparative& International Environmental Law, Vol.24, No.3, 2016, pp.289-303.
[7]从早期环境法学者的研究重点来看，学者们多在其发表的环境侵权博士论文或有关专著中提及纯粹生态损害问题，并将其作为环境侵害或环境损害的下位概念，如曹明德教授的《环境侵权法》（2000年）、王明远教授的《环境侵权法律救济制度》（2001年）、邹雄教授的《环境侵权的救济研究》（2004年）等。
[8]参见张梓太《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版。
[9]参见竺效《生态损害的社会化填补法理研究》，中国政法大学出版社2017年版。
[10]参见竺效《生态损害综合预防和救济法律机制研究》，法律出版社2016年版。
[11]根据辛帅总结，环境侵权规则在救济生态损害时面临的制度缺陷包括：环境侵权立法目的与环境损害的不适应性、环境侵权责任构成要件对环境损害的识别能力、环境侵权责任方式对救济环境损害的能力分析。
[12]参见辛帅《不可能的任务：环境损害民事救济的局限性》，中国政法大学出版社2015年版。
[13]参见张宝《环境侵权的解释论》，中国政法大学出版社2016年版。
[14]参见樊杏华《环境损害责任法律理论与实证分析研究》，人民出版社2015年版。
[15]参见胡卫《环境侵权中修复责任的适用研究》，法律出版社2017年版。
[16]参见胡卫《环境污染侵权与恢复原状的调试》,《理论界》2014年第12期。
[17]参见康京涛《生态损害法律责任：一种新型的环境责任形式》,《青海社会科学》2017年第4期。
[18]参见石春雷《论环境民事公益诉讼中的生态环境修复：兼评最高人民法院司法解释相关规定的合理》,《郑州大学学报》（社会科学版）2017年第2期。
[19]参见晋海《生态损害赔偿归责宜采过错责任原则》,《湖南科技大学学报》（社会科学版）2017年第5期。
[20]参见李挚萍《环境修复法律制度探析》,《法学评论》2013年第2期；况文婷、梅凤乔《生态损害行政责任方式探讨》,《人民论坛》2016年第5期。
[21]辛帅：《不可能的任务：环境损害民事救济的局限性》，中国政法大学出版社2015年版，第130页。
[22]参见康京涛《生态损害法律责任的法律性质及其实现机制》,《北京理工大学学报》（社会科学版）2019年第5期。
[23]参见巩固《公法责任视角下的土壤修复：基于 〈土壤污染防治法〉 的分析》,《法学》2018年第10期。
[24]参见胡静《土壤修复责任的公法属性：目的和工具面向的论证》,《湖南师范大学社会科学学报》2020年第5期。
[25]参见徐本鑫《论生态损害法律责任的实践创新与制度跟进》,《大连理工大学学报》（社会科学版）2017年第2期。
[26]参见梅宏、胡勇《论行政机关提起生态损害赔偿诉讼的正当牲与可行性》,《重庆大学学报》（社会科学版）2017年第5期。
[27]参见廖建凯《生态损害救济中环保组织的定位与功能：以几个典型环境公益诉讼案件为切入点》,《社会科学家》2017年第10期。
[28]参见张宝《生态损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析》,《法学论坛》2017年第3期。
[29]李晨光：《生态损害救济模式探析：游走在公法与私法之间》,《南京大学法律评论》2017年春卷。
[30]参见韩英夫、黄锡生《生态损害行政协商与司法救济的衔接困境与出路》,《中国地质大学学报》（社会科学版）2018年第1期。
[31]参见胡静《环保组织提起的公益诉讼之功能定位：兼评我国环境公益诉讼的司法解释》,《法学评论》2016年第4期；王明远《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》,《中国法学》2016年第1期；等等。
[32]参见宋亚辉《社会性规制的路径选择》，法律出版社2017年版，第11页。
[33]美国法使用的是自然资源损害概念，为保证全书用语一致，本书一般以生态损害代替自然资源损害概念。
[34]See John Arnold, Andrew Jacoby,“Examining the Public Trust Doctrine's Role in Conserving Natural Resources on Louisiana's Public Lands”, Tulane Environmental Law Journal, Vol.29, No.2, 2017, pp.149-241.
[35]See James P.Power,“Reinvigorating Natural Resource Damage Actions through the Public Trust Doctrine”, N.Y.U Environmental Law Journal, Vol.4, No.2, 1995, pp.418-448.
[36]参见 [美]盖多·卡拉布雷西《制定法时代的普通法》，周林刚译，北京大学出版社2006年版，第10页。
[37]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第206页。
[38]See Guido Calabresi and A.Douglas Melamed,“Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review, Vol.85, No.6, 1972, pp.1089-1128.
[39]参见 [美]盖多·卡拉布雷西《事故的成本》，毕竞悦等译，北京大学出版社2008年版。
[40]See Richard A.Posner,“A Theory of Negligence”, The Journal of Legal Studies, Vol.1, No.1, 1972, pp.29-96.
[41]参见 [美]理查德·A．波斯纳《法律的经济分析》，将兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第483页。
[42]参见宋亚辉《社会性规制的路径选择》，法律出版社2017年版，第25页。
[43]See Steven Shavell,“Liability for harm versus Regulation of Safety”, Journal of Legal Studies, Vol.13, No.2, 1984, pp.357-374; Steven Shavell,“A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation”, Rand Journal of Economics, Vol.15, No.2, 1984, pp.271-280.
[44]See Katharina Pistor, Chenggang Xu,“Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation”, Journal of International Law and Politics, Vol.35, No.4, 2004, p.934.
[45]See Susan Rose-Ackerman,“Regulation and the Law of Torts”, American Economic Review, Vol.81, No.2, 1991, p.54.
[46]See Donald Wittman,“Prior Regulation versus Post Liability: The Choice between Input and Output Monitoring”, Journal of Legal Studies, Vol.6, No.1, 1977, pp.193-211.
[47]See Richard A.Epstein,“The Social Consequences of Common Law Rules”, Harvard Law Review, Vol.95, No.8, 1982, pp.1717-1751.
[48]See Matthew D.Zinn,“Policing Environmental Regulatory Enforcement: Cooperation, Capture, and Citizen Suits”, Stanford Environmental Law Journal, Vol.21, No.1, 2002, pp.81-174.
[49]潜在加害人对法官是否判决其承担责任的预期不确定，进而导致加害行为人的实际谨慎行为标准可能高于也可能低于社会最优水平的谨慎行为标准。
[50]See Charles D.Kolstad, Thomas S.Ulen, Gary V.Johnson,“Ex Post Liability for Harm vs.Ax Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements?”, American Economic Review, Vol.80, No.4, 1990, pp.888-901.
[51]See Patrick W.Schmitz,“On the Joint Use of Liability and Safety Regulation”, International Review of Law and Economics, Vol.20, No.3, 2000, pp.371-382.
[52]See Charles D.Kolstad, Thomas S.Ulen, Gary V.Johnson,“Ex Post Liability for Harm vs.Ax Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements?”, American Economic Review, Vol.80, No.4, 1990, pp.888-901; Patrick W.Schmitz,“On the Joint Use of Liability and Safety Regulation”, International Review of Law and Economics, Vol.20, No.3, 2000, pp.371-382.
[53]See Gerrit De Geest, Giuseppe Dari-Mattiacci,“Soft Regulation, Tough Judges”, Supreme Court Economic Review, Vol.15, No.1, 2007, pp.119-140.
[54]See Katharina Pistor, Chenggang Xu,“Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation”, Journal of International Law and Politics, Vol.35, No.4, 2004, pp.931-1013.
[55]See Peter S.Menell,“The Limitations of Legal Institutions For Addressing Environmental Risks”, Journal of Economic Perspectives, Vol.5, No.3, 1991, pp.93-113.
[56]See Marcel Boyer, Donatella Porrini,“The Choice of Instruments for Environmental Policy: Liability or Regulation?”, in Timothy Swanson, ed., An Introduction to the Law and Economics of Environmental Policy: Issues in Institutional Design, Vol.20, Elsevier Science Ltd., 2002, pp.245-268.
[57]这种分类方法在美国比较常见。萨维尔曾于1987年对规制工具进行了分类，包括私人发起的事前规制工具（如法院禁令等）、私人发起的事后规制工具（如普通法侵权责任）、公共或者说国家发起的事前规制工具（如“命令—控制”工具以及征收的税费等），以及公共或国家发起的事后规制工具（如对所致损害的罚款）。该分类随后为罗斯阿克曼和希尔顿采纳、修正。
[58]See Christopher H.Schroeder,“Lost in the Translation: What Environmental Regulation Does That Tort Cannot Duplicate”, Washburn Law Journal, Vol.44, No.3, 2002, pp.583-606.
[59]See Robert Innes,“Enforcement Costs, Optimal Sanctions, and the Choice between Ex-post Liability and Ex-ante Regulation”, International Review of Law and Economics, Vol.24, No.1, 2004, pp.29-48.
[60]See Bharat Bhole, Jeffrey Wagner,“The Joint Use of Regulation and Strict Liability with Multidimensional Care and Uncertain Conviction”, International Review of Law and Economics, Vol.28, No.2, 2008, pp.123-132.
[61]See Keith Hylton,“When Should We Prefer Tort Law to Environmental Regulation?”, Washburn Law Journal, Vol.41, No.3, 2002, pp.515-534.
[62]See Virginia F.Coleman,“Possible Repercussionsof the National Environmental Policy Act of 1969 on the Private Law Governing Pollution Abatement Suits”, Natural Resources Lawyer, Vol.3, No.4, 1970, pp.647 - 693; Julian C.Juergensmeyer,“Control of Air Pollution Through the Assertion of Private Rights”, Duke Law Journal, Vol.1967, No.6, 1967, pp.1126-1155; Leonard A.Miller, Doyle J.Borchers,“Private Lawsuits and Air Pollution Control”, American Bar Association Journal, Vol.56, No.5, 1970, pp.465-469.
[63]See Tom Kuhnle,“The Rebirth of Common Law Actions for Addressing Hazardous Waste Contamination”, Stanford Environmental Law Journal, Vol.15, No.1, 1996, pp.187-229.
[64]See Michael B.Hingerty,“Property Owner Liability for Environmental Contamination in California”, University of San Francisco Law Review, Vol.22, No.1, 1987, pp.31-40.
[65]See Joseph L.Sax, Defending the Environment: A Strategy for Citizen Action, New York: Knopf, 1971.
[66]See Julian C.Juergensmeyer,“Common Law Remedies and Protection of the Environment”, University of British Columbia Law Review, Vol.6, No.1, 1971, pp.215-236.
[67]See Barton H.Thompson, Jr.,“The Continuing Innovation of Citizen Enforcement”, U.Ill.L.Rev., 2000, pp.185-192.
[68]See Michael B.Hingerty,“Property Owner Liability for Environmental Contamination in California”, University of San Francisco Law Review, Vol.22, No.1, 1987, pp.31-40.
[69]See Adam D.K.Abelkop,“Tort Law as an Environmental Policy Instrument”, Oregon Law Review, Vol.92, No.2, 2014, pp.381-469.
[70]这些困境主要包括：陪审团审判、受托人间的冲突、大量受托人导致分化、基线确定难题和因果关系确定难题以及如何保障专款专用等问题。
[71]See Richard B.Stewart,“Liability for Natural Resource Injury: Beyond Tort”, in Richard L.Revesz and Richard B.Stewart eds., Analyzing Superfund: Economics, Science and Law, 1995, pp.219-222.
[72]See James P.Power,“Reinvigorating Natural Resource Damage Actions through the Public Trust Doctrine”, N.Y.U Environmental Law Journal, Vol.4, 1995, pp.418-448.
[73]See Gordon J.Johnson,“Playing the Piper: Comments on Liability for Natural Resource Injury: Beyond Tort”, Alb.L.J.Sci.& Tech., Vol.6, 1996, pp.265-293.
[74]See Tom Kuhnle,“The Rebirth of Common Law Actions for Addressing Hazardous Waste Contamination”, Stanford Environmental Law Journal, Vol.15, 1996, pp.187-229.
[75]See Jason J.Czarnezki,“Shifting Science, Considered Costs, and Static Statutes: The Interpretation of Expansive Environmental Legislation”, Virginia Environmental Law Journal, Vol.24, 2006, p.434.
[76]See Keith Hylton,“When Should We Prefer Tort Law to Environmental Regulation?”, Washburn Law Journal, Vol.41, No.3, 2002, pp.515-534.
[77]See Christopher H.Schroeder,“Lost in the Translation: What Environmental Regulation Does That Tort Cannot Duplicate”, Washburn Law Journal, Vol.44, No.3, 2002, pp.583-606.
[78]需要修正的问题包括：法院的环境科学能力不足、原被告聘请专家证人的成本高昂以及损害赔偿基金可能不被用于环境恢复等。See Jason J.Czarnezki, Mark L.Thomsen,“Advancing the Rebirth of Environmental Common Law”, Boston College Environmental A airs Law Review, Vol.34, No.1, pp.1-35.
[79]See Alexandra B.Klass,“Common Law and Federalism in the Age of the Regulatory State”, Iowa Law Review, Vol.92, No.2, 2007, pp.545-600.
[80]See Richard A.Epstein,“From Common Law to Environmental Protection: How the Modern Environmental Movement Has Lost Its Way”, Supreme Court Economic Review, Vol.23, No.1, 2016, pp.141-167.
[81]See Tom Kuhnle,“The Rebirth of Common Law Actions for Addressing Hazardous Waste Contamination”, Stanford Environmental Law Journal, Vol.15, 1996, pp.187-229.
[82]See Kenneth S.Abraham,“The Relation Between Civil Liability and Environmental Regulation: An Analytical Overview”, Washburn Law Journal, Vol.41, No.3, 2002, pp.379-398.
[83]See Mark Latham, Victor E.Schwartz, Christopher E.Appel,“The Intersection of Tort and Environmental Law: Where the Twains Should Meet and Depart”, Fordham Law Review, Vol.80, No.2, 2011, pp.737-773.
[84]See Becker Gary S., George J.Stigler,“Law Enforcement, Malfeasance, and the Compensation of Enforcers”, Journal of Legal Studies, Vol.3, No.1, 1974, pp.1-18.
[85]See William M.Landes, Richard A.Posner,“The Private Enforcement of Law”, Journal of Legal Studies, Vol.4, No.1, 1975, pp.1-46.
[86]See A.Mitchell Polinsky,“Private versus Public Enforcement of Fines”, Journal of Legal Studies, Vol.9, No.1, 1980, pp.105-127.
[87]如美国的证券法、消费者保护法、民权法、反托拉斯法和环境法领域。See Paul D.Carrington,“The American Tradition of Private Law Enforcement”, German Law Journal, Vol.5, No.12, 2004, pp.1413-1429.
[88]See Paul D.Carrington,“The American Tradition of Private Law Enforcement”, German Law Journal, Vol.5, No.12, 2004, pp.1413-1429.
[89]See Mark A.Cohent, Paul H.Rubin,“Private Enforcement of Public Policy”, Yale Journal on Regulation, Vol.3, No.1, 1985, pp.167-193.
[90]私法执法存在的问题包括：（1）私人行动权可能导致执法水平低下，造成司法资源的浪费，并导致对社会有益活动的过度威慑；（2）私人执法行动可能直接干扰公共执法工作，扭曲政府执法的优先事项，破坏监管机构与受监管实体之间的合作关系——这通常是实现法定目标的必要条件；（3）私人执法行动引起了对执法者民主问责的担忧，因为私人原告没有像行政官员那般受到选票的限制。See Matthew C.Stephenson,“Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies”, Virginia Law Review, Vol.91, No.1, 2005, pp.93-173.
[91]See Stephen B.Burbank, Sean Farhang&Herbert M.Kritzer,“Private Enforcement”, Lewis & Clark Law Review, Vol.17, No.3, 2013, pp.637-722.
[92]有益资源包括进行违法调查的资源以及从加害人内部获得违法信息的资源。
[93]例如，私人实施司法行动也可能使规制机构更难说服工业界进行自我规制，因为私人实施机制中的原告可以使用行业制定的准则来确定责任。
[94]例如，私人实施引起的诉讼几乎肯定会约束那些采用相同或类似行为以及理论原因的监管机构。因此，无能力、过度工作或缺乏经验的私人律师，其寻求的利益可能偏离公共利益，可能会产生限制政府规制机构的不利先例。并且，这些先例不仅对公共监管机构产生约束力，也会使规制者失去制定新法律的机会。
[95]See Stephen B.Burbank, Sean Farhang&Herbert M.Kritzer,“Private Enforcement”, Lewis & Clark Law Review, Vol.17, No.3, 2013, pp.637-722.
[96]因为，相比具有强大的正式权力、充足的资源以及致力于强有力法律实施的行政权威机关，具有有限资源和激励机制的私人执法制度可能会产生更弱的法律实施水平。相反，强有力的私人法律实施机制可以比具有适度权力、资源不足或行政权威机关不愿意大力实施法律的公共机构产生更强有力的法律实施。
[97]See Matthew C.Stephenson,“Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies”, Virginia Law Review, Vol.91, No.1, 2005, pp.93-173.
[98]See J.Maria Glover,“The Structural Role of Private Enforcement Mechanisms in Public Law”, William & Mary Law Review, Vol.53, No.4, 2012, pp.1137-1217.
[99]See Zachary D.Clopton,“Redundant Public-Private Enforcement”, Vanderbilt Law Review, Vol.69, No.2, 2016, pp.285-332.
[100]欧盟及其成员国关于生态损害的概念用语并不一致，为保证行文用语一致，本书统称为生态损害。
[101]See Susan Rose-Ackerman,“Regulation and the Law of Torts”, The American Economic Review, Vol.81, No.2, 1991, pp.54-58.
[102]See Barbara Pozzo Zanchetta,“The Liability Problem in Modern Environmental Statutes”, European Review of Private Law, Vol.4, No.2, 1996, pp.111-144.
[103]See Maria Lee,“From Private to Public: The Multiple Roles of Environmental Liability”, European Public Law, Vol.7, No.3, 2001, pp.375-397.
[104]See Mark Wilde, Civil Liability for Environmental Damage: Comparative Analysis of Law and Policy in Europe and the US, Second edition, Zuidpoolsingel: Kluwer Law International, 2013.
[105]See Robert Lee,“EU Proposals on Environmental Liability: from a Private to a Public Law Framework”, Journal of Business Law, 2003, pp.180-191.
[106]See J.Kokott, A.Klaphake, S.Marr,“Key Elements of a Liability Regime Taking into Account Ecological Damage”, Journal for European Environmental & Planning Law, Vol.3, No.4, 2005, pp.277-286.
[107]See Maria Lee,“Tort, Regulation and Environmental Liability”, Legal Studies, Vol.22, No.1, 2010, pp.33-52.
[108]See Marie-Louise Larsson, The Law of Environmental Damage: Liability and Reparation, Leiden: Brill, 1999.
[109]See Juris Endre Stavang,“Two Challenges for the ECJ When Examining the Environmental Liability Directive”, Environmental Liability, No.5, 2010, pp.198-201.
[110][美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第8页。
[111]参见宋亚辉《社会性规制的路径选择》，法律出版社2017年版，第25页。
[112]See David M Martin,“Ecological Restoration Should be Redefined for the Twenty-first Century”, The Journal of the Society for Ecological Restoration, No.9, 2016, pp.1- 6;Benjamin J.Richardson,“The Emerging Age of Ecological Restoration Law”, Review of European Community & International Environmental Law, Vol.25, No.3, 2016, pp.277-290.
[113]参见宋亚辉《社会性规制的路径选择》，法律出版社2017年版，第28—29页。