第二节 行政约谈的法理分析
一、行政约谈的概念
在行政约谈的专门规范性文件中，绝大多数都有对“行政约谈”概念的界定。下面对于部门规范性文件中的“行政约谈”进行列举说明。
《国家文物局文物督察约谈办法（试行）》（文物督发〔2018〕28号）第2条第1款规定：“本办法所称约谈，是指国家文物局有关负责人约见地方人民政府及有关部门负责人，就文物安全有关问题进行提醒、告诫，督促整改的一种行政监督措施。”《电力安全监管约谈办法》（国能发安全〔2018〕79号）第2条规定：“本办法所称电力安全监管约谈（以下简称约谈），是指国家能源局及其派出机构约见电力企业，就电力安全生产有关问题进行提醒告诫、督促整改的谈话。”《铁路安全生产约谈实施办法（试行）》（国铁安监〔2018〕84号）第2条规定：“本办法所称铁路安全生产约谈（以下简称约谈），是指国家铁路局、地区铁路监督管理局、铁路安全监督管理办公室负责人约见下级铁路监督管理部门、责任单位、相关地方人民政府及部门负责人，就安全生产主体责任不落实、监督管理工作不力，发生铁路交通、工程质量安全事故及险情和隐患，进行提醒、告诫，督促整改的谈话。”《交通运输部公路水运工程质量问题约谈办法（试行）》（交办安监〔2018〕97号）第2条规定：“本办法所称工程质量问题约谈，是指交通运输部部领导、总工程师、安全总监或司局领导约见省级交通运输主管部门负责人，就公路水运工程建设质量问题进行提醒、告诫、督促指导的行政管理措施。”《安全生产约谈实施办法（试行）》（安委〔2018〕2号）第2条规定：“本办法所称安全生产约谈（以下简称约谈），是指国务院安全生产委员会（以下简称国务院安委会）主任、副主任及国务院安委会负有安全生产监督管理职责的成员单位负责人约见地方人民政府负责人，就安全生产有关问题进行提醒、告诫，督促整改的谈话。”《铁路专用设备产品质量安全监管约谈暂行办法》（国铁设备监〔2017〕38号）第2条规定：“本办法所称约谈，是指国家铁路局及地区铁路监督管理局（以下统称铁路监管部门）结合履职工作需要约见铁路专用设备产品生产及使用企业（以下简称企业），向其了解产品质量安全有关情况，指出存在问题，告知相关规定，依法进行告诫，提出整改要求，并督促企业落实整改的一种行政监管措施。”《质量技术监督行政执法约谈工作指南》（国质检执函〔2015〕200号）第2条规定：“本指南中的行政执法约谈（以下简称约谈），是指国家质检总局和地方各级质量技术监督部门（简称质监部门）对未履行或未全面履行质量安全工作领导责任以致本地区存在区域性质量问题的地方政府，进行约见谈话，沟通信息、统一认识、明确责任；对未有效依法查处质量违法行为情形严重的下级质监部门，进行约见谈话，督促指导其依法履行职责；对未履行质量安全主体责任，存在严重质量违法行为或产品可能存在缺陷的企业，进行约见谈话，给予警示、告诫、督促其履行质量安全主体责任。”《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（国家互联网信息办公室2015年4月28日发布）第2条第2款规定：“本规定所称约谈，是指国家互联网信息办公室、地方互联网信息办公室在互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形时，约见其相关负责人，进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正的行政行为。”《交通运输部安全生产约谈办法（试行）》（交安监发〔2011〕777号）第3条规定：“本办法所称安全生产约谈，是指交通运输部与被约谈单位进行的安全生产诫勉谈话。”《水上安全管理约谈规定》（海安全〔2011〕433号）第2条规定：“本规定所称安全管理约谈，是指航运公司、从事水上水下活动的企业或与水上水下活动相关的企业、船员服务机构（以下简称公司）安全管理存在重大问题时，海事管理机构对该公司主要负责人及其母公司分管安全的负责人进行的提醒和安全建议谈话……”
法律概念是由若干要素所构成的有机统一整体。就笔者以上所列举的部门规范性文件中规定的行政约谈概念，可以发现，规范性文件的制定者，在所规定的行政约谈概念中，主要包括约谈主体、约谈对象、约谈事由、约谈内容（或者称为约谈功能）、约谈行为属性五个方面的要素。在必须包括这五个要素方面，部门规范性文件的制定者采取了基本一致的态度，但是在各个要素的具体内容方面，制定者却表现了不尽一致之处。如在约谈主体方面，出现了两种情形，有的部门规范性文件规定约谈主体是行政机关，有的部门规范性文件规定约谈主体是行政机关的工作人员。在约谈对象方面，有的是对内部行政机关工作人员的约谈，属于内部约谈；有的是对外部的公民、法人或其他组织的约谈，属于外部约谈；还有的是既针对内部的行政机关工作人员，同时又针对外部的公民、法人或其他组织的约谈，即在概念中既包括内部约谈，又包括外部约谈，典型的如《质量技术监督行政执法约谈工作指南》中关于行政约谈概念的界定。关于约谈事由，由于部门规范性文件都是对各个领域的约谈问题进行的规定，因此在约谈事由的规定上首先契合各自领域。但是，就具体的事由来看，还是有比较大的差别，比如，是否要求违法有所不同，《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》要求约谈对象“发生严重违法违规情形时”，而多数的部门规范性文件没有对此作出要求，仅仅规定“就……有关问题”“存在重大问题”等比较宽泛的用语。关于约谈内容，部门规范性文件在概念界定时，基本都采用了“提醒”“告诫”“督促”“整改”等用语，在部门规范性文件制定者的眼中，这些是行政约谈的核心内容。当然，也有规范性文件起草者采用了其他用词，如《交通运输部公路水运工程质量问题约谈办法（试行）》所采用的是“提醒、告诫、督促指导”，《水上安全管理约谈规定》所采用的是“提醒和安全建议”，这表明了规范性文件的制定者在行政约谈的内容方面可能有一些程度不同的认识。
学术界关于行政约谈概念的界定，其分歧远远大于部门规范性文件中对于行政约谈概念的界定。代表性的观点如下：
邢鸿飞、吉光认为：“所谓行政约谈，是指当行政相对人涉嫌违法时，为防止违法行为的发生或蔓延，行政主体运用协商对话机制，通过与行政相对人‘秘密’交谈的方式传递警示信息，明确指出行政相对人行为可能存在的违法情形，加以必要的引导和教育，促使行政相对人做或不做某种行为的一种管理活动。”[63]
张珏芙蓉认为：“行政约谈是指行政主体依法在其职权范围内，针对所监管的行政相对人出现的特定问题，为了防止发生违法行为，在事先约定的时间、地点，与行政相对人进行沟通、协商，然后给予警示、告诫的一种非强制行政行为。”[64]
郭少青认为，一般情况下，行政约谈“指的是拥有职权的行政机关对辖区内所管理的部门或行政相对人的违法行为进行约见谈话，促其自纠或进行行政处分、行政处罚的系列行为”[65]。
张忠认为：“行政约谈是指行政机关为厘清真相并形成确信，预防可能发生的违法行为或纠正业已发生的违法行为，约请相对人到场并通过法规宣导、诫勉谈话、协商谈判等方式以获得相对人协力的行政事实行为。”[66]
胡明认为，对行政约谈概念的界定，应从其本质出发，“行政约谈主要表现为行政机关对企业经济活动的干预，包括对企业的定价标准、生产条件、排污问题、纳税情况提出建议、指导、劝告、要求等，因此将其定义为‘政府对市场的干预’更能凸显行政约谈的本质”[67]。
周泽中认为，行政约谈“具体是指有特定权限的行政主体在实施监督管理过程中，若发现下级行政主体或者行政相对人可能存在某种违法违规的情况，为了防止危害结果的出现，事前与下级行政主体或者行政相对人约定时间、地点进行沟通交流，且告知其责任后果的非强制性行为，简称相约而谈”[68]。
上官腾飞、牛忠江认为：“行政约谈是指行政主体依法针对监管的行政相对人可能存在或发生的问题，在约定的时间地点与其进行沟通协商，并给予警示、告诫的非强制性准行政行为。”[69]
从上述列举可以看出，学者们在概念界定时，依然秉持了约谈主体、约谈对象、约谈事由、约谈内容、约谈属性五个方面的基本要素。与部门规范性文件不一致之处在于，除了这五个要素外，学者们还提及了约谈方式、约谈职权要求等要素，而且这五个要素的内容也存在差异。如在约谈主体要素方面，学者们无一例外都强调是行政主体（或行政机关），并没有提及行政机关的工作人员。
学者们之间对行政约谈概念的界定也不尽一致。在约谈事由方面，有的指发生“违法行为”（例如郭少青的概念），有的指“可能发生违法行为”或“业已发生违法行为”（例如张忠的概念），有的并不强调是违法行为，而是“可能存在或发生特定问题”（例如上官腾飞、牛忠江的概念）。在约谈属性方面，有的提出行政约谈是“系列行为”（郭少青的概念），有的认为是“行政事实行为”（张忠的概念）、“非强制性行为”（周泽中的概念）、“非强制性行为”（张珏芙蓉的概念）、“非强制性准行政行为”（上官腾飞、牛忠江的概念），分歧较大。
本章认为，关于行政约谈的概念，可以从最广义、广义、狭义、最狭义四个层面界定。
最广义行政约谈应该是泛指行政机关的一种工作方式，是指行政主体为实现特定目标而约请公民、法人或者其他组织在特定的时间和地点进行沟通交流的方式。这种意义的行政约谈不取约谈之名，而取约谈之实，在我国的法律、法规、规章及其他规范性文件中大量存在。例如，在行政听证、行政复议中的口头审理、行政和解、行政调解等活动中，行政主体都是为了实现特定的目标而约请公民、法人或者其他组织在特定时间和地点进行沟通交流。
广义行政约谈在内涵方面与最广义行政约谈是一致的，只不过其不但有约谈之实，也有约谈之名。广义行政约谈包括内部行政约谈与外部行政约谈。内部行政约谈以行政组织的负责人为约谈对象，外部行政约谈以作为行政相对人的公民、法人或其他组织为约谈对象。[70]可以把外部行政约谈称为狭义行政约谈。
按照是否有规制性的内容进行区分，狭义行政约谈可以分为有规制性内容的行政约谈和无规制性内容的行政约谈。无规制性内容的行政约谈有行政和解型的约谈、行政调解型的约谈、只提出一般建议的行政约谈。有规制性内容的行政约谈可以称为最狭义行政约谈，其不但有约谈之名，而且在实质上是一种规制措施。最狭义行政约谈可以作如下界定：行政主体为了实现特定的监管目标，通过约请公民、法人或者其他组织沟通谈话的方式，依法针对被监管的公民、法人或者其他组织可能存在或已经发生的问题，了解有关情况、指出存在问题、告知相关规定、依法进行告诫、指导进行整改并督促落实的一种行政监管措施。
最广义、广义、狭义、最狭义行政约谈概念相互之间存在包含与被包含的关系（参见图1），由于篇幅的原因，本章对于行政约谈的相关论述采用狭义的行政约谈概念。
图1 行政约谈四层概念的关系
二、行政约谈的属性
行政约谈是一种什么行为？大部分规范性文件并没有对此作出明确界定，而是采用以下比较宽泛的属性用词。据笔者的不完全统计，有：（1）“谈话”，例如《电力安全监管约谈办法》（国能发安全〔2018〕79号）第2条。（2）“工作制度”，例如《济南市安全生产约谈办法》（济政办字〔2018〕35号）第2条。（3）“行政管理措施”“行政监管措施”，例如《交通运输部公路水运工程质量问题约谈办法（试行）》（交办安监〔2018〕97号）第2条、《铁路专用设备产品质量安全监管约谈暂行办法》（国铁设备监〔2017〕38号）第2条。
但是，也有少量的规范性文件对行政约谈的行为属性进行了界定：（1）“行政行为”，例如《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（国家互联网信息办公室2015年4月28日发布）第2条第2款。（2）“行政指导行为”，例如《乌鲁木齐市工商行政管理、市场监督管理机关消费维权行政约谈制度》（乌鲁木齐市工商行政管理局2017年6月18日发布）第3条。
1.非独立行政行为与独立行政行为之争
（1）非独立行政行为。持非独立行政行为观点的学者认为，行政约谈是并不具有独立内涵和价值的行政行为。至于行政约谈属于什么性质的非独立行政行为，又有以下几种观点：有学者认为属于行政协议的前置，也有学者认为属于行政调查的基础，还有学者认为属于政府信息行政权的必经阶段。[71]持这三种观点的学者，将行政约谈看作其后行政行为实施的一个程序环节，“将约谈和调查了解相等同”[72]，即行政约谈是实施行政行为的调查、了解环节。
（2）独立行政行为。持独立行政行为观点的学者，将行政约谈界定为具有独立内涵和价值的行政行为。针对将行政约谈看作实施行政行为的调查、了解环节，从而否定其独立行政行为属性的观点，邢鸿飞、吉光认为：第一，调查、了解只是约谈的程序性环节，所有的行政行为都有这一环节；第二，行政约谈也是对行政相对人具有一定约束力的行为模式，尽管其强制性比传统的执法手段要弱，但不能仅凭此点就否认其行政行为的基本属性；第三，行政约谈作为一种新型的行政行为，具有独特的价值，作为“软法治理”的重要方式，其理论意义和实践价值应该予以肯定。[73]
持独立行政行为观点的学者，在将行政约谈到底是认定为行政事实行为还是行政法律行为上存在争议。
2.行政事实行为与行政法律行为之争
（1）行政事实行为。张忠认为，行政约谈在作用方式上虽有强制性与任意性之分，但其一般不直接产生外部法律效果，对当事人的权利义务不产生直接影响，因此其应属于行政事实行为。[74]郑毅认为，“从行政主体实施、以行政职权为基础、不具备法律拘束力以及行政性、侵益性和多样性等方面看来，约谈的确具备行政事实行为的典型特征”[75]。
（2）行政法律行为。邢鸿飞、吉光认为行政约谈属于行政法律行为，其中最为重要的理由是：约谈主体与约谈对象通过合意形成的约谈记录，意味着双方之间已经确立了行政法律关系，约谈对象要按照约谈合意内容积极实现约谈目的，如果违反了约谈记录中规定的义务，则应承担不利的法律后果。[76]
3.行政指导行为与新型行政行为之争
（1）行政指导行为。诸多学者将行政约谈的属性认定为行政指导行为，当然其在具体的行为类型上又有若干的差异。如有学者认为网络安全监督管理约谈是一种行政指导行为；[77]有学者认为食品安全约谈属于规制性行政指导行为。[78]但是，更多的学者注意到了行政约谈与行政指导的差异，提出了“类行政指导行为”的观点。持这种观点的学者有郑毅、邢鸿飞、吉光等，其论证逻辑主要包括两个方面。
一方面是论证行政约谈与行政指导的不同之处，不能将行政约谈定性为行政指导。邢鸿飞、吉光认为，在行为方式上，行政指导主要运用建议、指示来对行政相对人进行引导，是行政主体单方意志的体现；但行政约谈的目的是通过平等对话达成对不当行为进行整改的合意，其实质是两者之间的平等对话。在法律效果上，行政指导不存在必须履行的义务，行政主体不得采取措施强制行政相对人履行；而在约谈行为实施之后，该行为就对约谈对象产生了法律效力，其必须按照约谈记录所记载的内容去履行。[79]郑毅认为，传统的行政指导具有“利益诱导”的特征，约谈的“提出警示”等功能却突破了这一特征。[80]
另一方面是论证行政约谈与行政指导在制度上的共通之处，以及从实用主义角度将行政约谈的属性归类为行政指导的益处。邢鸿飞、吉光认为，行政指导与行政约谈二者都具有非强制性，在功能上具有类似性，都是合作行政与参与行政的重要制度平台，都可以成为传统行政行为的前置性铺垫，“规范化水平较低的行政约谈可以参照适用行政指导的法律规范来获取法律上的支撑”[81]，因此应将其定性为“类行政指导行为”。
（2）新型行政行为。也有部分学者持约谈属于新型行政行为的观点。这些学者认为，因为约谈的型式化条件不成熟，约谈制度处于发展阶段，目前尚未定型。例如，朱新力、李芹认为，约谈制度在我国目前尚处于发展阶段，如果从行政行为型式化角度出发探讨约谈行为的属性，难免“削足适履”，并无太大益处。因此，约谈作为一种带有柔性色彩的政府规制工具，需要跳出行政行为型式化的传统思维，将其置于政府规制谱系中，从整体上考察其功能定位与制度建构。[82]
除了行政指导行为与新型行政行为外，还有学者提出契约说的观点。例如，有学者在研究环保约谈的论文中认为，环保约谈的实施主体与约谈对象之间经过沟通形成的环保整改方案，是以双方的共识与合意作为基础达成的环保契约。[83]当然，该学者并没有明确环保契约的性质——是属于民事契约还是行政契约？此外，由于环保约谈的对象包括下级政府、环保相关部门及企业，既有内部约谈也有外部约谈，因此即使将环保整改方案认定为行政上的契约，这两种约谈也可能存在性质上的不同。
本章认为，关于行政约谈的属性，应该从四个层面进行逻辑分析。
第一，关于其是非独立行政行为还是独立行政行为的问题。应将行政约谈认定为独立行政行为，不能因为其有调查、了解的功能，就否认其行为的独立性。
第二，关于其是行政法律行为还是行政事实行为的问题。根据王锴教授的分析，行政事实行为区别于行政法律行为主要体现在两个方面：一方面，行政事实行为缺乏法律效力，主要表现为：很多行政事实行为根本就没有被法律化；行政事实行为对人的“指引”是依靠事实上的“力”而非法律上的“理”。另一方面，行政事实行为不直接产生法律效果，而是仅直接产生事实效果。[84]根据这两个方面的标准，在我国目前的状况下，行政约谈应属于行政事实行为。主要原因在于：
（1）行政约谈行为缺乏法律效力。我国关于行政约谈的规范并没有被法律化，目前专门性的规范都是规范性文件。此外，行政约谈往往要经过以下过程：首先，约谈主体说明约谈事项和目的，通报约谈对象存在的问题；其次，约谈对象就约谈事项进行陈述说明，提出下一步拟实施的整改方案；最后，约谈主体和约谈对象进行讨论分析，确定整改方案。从整个过程来看，行政约谈实质上是约谈对象在约谈主体的指导下作出加强自我规制的一种承诺行为。约谈对象之所以作出加强自我规制的承诺，是基于行政机关事实上的强制力——在我国现实的状况中行政机关所具有的优越地位。
（2）行政约谈不产生直接的法律效果，仅直接产生事实效果，体现为约谈主体帮助约谈对象形成整改方案——一种约谈对象加强自我规制的承诺。当然，在整改方案中，可能减损了约谈对象的权利或者增加了约谈对象的义务，即产生了一定的法律效果，但这一法律效果的产生是约谈对象自我加强规制的结果，并非约谈主体对其直接进行的设定。
第三，在认定行政约谈属于行政事实行为之后，本章认为，对行政约谈属性的分析，需要增加一个层次。行政事实行为中包括很多非正式行政行为。正如前文所言，很多行政事实行为根本就没有被法律化，“这也就是将非正式行政行为纳入行政事实行为的原因”[85]。本章认为，在行政事实行为层次下，引入非正式行政行为的概念进行分析是非常必要的。所谓非正式行政行为，是指“由一定的行政主体，按照非正式的程序，不以强制对方服从、接受为特征的行政行为”[86]。非正式行政行为在行政程序、权力程度、法律效果等方面是非正式的，带有协商性、参与性的特点，能够以一种非正式的方式更好地处理与行政相对人之间的关系。[87]因此，引入“非正式行政行为”概念来界定行政约谈的属性，能够更好地关切行政约谈的特点，为其法治化提供切实有效的方案。
第四，关于行政约谈的具体行为类型是属于行政指导行为还是属于新型行政行为，抑或是属于其他类型的行政行为，需要根据行政约谈的具体情形，在以下行政约谈的分类中予以探讨。
三、行政约谈的分类
第一，单一标准、单一分类。如有学者在对环保约谈进行研究时，按照约谈事由的不同，将其分为预警性约谈和诫勉性约谈。[88]
第二，多重标准、单一分类。孟强龙以约谈的功能或机能差异、发挥效用的不同以及具有的权力因素强弱为标准，将行政约谈分为决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型、调查取证型。关于孟强龙的分类，从其论述来看，采用了三个分类标准，但第一、二个分类标准（功能或机能差异与发挥效用）有何不同，孟强龙并没有给予解释、说明。本章认为二者并无大的区别，表述为功能标准即可。第三个“权力因素强弱”标准与功能标准是否具有一一对应的关系，孟强龙也没有给予更多的解释说明。另外，所区分出来的六种类型中，决策参谋型作为行政约谈的一种类型能否成立值得商榷。按照孟强龙文中的论述，“所谓‘决策参谋型’约谈，指行政主体为达到某一行政目的，在行政过程中邀请社会公众或特定对象，对某项决策进行评估、提供意见，并予以反馈的约谈形式”[89]。孟强龙引用了《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》[90]中关于通过约谈征求专家意见的规定，来证成决策参谋型约谈类型的存在。但本章认为，该例证明显属于立法机关的一种约谈方式，在行政立法与行政决策中是否要将征求专家意见作为约谈一种类型，目前在制度方面并没有作出规定，在实践中也并没有将其纳入约谈的范围。因此，目前决策参谋型约谈作为行政约谈的一种类型并不成立。
第三，多重标准、多重分类。例如，张忠从功能、目的、对象三重标准出发，进行了多重分类。从功能标准出发，分为规制性约谈与调整性约谈；从目的标准出发，分为调查性约谈与指导性约谈；从对象标准出发，分为内部约谈与外部约谈。[91]
行政约谈几乎在所有的行政执法领域均予以运用，是一个外延极其宽泛的法现象。采取多重标准，进行多重分类，能够更加清晰、透彻地对这一法现象进行探讨。
首先，按照约谈对象的区分，将行政约谈分为内部约谈与外部约谈。本章主要研究外部约谈（即前文所述的狭义行政约谈）。
其次，按照行政约谈是否具有协商性，将行政约谈分为常态的行政约谈与异化的行政约谈。行政约谈作为一种柔性的执法方式，具有协商性的特点。如果行政约谈的过程没有体现协商性，而仅是约谈主体的单方意思表示，那么行政约谈的属性便发生了根本变化，成为异化的行政约谈。异化的行政约谈包括以下两种情形：
第一种是行政命令型约谈。所谓行政命令，是指“行政主体要求特定的相对人履行一定的作为或不作为义务的意思表示”[92]。行政命令具有非处分性、义务设定性、可期待义务自我履行性、意思性、强制性等法律特征。[93]例如，《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》[94]第2条第2款规定：“本规定所称约谈，是……进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正的行政行为。”在该款中，对互联网新闻信息服务单位约谈的行为内容之一为责令整改纠正，并没有体现行政约谈的协商性，而是一种具有单方性、强制性的行政命令行为，本章称这种类型的行政约谈为行政命令型约谈。
第二种是行政处罚型约谈。与《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）不同，1996年制定《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）时，在法律文本中并没有对行政处罚进行概念界定。但是，2021年最新修订的《行政处罚法》（自2021年7月15日起施行）第2条对行政处罚的概念进行了界定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”行政处罚具有制裁性、处分性、不利性、法定性等特征。[95]行政处罚与行政命令的一个重要区别在于：是否直接形成或处分相对人的权利与义务。《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》（国食药监食〔2010〕485号）规定：“四、约谈处理……（二）凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务……”该项规定就体现了餐饮服务食品安全约谈对约谈对象权利、义务的直接处分性。本章将这种行政约谈称为行政处罚型约谈。
与异化的行政约谈相对的是常态的行政约谈。在常态的行政约谈中，主要包括行政指导型、行政和解型、行政调解型三种类型的约谈。
所谓行政指导，是指行政机关在其所管辖事务的范围内，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，引导相对人采取一定的作为或者不作为，以实现特定行政目的的一种非职权行为。行政指导的方式具有多样性。[96]
有的规范性文件直接将行政约谈定性为行政指导行为。[97]还有一些规范性文件，尽管没有对行政约谈进行属性归类，但从其所描述的行政约谈的功能与内容来看，也与行政指导的方式相契合。
在行政指导型约谈中，主要表现为两种亚型态：一种是一般行政指导型，这种型态的行政约谈没有强制力；另一种是规制行政指导型，这种型态的行政约谈具有事实强制力。所谓规制性行政指导，“是指为了维持和增进公共利益，预防危害公共利益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导”[98]。规制性行政指导又可分为独立行政指导和附带行政指导两种；附带行政指导又包括事前劝告行政指导、更正劝告行政指导、对申请人进行劝告行政指导三种。[99]在探讨行政约谈时，特别需要注意的是其中的更正劝告行政指导。所谓更正劝告行政指导，是指“存在违反法律规定的标准的状态时，劝告相对人更正该状态的行政指导”[100]。
关于行政约谈的功能与内容，大量的规范性文件将其表述为“提醒”“告诫”“督促”“整改”等[101]，从一个侧面说明，在行政指导型约谈中，具有更正劝告功能的情形是大量存在的。存在疑问的是，更正劝告型行政指导似乎只是一种“劝告”，相对人似乎具有某种任意性，而行政约谈中存在督促的内容，带有了某种强制力。二者似乎并不契合。
但是，这种疑问是对规制性行政指导（包括更正劝告型行政指导）的误读。正如杨建顺在论及行政指导的非强制性时所言，行政指导服从的任意性，只是作为一般原则，在实践中，行政指导并不都具有服从的任意性。规制行政指导具有权力规制代用物的特征，实际上由不得相对人任意选择，行政机关以其法律上的权限为背景，要求相对人必须服从的情形普遍存在。[102]这样看来，经过协商以后的督促行政相对人改正的行政约谈与规制行政指导中的更正劝告行政指导是相契合的。因此，可以将这种具有事实强制力的行政约谈称为规制性行政指导型约谈，这种约谈类型在行政指导型约谈中大量存在，是一种主要的亚类型。
常态行政约谈除了行政指导型以外，还包括行政和解型与行政调解型。
行政和解型约谈中典型的是税务约谈，这是我国最早适用行政约谈制度的领域。所谓税务约谈，是指“税务机关在实施正式的税务检查稽查前，对纳税人、扣缴义务人的纳税申报数据及其他有关数据进行审核，如发现的税务问题或疑点异常，约请纳税人或扣缴义务人到税务机关进行解释，并给予政策性宣传和辅导，责成纳税人和扣缴义务人进行自查自纠，解释说明，依法足额缴纳税款的一种工作方法”[103]。例如，福建省地方税务局发布的《外籍个人所得税税务约谈管理办法（试行）》（闽地税发〔2007〕232号）第8条第2项规定：“对被约谈人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，可以核定其应纳税额，同时研究提请国际税收情报交换。核定前，被约谈人有改正调整意愿的，可以告知并给予其一定期限自行补充申报。”
根据发生阶段和领域的不同，行政和解可分为行政执法和解、行政复议和解和行政诉讼和解。[104]因此，此处“行政和解型约谈”也可以称为“执法和解型约谈”。[105]
行政调解型约谈是行政主体依据行政相对人的申请，对与其行政职权有关的民事纠纷进行调解的行政约谈类型。例如，《北京市司法行政机关律师类行政约谈办法（试行）》第3条规定：“对律师和律师事务所的行政约谈（以下简称行政约谈），是指司法行政机关以约见、谈话等方式……调解其内部矛盾、纠纷，听取其对司法行政机关的意见和建议。”第11条更是明确规定：“律师、律师事务所相关人员可以主动申请司法行政机关进行行政约谈，帮助其化解内部矛盾。符合行政调解条件的，司法行政机关应当依据《北京市行政调解办法》进行行政调解。”
行政约谈的类型如图2所示：
图2 行政约谈的类型
四、行政约谈的核心功能
常态的行政约谈具有行政指导型、行政和解型、行政调解型三种类型。不同的行政约谈类型具有不同的功能。由于行政和解型约谈和行政调解型约谈的数量较少，属于行政约谈的边缘类型，而行政指导型约谈尤其其中的规制性行政指导型约谈，占了行政约谈的大多数，属于行政约谈的核心类型，因此规制性行政指导型约谈的功能属于行政约谈的核心功能。
行政约谈的核心功能具体表现为：通过协商的方式，行政主体采用建议、劝服的手段，促成行政相对人积极主动守法。行政约谈的核心功能建立在“执法金字塔”（enforcement pyramid）理论的基础上，而其核心功能的有效发挥，需要建立起与信用规制、行政处罚等手段的正当联结。[106]以下从行政约谈核心功能的理论基础、具体表现和如何有效发挥三个方面进行论述。
“执法金字塔”理论是回应型规制理论的重要内容。根据“执法金字塔”的模式设计，在规制工具箱中，按照威慑效力逐级上升的次序，各种规制工具依次为：劝服、警告、民事处罚、刑事处罚、吊扣执照、吊销执照。[107]（参见图3）
图3 执法金字塔
“执法金字塔”理论包括同等回应（tit for tat）、劝服机制优先（persua-sion first）、以惩罚为后盾（punishment as shield）、手段多元（multiple meas-ures）四项原则。[108]在说明行政约谈核心功能时，劝服机制优先和以惩罚为后盾两项原则值得注意，故引述如下：
劝服机制优先原则是指：监管者在选择监管工具时，应首先选择金字塔底部强制力色彩最弱的劝服机制。之所以做这样的选择，其原因在于，惩罚机制的代价大于劝服机制，监管者采用惩罚机制时，需要动用大量的组织资源与行政资源（搜集信息、应对申诉和诉讼），而劝服机制相对来说成本较低；同时，惩罚机制优先有损监管者的合理性和权威性，惩罚过早、过滥会导致被监管者对监管者的认同、支持和服从的减弱。
以惩罚为后盾原则是指：监管者要以惩罚手段作为威慑的后盾，“监管者要带着大炮才能对被监管者温柔地说话”。但是，惩罚手段职能只在迫不得已的情况下使用，过多使用将会加剧监管者与被监管者之间的对立，从而阻碍合作与协商的实现。然而，“监管者具备动用处罚的决心和能力的‘印象’比具备‘印象’后的真正实力更为重要，令被监管者感到监管者强大但却引而不发，能使威慑的效果大大提升；监管者不经常动用惩罚手段，但一经启用就必须使被处罚者遭受实实在在的大于违规收益的损失，使监管目标不折不扣地实现”[109]。
建基于“执法金字塔”理论基础之上，行政约谈具有以下三项核心功能：
首先，作为劝服机制的重要体现，行政约谈能够节约行政执法成本，更好地得到被监管者的认同、支持和对规则的遵从，实现被监管者积极主动守法。我国目前的执法困境之一在于以惩罚机制优先，而不是以劝服机制优先。这引发了行政机关“以罚代管”以及行政相对人守法机会主义的盛行，忽视了行政相对人守法意识的培养以及在特定环境下的守法可能性。[110]而行政约谈可以在某种程度上弥补这一缺陷。
其次，行政约谈是在约谈对象参与下协商进行，为约谈主体与约谈对象之间提供了一个很好的沟通平台。由于行政约谈是在约谈对象的同意和协助下进行的，因此能够更好地实现行政目标。
最后，行政约谈作为劝服机制的重要体现，与惩罚机制等相比，在法治化程度上的要求不是太高，具有相当的灵活性和机动性。这一方面补充了法律的不完备，另一方面能够根据行政需求的变化，采取随机应变的应对措施。
在前文行政约谈的“实践运行考察”论述中，笔者曾经指出，行政约谈缺乏实效，经常被人们诟病。那么，如何有效发挥行政约谈的核心功能，解决行政约谈缺乏实效的问题？根据“执法金字塔”理论的以惩罚为后盾原则，建立起行政约谈与信用惩戒、行政处罚等制度的有效联结，打好“组合拳”，应是解决行政约谈实效性的重要途径。
行政约谈实践中，已经对此进行了有益的尝试。例如，《中国银监会办公厅关于银行业重大案件（风险）约谈告诫有关事项的通知》（银监办发〔2015〕154号）规定：“各级监管机构……及时督促和指导被约谈告诫的银行业金融机构认真落实有关监管意见和要求，按要求报送整改报告。对于落实整改意见不到位……将采取行政处罚或审慎监管措施。”《厦门市建设工程安全生产警示通报和约谈制度》（厦建规〔2020〕1号）第13条规定：“被约谈人无故不接受约谈或未按要求对约谈事项落实整改的，由市建设行政主管部门进行通报批评。”