第一节 域外自然资源特许权物权化的制度经验

在各市场经济国家或地区,自然资源特许权有偿出让是普遍的做法,而特许权有偿出让的前提是,作为出让对象的资源特许权必须具有排他性、可转让性、稳定性、可分割性、可执行性等物权属性。物权是所有经济活动必须具备的基本条件。自然资源特许权的物权属性不是自然形成的,是由法律赋予的。在现代社会,法律不仅设定权利,而且通过赋予权利不同的属性来决定权利的性质和内容。

由于自然资源特许权是资源法设定的资源使用权,这些资源特许权只是类似物权而非传统的物权,因此在域外,自然资源特许权物权化的制度设计都是由资源法完成的。那么,资源法上必须赋予资源特许权哪些法律属性,才能让资源特许权成为一种类似物权的权利呢? 在讨论这一问题之前,首先需要明确自然资源特许权与什么类型的物权相似。在物权法中,物权有所有权和他物权之分,他物权又有用益物权和担保物权之别。其中,用益物权是权利人依法对他人所有的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利。因此,用益物权是以他人所有的物为客体设定的物权。而自然资源特许权是对国家或地区所有的自然资源享有的使用和收益之权,是以国家或地区所有的自然资源为客体设立的权利。因此,在权利形态上,自然资源特许权是与用益物权类似的权利,二者都是在他人之物上设立的权利,这也是我国《民法典》将海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等特许权规定在用益物权分编的原因。至于自然资源特许权应具有哪些物权属性,这一问题在各国或地区法律中并不十分明确。大陆法系国家或地区普遍将排他性作为物权的基本属性。物权必须具有排他性,不具有排他性的权利不能成为物权。英美法系国家或地区则将可交易性作为财产权的基本属性。此外,理论上还认为权利的有效期间、安全性、可分割性、可执行性等特性也是物权的属性。从域外主要市场经济国家或地区资源法对自然资源特许权的规定看,有关自然资源特许权物权属性的规定集中在以下方面:

一、关于自然资源特许权的排他性规定

物权属于排他性财产权,排他性是物权在效力方面所具有的最基本的属性之一。正因如此,域外资源法上,凡是视为物权的自然资源特许权,都对其排他性有非常明确和具体的规定。以日本的矿业权为例,根据日本《矿业法》第5条、第11条、第12条规定,矿业权系在业已登记注册的特定土地区域内,采掘及获得业已登记注册的矿物及该矿床中伴生的其他矿物的权利,矿业权分为钻探权和采掘权,矿业权应视作物权。由于矿业权被视作物权,因此日本《矿业法》对矿业权排他性的规定十分详细。根据该法第16条、第29条、第30条的规定,在同一地域内,不能设立两个以上的矿业权。这其中既包括钻探权与采掘权不得重叠,相同内容的采掘权不得重叠,还包括采掘权与矿区之间不得重叠。如申请书寄出时,该申请钻探地与作为标的物的矿物的矿区及在同一矿床共存的矿物的矿区重叠,则经济产业大臣不得就其重叠部分对该申请发出许可证。如果申请书寄出时,该申请采掘地与他人的矿区或自己的采掘矿区重叠,且作为标的物的矿物及在同一矿床中共存的矿物也相同,则经济产业大臣不得就其重叠部分对该申请颁发许可证。如果申请矿业地与他人的矿区重叠,且作为标的物的矿物及在不同矿床中共存的矿物也相同;或者申请矿业地与他人的矿区相邻接,且作为标的物的矿物及在同一矿床中存在的矿物相同,那么若经济产业大臣认为该申请矿业地开采矿物将显然妨碍他人的矿业活动时,不得就其相关部分对该申请颁发许可。1 日本《矿业法》所有这些规定的目的只有一个,即确保已设矿业权的排他性。

对于存在方式上具有动态性或流动性,或边界具有模糊性,或内容、种类及数量具有不确定性,无法以独占方式分割排他的自然资源,资源法上一般通过设定优先权的方式达到排他效果。以水权、渔业权为例,水资源、渔业资源是流动的或动态的,无法以独占的方式分割排他,而且,在同一水域可以设定多个水权或渔业权,为达到排他的效果,域外资源法多采取设定优先权的方式。

二、关于自然资源特许权可交易性的规定

广义上财产权的可交易性包括财产权的转让、出租、出资、抵押、继承、执行。2 在大陆法系国家或地区,物权法旨在保护物权人对物的支配利用,物权的所有权能都是以对物的支配利用为中心构建的。因此,大陆法系的物权法没有将可交易性作为物权的基本权利属性。而且,一项物权的交易,不仅包括权利本身的交易,还应包括作为权利客体的物的权属的移转,即作为物权客体的物也必须随物权的转移而转移。从这一角度看,物权中能够完全交易的只有所有权,允许他物权交易反而与维系所有权人对物的绝对支配地位相冲突。“只有所有权才是可以处分客体物的物权,而物是否可交易也是从物是否转让于他人的角度讲的。即使他物权(用益物权)可交易,也只是对权利处分,而不是物处分,与所有权的处分的内涵不完全一样。这样即使大陆法系国家或地区有可交易性标准,仅对所有权有意义,对其他物权没有任何意义。大陆法系没有从可交易性角度来检视其他物权,没有将可交易性作为标准、作为衡量哪些他物权和其他财产权利可以成为支配权客体,建构统一的财产权体系。”3因此,“从可交易角度,传统的大陆法系的物权基本上可以一分为二,可交易的所有权和不可交易的他物权制度”4。但另一方面,在市场条件下,某项权利要能够使用市场化的手段进行配置,前提条件是该权利必须具有可交易性,不具有可交易性是无法使用市场化的手段进行配置的。在大陆法系国家或地区,广义上的物与财产同义,狭义上的物(有形之物)是财产的一部分。因此,无论是从广义上还是从狭义上理解物的含义,都难以否认物是财产的重要组成部分,物权是财产权的核心内容,财产权的交易主要是物权的交易。在实际生活中,大陆法系国家或地区的物权,不仅所有权可以交易,用益物权也是可以交易的,只是用益物权的交易是权利本身的交易而不包括作为权利客体的物的交易。正因如此,在大陆法系国家或地区,虽然物权法上未将可交易性作为物权的基本权利属性,但可交易性实际上构成物权的一项重要的权利属性。相反,在英美法中,可交易性构成财产权的基本权利属性,英美法上甚至不承认不可交易的物为法律中的财产,财产只包含可交易的物或财产利益或权利。英美法可以说是按照是否可交易来确定物或一项权利是否为财产的。5

在自然资源所有权属于国家或地区情形下,如果自然资源特许权不具有可交易性,那么不仅是对自然资源特许权财产权价值的否认,也与自然资源特许权市场化配置完全相悖。因此,在域外,无论是大陆法系国家或地区还是英美法系国家或地区,凡被视为不动产物权的自然资源特许权,资源法都对其可交易性作了肯定性规定,交易的方式包括出卖、转让、抵押、继承等。譬如各国或地区矿业法都明确规定,矿业权可以进行交易和流转,南美的阿根廷、智利、巴西等国都是矿业大国,他们的矿业法都明确规定矿业权为不动产权,可以流转,流转的形式包括买卖、出租、作价出资、抵押、转让、继承等。在阿根廷,探矿权转让无须政府批准,采矿权转让需政府批准,矿业权的流转比照一般不动产办理流转手续。在智利,矿业权分为矿产勘查特许权和矿产开采特许权。矿业权的流转更为简单和方便,取得矿业权后即可转让,不附加任何前置性条件。矿业权交易和转让的方式由双方协议商定,与不动产的转让方式相同。矿业权交易达成后到全国地质矿产局矿业权登记处登记后即发生矿业权转让的法律效力。巴西矿业权的流转也是由双方谈判协商,但需到矿业能源部矿业生产局办理批准、登记手续。6 渔业权也是如此,在日本、韩国,渔业权被视为物权,渔业法都对渔业权的转让、抵押、继承、执行作了不同程度的肯定性规定。

三、关于特许权有效期间的规定

由于自然资源特许权是以自然资源国家所有权为基础设定的使用权,因此自然资源特许权多为有期限的权利。自然资源特许权的有效期间虽然不是特许权物权属性的决定性因素,但却是影响特许权物权属性、决定特许权财产权价值大小的重要因素。在域外,虽然不同性质自然资源的特许权的有效期间不完全相同,甚至对同一资源,许可的性质不同,其权利有效期间也不完全相同,但总体上看,凡被视为物权的自然资源特许权,法律规定的权利有效期间一般都比较长,而且权利期限届满后,经权利人申请,还可以自动续期。譬如法国《矿业法典》第30条规定,矿山开采特许权的期限由特许权证书确定,不得超过50年;矿山开采特许权可以连续续展,每次续展的期限少于或等于25年。第53条规定,开采许可证的期限,自授权命令在政府公报上发表之日起计算,最长为5年;许可证可以续展两次,每次最长为5年。7

四、关于特许权登记制度的规定

在大陆法系国家或地区,物权的设立和变动还需要法律的确认,而法律上对不动产物权最重要的确认制度就是不动产登记,不动产登记不仅是对不动产物权的确认,也是识别一项权利是否具有不动产物权属性的重要标准。

在资源法中,对于被视为不动产的自然资源特许权,各国或地区普遍比照不动产登记的规定将登记作为自然资源特许使用权设立、变更、转让、消灭的生效要件,未经登记则不发生法律效力或无效。譬如,日本《矿业法》第59条第1款规定,应将下列各事项,登记在矿业总账上:(1)矿业权的设立、变更,有效期的延长,转移,撤销及处分的限制;(2)共同矿业权所有者的退出;(3)以采掘权为标的物的抵押权的设立、变更、转移、撤销及处分的限制。该法第60条规定,除了接替及其他一般性继承、因死亡而出现的矿业权所有者的退出、因债务混同或担保的债权的吊销而造成的抵押权的吊销、因有效期满而吊销矿业权等情况外,如不进行登记,则第59条第1款所列举的各事项,一概无效。8 巴西《矿业法典》第21条规定,勘查批准通过矿业能源部部长签署的批准书颁发……批准书是批准勘查的正式文件。9

五、关于适用或准用民法不动产规则的规定

由于自然资源特许权是资源法设定的公法性质的权利,在被赋予了物权属性的情形下,同时涉及资源法和民法的适用问题。对此,域外资源法一般都明确规定,除了资源法的规定外,准用不动产物权的规定。譬如,关于矿业权的法律适用,日本《矿业法》和韩国《矿业法》都明确规定,矿业权为物权或应视作物权,除了适用矿业法的规定外,民法不动产的有关规定,都可以适用于矿业权。10我国台湾地区“矿业法”亦规定,矿业权视为物权,除该法有特别规定的外,准用关于不动产诸法律之规定。再如,关于渔业权的法律适用,日本《渔业法》和韩国《水产业法》都规定,渔业权可视为物权,准用土地的有关规定。我国台湾地区“渔业法”亦规定,渔业权视为物权,除该法规定的外,准用“民法”关于不动产物权之规定。

自然资源特许权只是被视为不动产物权而非真正的不动产物权。因此,民法有关不动产物权的规定当然不能直接适用于自然资源特许权,但是民法中的不动产物权所确定的基本原则和基本规则,可以适用于处理与特许权类似的问题,此即所谓的准用。倘若不动产物权的规定与特许权所要处理的问题并无相似性,则民法不动产物权的规定没有准用的余地。特许权准用民法不动产物权的规定主要体现在下列方面:一是有关特许权设立、变更的程序、方式。在资源法只对特许权的设立、转让、出资、抵押、出租、继承作原则规定时,有关权利行使的条件、程序、方式、登记等事项都可以准用不动产设立、转让、出资、抵押、出租、继承的规定。二是因公共利益需要收回特许权时可准用不动产征收补偿的规定。譬如韩国《公有水面管理法》第13条规定,当出现下列情形之一时,管理厅有权取消许可或停止许可的效力以及变更设施、构筑物或处以其他处分:(1)由于公有水面的状态的变化而认为有必要时;(2)为消除或减轻公共危害而有必要时;(3)为征用土地或使用土地的事业而有必要时。”该法第14条规定,(1)因执行前条规定的处分而原权利人受到的损失,应由管理厅予以适当的补偿;(2)补偿损失时,管理厅应当与受损失者进行协商达成协议;(3)未能达成前款的协议时,根据总统令的指定,依据韩国《土地征用法》第28条的规定可以向土地征用委员会申请裁决。三是在特许权保护方面准用不动产物权的规定。譬如,在他人妨害或者可能妨害矿业权、渔业权行使时,可以适用物权法中的排除妨害请求权和预防妨害请求权。

1 国土资源部地质勘查司编:《各国矿业法选编》(上册),中国大地出版社2005年版,第109—114页。

2 也有学者认为,产权的投资、入股、抵押、合作属于产权的资本属性。水利部发展研究中心法制研究处编:《水利法制研究论文选编(2003—2013年)》,中国水利水电出版社2015年版,第159页。

3 高富平:《物权法原论》(第二版),法律出版社2014年版,第248页。

4 同上书,第250页。

5 同上书,第249页。

6 国土资源部地质勘查司编:《各国矿业法选编》(下册),中国大地出版社2005年版,第1149—1151页。

7 同上书,第594—599页。

8 国土资源部地质勘查司编:《各国矿业法选编》(上册),中国大地出版社2005年版,第118—119页。

9 同上书,第982、986、988页。

10 同上书,第80页。