第一节 尧舜立国与中国法律之起源

中国之历史沿革历来清晰，典籍所载，条分缕析。所谓“自从盘古开天地，三皇五帝到如今”。

据史料记载，远在夏商以前，中国历史有所谓三皇五帝的时代，在那个时候，法律已经开始萌芽了。关于三皇五帝，说法并不相同，《史记》中的记述应该可以代表中国古代对这段历史的认识水平。司马迁的《史记》中有《五帝纪》，记述了黄帝、颛顼、帝喾、帝尧、虞舜的事迹，但在时间上与其他古籍中的记载有诸多矛盾的地方，难以作为信史。故司马迁认为，言中国之历史，应该以尧舜为确定之开端，其言：“学者多称五帝，尚矣。然《尚书》独载尧以来；而百家言黄帝，其文不雅驯，荐绅先生难言之。”[4]上古有三皇五帝之说，数千年以往，皆被普遍认为是真实之存在。但尧舜以前的黄帝、炎帝、神农、后稷之属还具有传说的成分，他们所领导的社会组织只能称为部落或部族。论及尧舜，其形象鲜明，人物、言论尽皆有述，见于《尚书》及其他典籍。尧舜时期，国家的形态已经具备，有领土，有人民，有分工设职的官员，有具有明确价值观理念的法律。故言此时为中国之立国时期，不可谓言之无据。

虽言清晰，但上古之事多为后人补述，虽有重要参考价值，实难以作为确切史证。这一点，古人也早有论及。如春秋战国时的杨朱就曾言：“太古之事灭矣，孰志之哉！三皇之事，若存若亡；五帝之事，若觉若梦；三王之事，或隐或显，亿不识一。”[5]而自近世，“疑古”之学风乍兴，其以移植之外来理论，将历史时期简单归类，同时托辞著史必有实据，对古史加以轻率质疑。而所谓实据，往往仅依赖考古发掘一端。以至有贬抑史迁，质疑典籍，不屑正史者，遂使中国上古本来清晰可辨之历史，幻化为重重疑云。但我们可以推知，再多的考古发现，也不能还原古人实际生活之万一。考古之实物，有之可证古人记述有据；而无之，也不能推测古人记载为虚妄，不能否定曾经存在的真实历史。

有人以没有文物、文献对三皇五帝之说加以确证为理由，否定这个时期的历史，甚至对于夏代的历史也完全否定。实际上这种认识与完全认同这段历史同样是缺少根据的。社会的成长如同人之个体，亦有正常发育之过程。这个过程有多长，难于确定。而可以确定的是，人类社会的发展是一种加速度的发展趋势。在周口店北京人遗址，我们可以看到处于旧石器时期的“北京人”曾经在这里居住生活了以十万年计的时间，而进化的幅度非常缓慢。所谓早期智人（新洞人）的存续时间超过十万年，而晚期智人的存续时间也超过万年。如果思及人类文明从开启而至今也不过数千年而已，这一切多么让人惊叹。从而我们可以推知，形成中国殷商、西周这样的文明形态，其过程肯定要经过数千年的时间。特别是我们现在基本上可以知道西周已经具有非常完整的国家政治理念和组织架构，具有高度发达的文明形态。这种形态在当时物质条件和文明条件下，非经过几千年的进化难以形成。故而我们可以认定，中国古代关于上古的记述并非全无所据。故过度的疑古，极有可能与其初衷适得其反，成为掩盖真实历史的反学术行为。基于以上立场，笔者选择相信中国古代典籍所载内容大部分是真实存在过的历史。也就是说，起码自尧舜开始，中国古代国家的形态已经基本具备，而夏商王朝更是确定无疑的历史存在。《论语》中记载：“子曰：夏礼，吾能言之，杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。足，则吾能征之矣。”其中之杞国为夏朝之后人，而宋国为商朝之后人。也就是说，及至春秋之时，夏、商两朝之后裔仍以诸侯国的形式沿存。

至于早期国家是如何形成的，当然其途径是多方面的。就中国上古而言，一个重要的特征是地域跨度极大。当有史籍记述之时，已经有上百万平方公里之辽阔。而就上古的交通状况、通信状况及行政手段而言，本没有将疆域拓展到如此地步的能力。故此一过程必定经历了一个长久的历史阶段，而其中的一个基本路径极有可能就是通过史籍中所记述的部落之间战争的方式达成的。在中国古代典籍中记述了多次部落之间的战争，如神农氏与燧人氏之战，黄帝与炎帝之战，黄帝与蚩尤之战，等等。战争的结果就是将战败的部落驱逐于文明的疆域边缘或以外，即《尚书》等史籍中记述的所谓“流共工于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危”[6]。

在其三者中，起码三苗是一个文明形态比较完备的部族，《尚书》中称其祖先为蚩尤，相传最初的比较完整的刑罚体系就是由该部族创造的，即所谓“五虐之刑”。甚至可以说，其已经具备了国家的初级形态。宋人王应麟引述古代文献称：“有扈氏有失度，讙兜氏有孤男，三苗有成驹，桀有侯修，纣有崇侯虎，晋有优施，此六人者，亡国之臣也。”[7]即应视其为方国。而当他们在与尧舜部族的战争中失败后，被驱逐于幽州、崇山、三危，这些在当时都是极为边远的地方，据刘起釪先生考证，幽州为当时北方极远的边裔之地，崇山为南方极远边裔之地，而三危为西方边裔之地。[8]可以推知，这些相对文明的部族，在被流、放、窜到文明的边缘地区，他们会利用其已经掌握的文明手段，对这些地区加以开发。由此，实际上也扩展了文明的疆域。通过这种方式，上古国家的疆域由此而扩展，文明由此而扩张。当然，除这些被动的疆域扩展方式以外，主动的开发方式可能会占据更重要的地位。

商鞅曾为我们设想出法律起源的场景：“神农之世，男耕而食，妇织而衣。刑政不用而治，甲兵不起而王。神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵，故时变迁。”[9]所谓内行刀锯，应该就是适用刑罚的意思。管子也称：“黄帝治天下，民不引而来，不推而往，不使而成，不禁而止。”[10]虽然可以凭借其高尚的人格做到“不禁而止”，但法律还是需要的，所谓“藏于官则为法，施于国则成俗”[11]。由此也能约略看出法律的产生实际上是一种自然形成的过程。

如果可以认定尧舜之时已经立国，那么与国家相辅相成的法律也就有了起源之处。典籍所载也证实了这点。这一时期有关法律的记载，我们完全依靠后人带有传说性质的描述。如《尚书·吕刑》中说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”也就是说，最早制定刑罚的不是华夏族，而是苗族的蚩尤。但华夏族的舜参照这个五虐之刑命皋陶造出了五刑。应该说，这是中华民族历史上最早的刑法。

《尚书·大禹谟》中有一段帝舜与皋陶的对话，显示了当时法律发展的水平。帝曰：“皋陶，惟兹臣庶，罔或干予正。汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协其中，时乃功，懋哉。”也就是说，舜指示皋陶，不能滥用刑罚，而是把刑罚当作教化的辅助工具。皋陶也完全以相同的口吻予以回答：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心。”表示要宽于刑罚，不及无辜。同时，重赏轻罚，使人民沐浴德风，心情舒畅。

皋陶由此被认定为法律的创始人。后人有称：“孔子垂经典，皋陶造法律。”[12]所谓“皋陶造狱，法律存也”。[13]因此，我们可以把“皋陶作士”认定为中国古代法律之开端。