第二章 行政证据概述

第一节 行政证据的属性与类型

一、行政证据的属性

“概念是我们认识事物的工具。”1行政证据制度研究的前提在于对证据、行政证据和行政证据制度内涵的准确界定。行政证据制度与其他证据制度存在诸多共性,可以借鉴其他证据制度的合理内容。但行政管理的特点决定了行政证据制度有自己的特点,那么究竟什么是行政证据? 首先有必要明确证据的含义,即从证据的内容和实质来讲,证据是证明案件真实情况的材料;从证据的形式和来源来讲,它必须具备法定的形式和来源;从证明过程来讲,它必须是经过查证属实的可以作为定案根据的证据。因此,证据就是指经过查证属实可以作为定案根据的,具有法定形式和来源的,能够证明案件真实情况的一切材料。

按照证据的适用主体不同,可以把证据分为行政证据和诉讼证据。在行政程序和行政诉讼程序中,都存在行政机关收集和认定的证据和司法机关认定的证据,不能因为人民法院未最终做出判断就武断地认为行政机关收集和认定的证据不是证据。行政机关收集和认定的材料应该属于行政证据,是认定行政案件事实的依据。因此,不能将行政证据与行政诉讼证据混为一谈,二者虽有联系,但毕竟是有区别的。2 行政证据是指在行政程序中,行政机关、行政相对人或第三人收集提供的用以证明行政机关是否应当为一定行政行为的材料。

并非所有的证据都可以直接拿来作为定案依据。无论是行政机关收集的证据,还是行政相对人或者第三人提供的证据,必须经过审查认定具备证据的基本属性才能作为定案的依据。能够作为定案依据的证据称为可定案证据。

“证据的属性是证据这个概念的内涵的具体化表现或分解,也是证据赖以构成的诸要素,同时也是判断某物是否为证据的标准,是证据区别于其他非证据事物的标志。”3行政证据作为证据的一种,和诉讼证据一样应当具有证据的基本属性,即合法性、真实性、关联性,这是判断一个材料能否作为证据使用的衡量标准。

行政证据的合法性是指只有符合法律规定的行政证据才能够作为行政机关定案的证据。行政证据的合法性要求证据的形式和收集程序必须符合法律规定。证据形式的合法包括两个方面:一是证据的类型应当符合法定种类。当今社会计算机技术和互联网迅速发展,证据类型随着社会的发展也在不断丰富,其他法律、法规有关证据形式的规定涉及国家行政管理领域的,行政证据法律制度也应当给予确认,如《公安机关办理行政案件程序规定》中的电子数据。二是证据的形式要件上应当符合法律的要求。如当事人向行政机关提供我国境外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆审核认定证据,或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续;如果当事人提供的境外证据没有履行上述手续,就属于证据的形式不符合法定要求。再如鉴定意见没有鉴定人的签名,也属于证据的形式不合法。除此之外,还要求证据的形成过程必须符合法定要求,这主要是指证据收集手段和方式符合法定程序。在一般的行政案件中,证据主要是由行政机关收集的,因此,行政机关要对证据的取得是否合法予以审查,实际上主要是对收集证据的行政程序审查。例如,证据是否由2名以上具有执法资格的工作人员收集,而违反法律关于收集证据的禁止性规定而取得的证据就不具有合法性;《公安机关办理行政案件程序规定》第27条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。

行政证据的真实性又称为客观性,是指证据是否具有能够反映客观事实真相的属性,即证据材料所反映的事实是否与客观事实一致。证据的真实性是证据材料获得证据能力的本质要求,任何虚假的、不真实的证据材料都不能作为定案的依据。案件事实是客观存在物,行政程序中的证据因来源不同,提供者的动机不同,以及受其他因素的影响,有些可能是真实的客观的,有些可能是不客观的,甚至是虚假捏造的,这就要求对证据材料在形成的原因、发现时的客观环境、内容等方面进行全面的、严格的审查,从而使最能够反映客观事实真相的证据成为定案的依据。

行政证据的关联性是指证据材料与待证事实之间是否具有内在的联系,能对待证事实起到证明作用。证据只有对待证事实发挥证明作用,才具有关联性,才能作为定案证据。与案件没有关联性的证据材料,即使本身能够证明某种事实,也不能作为定案的依据。证据的关联性一般涉及两方面:一是证据材料与待证事实有无证明关系,这涉及证据材料应该被排除还是被采纳的问题;二是证据材料与待证事实之间的关系程度,这涉及证据使用价值大小的问题,表现为直接关联性和间接关联性。应当注意的是,证据的关联性所反映的是证据的内容和实质与案件事实有关,而不是对证据来源和证据形式的要求,如违反法定程序收集的证据,只能表明该证据不具有合法性,而不意味着不具有关联性。

由此可见,行政证据制度就是为了保证行政机关正确认定事实,保障行政活动合法合理,国家通过立法确立的调整行政程序中的证据活动的一系列制度总和。在行政程序中,行政机关经常要收集证据,在做出行政决定时审查和认定证据,行政相对人和利害关系人也会收集和提供证据,行政证据制度是行政程序制度的重要组成部分。行政管理的特点决定了行政证据制度不同于司法程序中的证据制度。4 行政证据制度具有以下特征:

第一,行政证据制度的建立要符合行政管理的价值要求。司法的价值追求是公正,兼顾效率;而行政活动更加强调效率,并降低成本,实现廉价政府。在行政活动中,行政权的行使以维护公共秩序和公共利益为核心。行政机关面对的情况纷繁复杂,必须灵活应变。行政机关的行政行为在多数情况下要求当场做出,少数情况可以不当场做出,但其时间也比较短,不可能像司法机关以数月甚至半年的时间来完成裁判,而且相对人也希望行政行为的做出是高效率的。有些紧急情况甚至要求执法人员必须立刻做出事实的认定并采取相应的行动。例如,警察在危急的情况下要迅速判断事实并决定采取何种应对措施,而不像法官在审查判断时有着充分的时间。这一特点要求行政证据的调查、收集、听证、质证和证据的采信等举证和认证的程序不同于司法程序。

第二,在行政程序中,行政机关既要依职权调查案件事实,又要审查和认定证据,集多种证据职能于一身,行政事实的审查判断主动权在行政主体。行政证据行为的参与主体中,行政主体享有法律授予的行政权,为了保证行政权的有效行使,国家为行政机关配备相应的人才、经费和设备。因此,行政机关在证据收集判断行为中的作用强于行政相对人。行政相对人虽然也参与行政程序,但是,其关于行政证据的观点意见只能是建议性的,与行政机关相比其作用比较弱小。

第三,行政证据存在二元审查制度。行政程序往往会引发司法审查程序,行政程序后的司法审查程序带来对案件的二元审查制度。行政机关的行政决定是在自身对案件事实的审查并按照证据规则认定案件事实的基础之上做出的;而在行政诉讼中,法官要对行政机关认定的事实进行审查,并根据自身对证据和事实的判断做出判决,对同一案件的事实存在两类国家机关先后认定的局面。

第四,行政行为种类的不同决定了行政证据规则的差异。行政行为种类很多,各种行政行为之间差别很大。有依职权的行政行为,有依申请的行政行为,有适用简易程序做出的行政行为,也有适用普通行政程序做出的行政行为,还有采取听证程序做出的行政行为。这些差异决定了行政证据规则的多元性。

二、行政证据的类型

行政证据和诉讼证据一样,既可以从学理上进行分类,也可以从应用的角度分类。我国尚未制定《行政程序法》,但是,从一些行政规章和行政实践来看,行政证据的类型大体相同。例如,《公安机关办理行政案件程序规定》第26条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。公安机关办理行政案件的证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)被侵害人陈述和其他证人证言;(四)违法嫌疑人的陈述和申辩;(五)鉴定意见;(六)勘验、检查、辨认笔录,现场笔录;(七)视听资料、电子数据。”再如,《山东省行政程序规定》第72条规定:“行政执法证据有下列几种:(一)书证;(二)物证;(三)当事人陈述;(四)证人证言;(五)视听资料;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录、现场笔录。”

通过对法律、法规和规章中的证据类型的概括,行政证据可以分为以下八种:

1.书证

所谓书证,是指以文字、符号、图案等所表达的含义来证明案件事实的书面材料。如房屋过户登记中的房屋买卖合同等。

2.物证

物证是指以物体的外形、性状、规格、质地等物理属性来证明案件事实的材料。如治安案件中的凶器。

3.视听资料

视听资料是指运用科技手段重现案件原始声音、形象的录音、录像资料来作为证明案件事实的证据资料。如道路交通管理中的监控资料。

4.电子数据

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。

5.证人证言

证人证言是指行政案件当事人以外的自然人就所了解的案件事实依法向行政机关提供的口头或者书面的陈述。

6.当事人陈述

当事人陈述是指行政案件的当事人在行政程序中就行政案件事实提供的口头或者书面的说明。如工伤认定案件中当事人对受伤情况的说明。

7.鉴定意见

鉴定意见是指接受行政机关的委托或者聘请的专业人员运用自己的专门知识和技能,利用专门的仪器和设备,对案件中某些专门性问题所提出的技术性结论。如公安机关在治安处罚中聘请专业人员做出的伤情鉴定。

8.勘验笔录、现场笔录

勘验笔录是指行政机关工作人员对案发现场就地进行勘查、测量、检验后所提供的记录。如交警对交通事故的现场情况制作的勘查记录。勘验笔录是一种反映物证和保全物证的方法,不具有分析、判断的因素。勘验笔录不仅仅是笔记形式,还有照相、绘图、录音、录像等形式。现场笔录是行政人员对事件发生的过程所提供的记录。如城管执法人员对拆除违法建筑过程所提供的记录。现场笔录应当具备以下要求:(1)必须由法定的制作主体制作。现场笔录的制作主体只能是法定的对某一事项有行政职权的行政执法人员。(2)现场笔录应当是当场制作,而不能是事后补充制作。(3)现场笔录应当载明时间、地点、事件的内容和过程。(4)现场笔录应当“由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章”。5

根据学理上的标准,可以对行政证据作以下不同的分类:

(1)本证和反证。这是根据证据的内容是支持己方的主张还是反对对方的主张所做出的分类。所谓本证,是指能支持一方当事人主张的某种事实成立并证明其主张的事实存在的证据。例如,执法机关调取的用以证明行政相对人有违法行为应当受到制裁的证据。反证,也称为相反证据,是指能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据,如执法人员出示的用以证明相对人的陈述具有虚假性的证据。

(2)直接证据和间接证据。这是根据证据对案件事实是以直接证明还是间接证明的方式为标准所做出的分类。直接证据是指无须凭借其他证据,仅凭自身就能直接证明案件事实的证据,如监控设施拍摄的车辆闯红灯的记录。间接证据是指不能单独证明,而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据,如证人证言。

(3)原始证据和传来证据。这是根据证据的来源不同所做出的分类。原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处,而是由原始证据派生出来或者在信息传递的中间环节中形成的证据,如经过复制、复印、传抄、转述等形成的证据。原始证据直接来源于案件事实,可靠性更强,但在原始证据不足的特殊情况下,利用多个传来证据也可以确认案件事实。

(4)言词证据和实物证据。这是根据证据的存在和表现形式的不同所做出的分类。言词证据是指以语言文字作为表现形式的证据,如证人证言、当事人陈述、鉴定意见等。实物证据是指以证据的物理存在形态为表现形式的证据。

(5)根据行政行为的类型,还可以把行政证据分为行政处罚证据、行政许可证据、行政确认证据、行政强制证据等。

三、行政证据制度的意义

行政证据的适用是行政机关作出行政行为的必备前提,关系到行政行为的合法性和合理性,以及行政相对人权益的保障,完善行政证据制度就成为依法行政的重要内容。

(一)行政证据制度是规范行政权力合法行使的有效手段

依法行政的首要宗旨是限制行政权的行使,确保行政活动的合法性。如果把行政权比作火车的话,行政法就是轨道;也可以把行政法比作限制行政权任性行使的笼子。行政证据制度作为行政法的组成部分,规制着行政活动的全过程,有效地限制了行政机关行使行政权的随意性,从而达到依法行政的目的。行政证据制度通过以下这几种方式规范行政权的行使:

第一,规范行政机关的行政证据调查职能。行政机关依职权调查取证,如《行政处罚法》第36条规定,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。因此,行政执法人员收集、调取证据应当遵循全面、客观、公正原则。全面是指行政执法人员要收集与行政违法行为案件事实有关的一切证据材料,既要收集对当事人不利的证据,也要收集对当事人有利的证据。客观是指行政执法人员应一切从案件实际出发,按照客观事物的本来面目去了解它,如实地反映它。公正是指行政执法人员收集证据不能带有偏见,既要有利于揭露和打击行政违法行为,又要有利于保护行政管理相对人的合法权益。行政机关按规定的程序要求调查取证就意味着行政机关必须按规范行使权力,从而避免权力的滥用。

第二,规范行政机关审查认定证据的职能。行政证据的另一个来源就是由当事人提供,由行政机关审查认定行政相对人依法具有提供证据的权利。例如,《行政许可法》第34条第1、2款规定:“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。”因而赋予当事人主动提供证据材料的法律效果就是当行政机关拒绝接受当事人提供的与事实有实质联系且不属于排除证据时,行政机关构成程序上的违法。

第三,规范行政机关的程序义务。行政机关在做出决定前,应当告知相对人法律依据和事实根据,保证相对人的知情权。在这个过程中,行政相对人有权知道行政机关对其做出具体行政行为所采信的行政证据;违反告知程序,该行政行为也构成程序违法。例如,《行政处罚法》第41条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

(二)行政证据制度是保障行政行为公正的重要程序制度

依法行政的核心是行政权的公正行使。公正既来源于实体制度,又依赖于程序制度。行政程序是行政主体做出、变更或消灭行政行为所必须遵守的,由互相衔接的先后阶段所组成的法律程序。6 行政证据制度是行政程序制度的核心内容之一,行政程序是围绕证据的调查收集、认定而展开的,我国行政程序的启动一般有两种模式:一种是由行政机关依职权开始,另一种是依行政相对人的申请开始。7 无论依何种方式启动的行政程序,行政机关都必须使用行政证据,在行政程序运行中,行政证据都起着枢纽作用。例如,在由行政机关依职权开始的行政处罚程序中,启动程序表现为立案,有了证据证明违法行为的存在,行政机关才能立案,可视为行政证据的一种初始状态。调查程序作为第二阶段,也是核心阶段,以行政证据作为其核心内容。在这一阶段,行政机关要依据行政法律规范的要求,在当事人和其他参加人的参与下,采取一系列调查措施,如听取当事人的陈述和辩解、询问证人和鉴定人、提取物证、现场勘验、制作现场笔录、调取视听资料等,全面调查、收集做出具体行政行为所需的证据。决定程序是行政程序的最后一个阶段,在该阶段,国家行政机关依据已经确定的行政事实,依法做出行政决定。行政机关做出行政决定必须说明理由,而理由中最有说服力的便是行政证据的证明力及其调查、运用的情况8,这个阶段是实现行政证据价值及作用的阶段。所以,行政证据是实现行政公正的基石,离开行政证据,公正就成为空中楼阁。

(三)行政证据制度是维护公共利益、保护相对人合法权益的重要保障

从应然的角度讲,行政机关是公共利益的代表,是公共利益的分配者和维护者。公共利益作为社会成员的共同利益,是从个人利益中分离出来而成为一种独立的利益的,最终仍需将其分配给社会成员享受,即最终仍将通过分配而转化或还原为个人利益。9 从人类成立政府的初衷上讲,政府的职责就是维护社会公共秩序的,公共秩序是最基本的公共利益,是每个社会成员共同享有的利益。行政机关可以通过制定行政规范来分配和维护公共利益,更多、更直接的维护途径是通过行政执法,如通过行政处罚、行政征收、行政许可、行政强制等行为来实现公共利益。行政执法的本质就是维护公共利益的过程,如环保执法人员通过强制措施和处罚措施维护环境,城管执法人员通过取缔占道经营维护公共交通秩序。但是,行政行为出现违法和不当,又可能侵犯特定相对人的权益。防范违法和不当行政行为要求执法人员以事实为根据,以法律为准绳。做出具体行政行为必须依据行政证据,而没有行政证据的行政行为是无效的行政行为。如《行政复议法》第23条第1款后段规定:“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”《行政诉讼法》第34条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”法律如此规定,主要是要求作为行政复议的被申请人和行政诉讼被告的执法主体要在事实清楚、证据确凿的前提下行使行政权。如果行政证据认定事实清楚,确凿充分,行政复议机关或人民法院将维持原具体行政行为或者驳回当事人的请求,从而维护公共利益;如果行政证据不充分或缺乏证明力,行政复议机关或人民法院将改变、撤销原具体行政行为,从而保护行政相对人的合法权益不受侵犯。

1 费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,第3页。

2 参见刘平:《行政执法原理与技巧》,上海人民出版社2015年版,第357页。

3 汤维建:《关于证据属性的若干问题的思考和讨论》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第1卷),中国检察出版社2000年版,第246页。

4 参见徐继敏:《行政证据制度研究》,中国法制出版社2006年版,第18页。

5 《行政强制法》第18条第(八)、(九)项。

6 参见叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第334页。

7 参见应松年:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第160页。

8 参见应松年:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第178页。

9 参见叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第142页。