第二节 自然资源特许权的种类和内容

一、国有自然资源的范围

自然资源特许权是以国有自然资源为客体设定的资源使用权。因此,国有自然资源的范围直接决定着自然资源特许权的范围。在我国,国有自然资源的范围是由《宪法》、资源法与《民法典》规定的。《宪法》有关国有自然资源的范围采用的是列举加概括的规定,资源法采取一资源一立法的分散的立法模式,《民法典》虽然对自然资源国家所有权也作了罗列规定,但它所罗列的国有自然资源都是宪法和资源法上已经被设定为国家所有的自然资源,对国有自然资源的范围并未作出整体和清晰的界定,国有自然资源的范围仍需依赖资源法的规定。从现行立法的规定看,我国国有自然资源的范围与边界总体上是不清晰的,又由于森林和山岭、草原、荒地、滩涂分属国家与集体所有,且国家所有与集体所有的资源之间的范围与边界也是不清晰的,因此这必然影响到自然资源特许权的设定。

(一)问题缘起

我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,作为生产资料的重要组成部分,自然资源理所当然地属于公有制范围。在法律上,我国自然资源实行国家所有与集体所有,排除了自然资源的私人所有。《宪法》第9条不仅对国有自然资源的范围作了原则规定,而且对国有与集体所有的自然资源的范围作了划分。依据该条规定,矿藏、水流属于单一的国家所有;森林、山岭、草原、荒地、滩涂分属国家所有与集体所有,集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂以法律规定为限。但在国有自然资源的范围上,该条除了列举的七种资源外加了一个“等”字。而这个“等”字的含义对国有自然资源的范围恰恰有着决定性影响。如果将这个“等”字理解为对所列资源进行概括的“等内”,那么国有自然资源应仅限明确列举的七种;如果将“等”字理解为列举未尽的“等外”,那意味着我国国有自然资源的范围是开放式的,国有自然资源的范围并不限于《宪法》列举的七类资源,还包括未列举的其他自然资源。

在单行立法上,除《宪法》列举规定的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂七种资源外,其他法律、行政法规和地方性法规及规范性文件又增加规定了一些国家所有的自然资源。其中由法律规定增加的属于国家所有的自然资源有:海域(《海域使用管理法》第3条)、无居民海岛(《海岛保护法》第4条)、野生动物(《野生动物保护法》第3条);由行政法规设定的国有自然资源有:无线电频谱资源(《中华人民共和国无线电管理条例》第3条)、古生物化石(《中华人民共和国古生物化石保护条例》第3条);由地方立法设定的国有自然资源有:气候资源(《黑龙江省气候资源探测和保护条例》第7条)、地热资源(《天津市地热资源管理规定》第10条)。

如果将《宪法》第9条中的“等”理解为“等内”,那就意味着单行立法上超出《宪法》第9条列举所设定的海域、无居民海岛、野生动物、无线电频谱资源等自然资源都有擅自扩大宪法规定的国有自然资源范围之嫌。如果将《宪法》第9条中的“等”理解为“等外”,那么国有自然资源是否存在范围与边界? 即使算上地方立法所规定的属于国有的自然资源,为立法所规定为国家所有的自然资源也只是自然资源的一部分,还有大量的自然资源,譬如空域、地下空间、环境容量、野生植物、微生物、种质资源等都还没有被规定为国家所有,那么这些立法上没有明确被规定为国家所有的自然资源,是否也都属于国家所有呢?“属于国家所有”是否需要立法的明确规定呢? 如果是,哪些规范性文件可以设定自然资源的国家所有呢? 这是界定我国国有自然资源范围涉及的第一个问题。

《宪法》第9条规定,“森林和山岭、草原、荒地、滩涂”分属国家与集体所有。国家所有与集体所有的范围以法律的规定为界分标准,除法律规定属于集体所有的外都属于国家所有。但在资源法上,我国目前只有《森林法》《草原法》,没有有关山岭、荒地、滩涂方面的专门立法,也没有相关的资源法律明确规定哪些山岭、荒地、滩涂属于集体所有;而《森林法》《草原法》除了重复《宪法》关于森林、草原所有权归属的规定外,1并没有明确规定集体所有的森林、草原的范围。在目前尚无法律明确规定集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂的范围情形下,能否认定所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂都属于国家所有呢? 这是界定我国国有自然资源范围涉及的第二个问题,也是涉及国家所有与集体所有之间的关系以及自然资源特许权设定的重大问题。

(二)关于国有自然资源的外延

基于我国以生产资料公有制为主体的基本经济制度以及设定为国家所有的自然资源范围越来越广的趋势,多数观点认为,《宪法》第9条中的“等”具有开放的内在含义,属于立法上的列举未尽。如果这一观点成立,由此带来的问题是,国家所有的自然资源是否存在范围和边界? 对此有两种不同的观点:一种观点认为,《宪法》第9条中的“等”应理解为相对列举未尽,对于未列举的自然资源是否属于国家所有应当由法律具体界定;2另一种观点则认为,《宪法》第9条的“等”应理解为绝对的列举未尽。《宪法》第9条关于国有自然资源范围的规定,难以推导出《宪法》有委托立法机关对国有自然资源范围予以限定或再界定的意图,但对于集体所有的自然资源的范围,该条确定了需要“由法律规定”。此外,从宪法史的角度看,1954年《宪法》、1975年《宪法》、1978年《宪法》皆规定了自然资源国家所有权。其中,1954年《宪法》第6条第2款规定:“矿藏、水流,由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源,都属于全民所有。”该条非常明确地指出,矿藏、水流都属于全民所有,没有任何例外,至于森林、荒地和其他资源是否属于全民所有,必须以“法律规定”为前提。此后的《宪法》皆没有强调“自然资源是否属于国家所有”应该以法律规定为前提。《宪法》规范上的演变,也充分证明当今我国自然资源的范围不应该由法律来界定。3 因此,“《宪法》中未列明的其他自然资源,即‘等自然资源’,均应归国家所有……包括人类已发现的和未发现的自然资源”4。

基于我国的基本经济制度,同时,为了保证自然资源的合理开发利用,以及加强对自然资源的保护,将《宪法》第9条中的“等”理解为列举未尽的“等外”具有合理性,但将其理解为绝对的列举未尽,认为不需要法律规定,只要没有被设定为集体所有的自然资源,都属于国家所有,这样的观点不仅绝对,而且危险。合理的解释应为相对列举未尽,即对于宪法未明列是否为国家所有的自然资源,其是否属于国家所有应以法律的规定为界定标准。理由如下:

1.全民所有的资源具有相对性和有限性

《宪法》第9条规定,自然资源的国家所有即全民所有。该规范之义应是指,在法律上设定为国家所有的资源都是本质上归属全民所有的资源。在现实生活中,虽然所有的自然资源都与人类的生产与生活密切相关,但特定类型的自然资源与全民利益的关联程度是不同的,水、大气、海洋、湿地等资源构成人类生存的基本条件,它们与人类的生存与生活休戚相关,这类资源按其功能和性质应归属全民所有,因而有必要设定为国家所有;矿产、草原、森林、野生动植物等按其功能和性质不属于人类生存的基本条件,部分存在明确的资源边界,资源使用者相对固定,与全民利益的关联度较低,这类资源完全可以采用多元化的所有权结构,根据与全民利益关联程度的高低分别创设为国家所有、集体所有或私人所有。再观域外,几乎没有国家采取单一的自然资源国家所有。在自然资源所有权制度设计上多是在国家、地方自治团体(集体、社区)与个人之间进行合理的所有权划分,或者对天然状态下的资源不进行所有权的制度设计而按先占原则确定所有权的最终归属。凡设定为国家所有的往往都是生态性或公共性较强的资源,而那些公共性低、经济性强、可以满足不同群体的不同需求,由不同的主体进行所有和管理会带来完全不同的收益效果的资源则多是在国家、地方自治团体(集体、社区)与私人之间进行所有权的合理划分。以水资源所有权为例,德国水法根据水资源公共性差异分别将水资源设定为联邦所有、州所有、城镇所有和私人所有。德国《联邦水道法》将水道划分为海水水道和内河水道,海水水道所有权归属联邦,内河水道为地方所有。各州的水法将内河水域进一步划分为公共水域与私人水域。对于公共水域,州享有第一序列公共水域(可通航的大河)河床的所有权,河流所在的城镇享有第二序列(河)公共水域河床的所有权,第三序列河流(溪流)成立沿岸居民私人所有权。5 再如野生动物资源在不少国家属于无主物。在德国,依其《民法典》第960条规定,处于野生状态的野兽为无主物。但基于对野生动物保护的要求,动物受到特别法的调整,这些法律主要是《联邦狩猎法》和各州的狩猎法以及《联邦动物保护条例》,但其管理手段均为普通的许可管理。在法国,野生动物也属于无主物,狩猎人依据占据权(先占权)取得被其杀死或捕获的猎物的所有权,法律虽然规定狩猎需取得狩猎执照,但这种执照属于治安管理的手段。法国规定,渔业资源也属于无主物,取得鱼品的所有权也是通过占据行为(先占行为)来实现的,但在公产领域(属于公产的水域),捕鱼权属于国家(这意味着在公产水域捕鱼需取得国家的同意或许可);在非公产领域(不属于公产的水域),捕鱼权原则上属于两岸的每一个居民,他们的权利各自到水流的中线为止。6 因此,自然资源公共性的差异决定了并非所有的自然资源都关乎全民利益,全民所有具有相对性和有限性。

此外,自然资源国家所有权制度并非尽善尽美,其作用亦不能过于夸大。将国有自然资源设定为全民所有,不仅是基于这些资源关乎全民利益,而且也有以全民所有的方式制约国家所有权的目的。但是,如果民主政治不完善、法治水平较低、约束政府权力的制度不健全,全民所有不但起不到制约国家所有权的目的,甚至会被架空,全民所有的资源最终会沦为政府甚至个别领导人的私产。在我国,一方面,各级政府及其资源行政主管部门主要负责人处置国有资源的权力基本上不受约束,甚至是随心所欲的,重要资源被少数利益集团控制也已是不争的事实。另一方面,虚拟的产权主体又使得国有自然资源的开发、利用与保护缺少有效的产权约束与产权激励机制,国有资源被随意侵占、破坏的现象普遍且严重。“在我国,虽然主张自然资源国有化的势力十分强大,但面对庞大的国有资源,管理者实际上既没有足够的管理能力,也没有足够的管理动力,他们不可能像私人那样去呵护国有资源,这会导致单位和个人对资源的竞相掠夺、侵占和破坏,《宪法》第12条关于‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯’规定在不少自然资源领域事实上已沦为‘社会主义的公共财产谁都可以侵犯’的境地。”7在域外,资源国有化失败的例子亦比比皆是。中外的制度实践反复证明,自然资源过度国有化更多的是产生失败的教训而非成功的经验。

相反,通过集体行动解决资源过度开发的问题已逐渐成为私有化与国有化之外的第三条路径。在许多案例中,社区的资源使用者发展了排他性的方法,制定了有效的规则,在没有外部(国家)管制的情况下,避免了“公地悲剧”的发生,如瑞士阿尔卑斯山的公共牧场管理、日本对公共森林伐木和草地放牧的管理、美国东部近海渔业通过合作社的可持续管理等。其中最为著名的是安第斯农民以社区为基础的高地社区自然资源管理方法。在安第斯,土地为社区所有(相当于我国的农村土地),其使用由社区成员组成的联合会组织决定。土壤轮作制度使社区大部分的土地质量明显改善。每年,联合组织大会决定通过一个轮作周期,并确定种植作物的组成、轮作次序以及哪一块休耕土地用于放牧等。8 这些成功的制度实践说明,在自然资源所有权制度设计上,将自然资源设定为国家所有并非唯一的选择。

2.全民所有的相对性和有限性决定了国有自然资源范围的法定性

由于关乎全民利益的自然资源具有相对性和有限性,哪些自然资源应属于全民所有,哪些应设定为国家所有,需要经由全民的代表机关审慎决策后作出明确界定。因此,虽然从《宪法》第9条关于国有自然资源范围的规定中确实难以推导出宪法有委托立法机关对国有自然资源范围予以限定或再界定的意图,但全民资源的相对性和有限性决定了国有自然资源范围的相对性和有限性,体现在法律上就是国有自然资源范围的法定性,即国有自然资源的范围仅应以法律的明确规定为限,这一点可以从《民法典》有关国有自然资源范围的规定中得到验证。

《民法典》有关国有自然资源范围的界定体现了国有自然资源范围的有限性和法定性。在《民法典》起草过程中,虽然就自然资源国家所有权是否属于物权法调整的范围、物权法是否应当规定国家所有权等问题有较大争议,但在理论上对国有自然资源的范围存在争议、立法上因缺少统一的自然资源立法从而导致国有自然资源的范围与边界没有明确界定、实践中国有自然资源范围存在肆意扩大冲动的情形下,《民法典》以基本立法的形式对国有自然资源的范围所作的原则性规定对于规范国有自然资源的范围具有重要意义。《民法典》对国有自然资源范围的规定分为三种情形:

(1)对现行法律法规已经设定为国家所有的自然资源进行归纳式的规定。《民法典》第247条、第248条、第250条、第251条和第252条所规定的属于国家所有的自然资源都是宪法、法律和行政法规已经规定为国家所有的自然资源。

(2)国家所有的野生动植物资源范围以法律规定属于国家所有的为限。《民法典》第251条规定,法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。关于国有野生动物的范围,我国制定有《野生动物保护法》,该法对国有野生动物的范围已有明确界定。《野生动物保护法》第2条第2款规定,纳入野生动物保护法保护范围并设定为国家所有的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物,除此之外的野生动物都不属于国家所有。关于野生植物资源,我国目前没有专门的保护法,已有的《中华人民共和国野生植物保护条例》(以下简称《野生植物保护条例》)并没有规定野生植物资源属于国家所有。因此,至少到目前为止,我国的野生植物资源尚不属于国家所有。有学者认为,《野生植物保护条例》第16条有关采集国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物的规定,与《野生动物保护法》规定的狩猎权制度十分类似。另外,该条例关于野生植物资源的管理、保护、利用等方面的规定,也与《野生动物保护法》对于野生动物的规定类似。“从这个角度来看,该条例是将国家一、二级保护野生植物资源看作属于国家所有。”9我们认为,以管理、保护措施的相似性推定野生植物资源属于国家所有没有法律依据,也不符合《民法典》的立法本意。按《民法典》第251条规定,只有法律规定属于国家所有的野生植物资源,才属于国家所有。该条中的“法律”应是狭义上的,即全国人大及全国人大常委会制定的法律,而《野生植物保护条例》是国务院的行政法规而非法律。《民法典》的该条规定,本身就含有预防法律之外的其他立法滥设野生动植物资源国家所有权的目的。此外,《野生植物保护条例》本身也没有规定野生植物资源属于国家所有,因此,该条例规定的国家对野生植物资源的管理、保护系基于公共行政权的作用而非国家所有权的作用。

(3)对于《物权法》立法时还未被设定为国家所有的其他自然资源,是否属于国家所有也以法律的规定为限。在《物权法》立法时,有人提出,国有财产的范围还应增加空域、航道、无居民岛屿、种质资源等。对于这些资源的所有权归属,当时的立法者采取了非常审慎的态度。表现之一是,对立法未明确规定为国家所有的财产,不再作列举规定,而仅对国有财产的范围作原则性和概括性规定,以避免设定国有财产的随意性。譬如,针对有人提出的增加国有财产范围的意见,“法律委员会研究认为……草案第五审议稿具体列明的属于国家所有的财产,是以现行法律、行政法规的规定为依据的……对现行法律、行政法规没有明确规定的,草案做出概括性规定为宜,即‘法律、行政法规规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。’(草案第六次审议稿第45条第1款)”10表现之二是,将有权设定国有财产的规范性文件限缩为法律。《物权法》第45条第1款规定,法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有。物权法草案(第六次审议稿)本来规定的可以设定国家所有财产的规范性文件包括行政法规。但在其第七次审议稿中,又将行政法规可以设定国有财产的规定删去,明确只有法律规定为国家所有的财产,才属于国家所有,即全民所有,并最终以此定稿通过。11 因此,《物权法》在有关国有财产设定权限方面的斟酌和规定表明,国有自然资源的范围不仅要有明确的法律规定,而且只有法律才有权设定自然资源的国家所有。

如今,《物权法》有关国有自然资源的规定全部合并到了《民法典》之中,同时,《民法典》第248条还增加了“无居民海岛属于国家所有”的规定。

(三)国有自然资源与集体所有自然资源的界分

在所有权归属上,我国的自然资源分为国有与集体所有。宪法规定,可以归属集体所有的自然资源包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂,集体所有的资源范围由法律规定。因此,我国国有自然资源与集体所有的自然资源的范围也是通过法律的规定界分的。但无论在立法上,还是在实践中,我国森林、山岭、草原、荒地、滩涂资源在国家所有与集体所有的范围和边界上都是不清晰的。表现之一是,林地、草地在国有与集体所有方面存在冲突,国有与集体所有之间界限不清;表现之二是,荒山、荒地在国有与集体所有方面存在冲突,国有与集体所有之间界限不清;表现之三是,滩涂的资源属性不明,所有权归属上也存在着国有与集体所有的冲突。

1.关于林地、草地的所有权归属

森林、草原是《宪法》第9条列举规定的两种可以分属国有与集体所有的自然资源。在所有权归属上,依宪法规定,森林、草原都属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。但宪法对“森林”“草原”的含义未作规定。《森林法》《草原法》除了照抄宪法的规定外,对集体所有的森林、草原的范围并未作出明确规定。由于至今没有法律规定哪些森林资源或哪些区域的森林资源以及哪些草原或哪些区域范围内的草原属于集体所有,因此,按《森林法》《草原法》的规定,我国的森林资源和草原资源在法律上应均为国家所有。关于森林资源的含义与范围,《森林法》未作直接规定,但《森林法》规定,林地和林地上的森林、林木的所有权、使用权都属于森林权属的登记范围,因此可以推断,林地和林地上的森林、林木都属于森林资源的范围。《中华人民共和国森林法实施条例》(以下简称《森林法实施条例》)对森林资源的含义和范围作了具体和细化规定,该条例第2条规定,林地属于森林资源的范围。关于草原的含义和范围,《草原法》第2条第2款规定,本法所称草原,是指天然草原和人工草地。依此规定,草地属于草原的范围,或者可以说,草原就是草地。综合我国《森林法》《森林法实施条例》和《草原法》的规定,林地和草地从土地资源中被分离出来纳入森林资源和草原资源的范围,在所有权归属上除法律规定属于集体所有的外,都属于国家所有。

但在现行立法上,林地和草地从土地资源中分离出去且在所有权归属上除法律规定为集体所有的外都属于国家所有的规定是否存在异议呢? 显然,《土地管理法》《农村土地承包法》与《森林法》《草原法》的规定正好相反:林地、草地属于土地,在土地用途上为农用地,在所有权归属上除法律规定属于国家所有的外,属于集体所有。

《土地管理法》第4条规定,林地、草地均为农用地,属于土地的范围。《农村土地承包法》第2条规定,林地、草地属于农村土地。在土地所有权归属上,《土地管理法》第9条规定,农村和城市郊区的土地在所有权设定上与森林资源和草原资源所有权的设定恰好相反。《森林法》和《草原法》规定,森林资源和草原资源除法律规定属于集体所有的外,属于国家所有;但由于林地和草地主要分布在农村和城市郊区,依《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的外,都属于农民集体所有。

那么,能否认为《土地管理法》的规定抵触了《宪法》第9条的规定呢? 也不能。因为,《土地管理法》对土地范围界定及其所有权规定完全符合《宪法》第10条的规定,而且《宪法》第10条并未对不属于土地的资源作出排除规定。

那么,是否由于《宪法》第9条与第10条的规定存在冲突从而导致资源单行立法在调整对象上发生了交叉与重叠呢? 评价宪法当审慎。在1982年《宪法》制定时,无论理论上还是立法上,对自然资源的分类均缺少系统的研究和规定,自然资源如何分类、哪些资源可以从土地中分离出去并需要通过单行立法予以规范,需要根据我国的资源状况和资源特性进行系统的分析与评价后方能作出科学的规定,而这一工作至今没有展开。因此,《宪法》第9条的规定只是列举规定而不是对资源的分类规定,第9条的自然资源与第10条的土地资源之间的划分也应当是相对的而非绝对的。如果能够以科学、合理的资源分类为基础,资源单行立法是可以避免在调整对象上的交叉与重叠的。譬如在《森林法》《草原法》已将林地、草地纳入调整范围的情形下,《土地管理法》将林地、草地从其调整对象中排除;或者在《土地管理法》制定时将《森林法》《草原法》的内容合并进去,不能合并的可以作为特别法,都是避免调整对象冲突的可行做法。问题在于,虽然表面上资源法律都是全国人大常委会发布的,但法律草案的起草部门实际上都是各资源行政主管部门。由于自然资源在法律上缺少明确的分类标准,有关自然资源的单行立法在资源的分类上具有随意性,哪些资源需要单独立法予以规范、本部门主管的资源范围如何界定多是由主管部门说了算。同时,受制于部门利益,利用起草法律草案的权力扩地盘、争利益几乎是“部门”立法的普遍现象,体现在资源立法上就是擅自扩大本部门起草的法律草案所调整的资源范围,这样各资源法之间在调整对象上的交叉与重叠就难以避免了。《森林法》《草原法》与《土地管理法》《农村土地承包法》在林地、草地资源属性及其所有权归属规定上的冲突,不仅直接影响到国有林地、草地与集体所有林地、草地范围的界定以及相应的资源利益的分配,而且对林地、草地的开发利用以及使用权的设定都有着极大影响。

如何解决法律之间的冲突? 法理学上确立了三个原则:高位阶法优于低位阶法、特别法优于普通法、新法优于旧法。12 具体到《森林法》《草原法》与《土地管理法》《农村土地承包法》之间冲突的解决,四部法律的位阶相同,都是全国人大常委会制定的,因而不适用高位阶法优于低位阶法的原则。四部法律作为分别调整森林资源、草原资源、土地资源的法律,彼此之间不存在特别法与普通法的关系,因此,特别法优于普通法的原则也不适用。四部法律分别制定于不同时期,其中《森林法》于1984年9月20日通过,分别于1998年4月29日、2009年8月27日两次修正,2019年12月28日修订;《草原法》于1985年6月18日通过,2002年12月28日修订,后又于2009年8月27日和2013年6月29日两次修正,2021年4月29日又经过修改;《土地管理法》1986年6月25日通过, 1988年12月29日第一次修正,1998年8月29日修订,2004年8月28日第二次修正,2019年8月26日第三次修正;《农村土地承包法》于2002年8月29日通过,最新修正是2018年12月29日。总体上看,《森林法》《草原法》制定早于《土地管理法》和《农村土地承包法》,但修正时间又存在相互交叉的情形,故也难以完全适用新法优于旧法的原则。此外,自然资源无论国家所有还是集体所有都涉及国家的基本经济制度,需要以统一的立法进行界分。与矿产资源不同,林木、牧草事实上难以从土地中分离和独立出来,倘若分离,会出现在集体所有的林地、草地上生长出国家所有的林木、牧草的景象。而且,除了天然林、天然草场外,还存在大量的人造林和人工草场,这些人造林、人工草场都不能简单地认定为国家所有。鉴于森林资源、草原资源与土地资源的不可分离性,将《森林法》《草原法》合并到《土地管理法》,以统一的规范调整林地、草地,合理划分林地、草地的所有权归属,是可行且科学的做法。如果森林资源、草原资源需要单独立法加以保护或管制,那么以此为基础制定的《森林法》《草原法》应作为《土地管理法》的特别法而非与《土地管理法》并列的资源法。

但这样将《森林法》《草原法》合并到《土地管理法》或作为《土地管理法》的特别法,将《森林法》《草原法》规定的林地、草地合并到农用地从而实现与《土地管理法》的衔接会否因此限缩了国有自然资源的范围呢? 我们认为不会。第一,由于森林、草原主要分布在广大农村地区,若将所有的森林、草原都设定国家所有,都由国家进行管制是不现实的;第二,对于具有重要生态价值的林地、草地,只要国家认为需要通过设定国家所有权的方式进行管制的,都可以通过法律规定设定为国家所有,是否设定为国家所有,是由国家决定的。

2.关于荒山、荒地的资源属性及其所有权归属

山岭、荒地也是我国《宪法》第9条列举规定的两种可以分属国家所有与集体所有的自然资源。在所有权归属上,山岭、荒地除法律规定属于集体所有的外,属于国家所有。山岭大致有两种情形:一是有森林覆盖的山岭,二是无森林或植被覆盖的荒山。有森林覆盖的山岭可纳入森林资源的范围,作为森林资源的山岭,在所有权归属上存在的问题前面已有分析,本部分只讨论荒山、荒地的资源属性及其所有权归属问题。

荒山、荒地在资源属性及其所有权归属上遇到的问题与林地、草地的问题类似但又略有不同。由于森林、草原上覆盖有林木、牧草,因此存在着林木、牧草所有权与林地、草地所有权分离的可能性。13 而荒山、荒地不存在地上资源,荒山、荒地在资源属性上属于土地基本上是共识。因此,在资源立法上,没有单独调整荒山、荒地的专门法律,荒山、荒地都被纳入《土地管理法》和《农村土地承包法》的调整范围中。从《土地管理法》第40条、《农村土地承包法》第3条第2款的规定看,荒山、荒地在资源属性上均为农村土地。在《物权法》起草时,针对草案第48条“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外”的规定,有人提出,“土地”包括“山岭”“荒地”“滩涂”,建议删除本条中的“山岭”“荒地”“滩涂”。但考虑到“宪法是我国的根本大法,制定法律要以宪法为依据,因此,本条在文字的表述上依据宪法作出了规定”14。受制于宪法的规定,《物权法》虽然最终没有将荒山、荒地合并到土地中去,但这并没有改变《土地管理法》《农村土地承包法》对荒山、荒地的定性、规范和调整。又由于荒山、荒地主要分布于农村和城市郊区,按《土地管理法》的规定,凡法律未规定属于国家所有的,均为集体所有,因此荒山、荒地在“国家所有”与“集体所有”上也发生了冲突。解决这一冲突的法律路径与林地、草地类似,即对于具有重要生态价值的荒山、荒地,国家可以通过设定为国家所有的方式进行管制。

3.滩涂的资源属性及其所有权归属

滩涂是《宪法》第9条列举规定的又一种可以分属国家所有与集体所有的自然资源。在所有权归属上,除法律规定属于集体所有的外,都属于国家所有。但在资源法上,滩涂的资源属性实际上并不明确,因此又影响到所有权归属。

滩涂包括海滩、河滩和湖滩。在地貌学上,滩涂是潮间带的一种类型。由于潮汐的作用,滩涂有时被海(水)淹没,有时又露出海(水)面,涨潮时为海(水),落潮时为地,因而,在资源法上出现了滩涂是海(水)还是地的争议。

《土地管理法》和《农村土地承包法》都规定,滩涂属于土地的范围。《土地管理法》第40条和《农村土地承包法》第50条对包括滩地在内的土地开发利用及其土地承包经营权的出让方式作了规定。从以上规定亦可以看出,《土地管理法》《农村土地承包法》都将滩涂纳入土地的范围,属于农用地。

但滩涂果真毫无异议地属于土地吗? 海滩是在沿海大潮高潮位与低潮位之间的潮浸地带,必然涉及与海域的关系;河滩和湖滩是在江河湖泊常水位至洪水位间形成的滩地,也必然涉及与水的关系。

先讨论滩涂与海域的关系。由《海域使用管理法》第2条可知,海岸线是海陆分界线。凡海岸线以下的部分为海域,而海岸线以上的部分则为地,以海岸线作为海陆分界线也是世界各国通常的做法。但因海洋一般每天出现两次高潮和两次低潮,高潮和低潮时海水到达海岸的位置是不同的,不同月和不同年潮汐到达岸边的位置也是不断变化的,因此,如何确定海岸线直接影响着海洋与陆地的范围界定。在域外,因大多数国家土地为私有财产,而海洋为公产或公物,因此,海岸线不仅是海洋和陆地的分界线,还是公、私财产的分界线。在我国,《海域使用管理法》第3条规定,海域属于国家所有。因此,滩涂若为海,则属于国家所有;而土地则有国家所有与集体所有之分,又由于滩涂主要位于农村地区,如果滩涂属于土地,则不仅有国有与集体所有之分,且以集体所有为主。因此,海岸线如何划分直接决定着滩涂的资源属性和滩涂资源在法律上能否为集体所有。

大陆法系国家通常以高潮线作为海岸线的划分依据,而高潮线的法律意义是冬季波浪到达的最高位置,这一划分标准源于古罗马。罗马法认为,“海岸,依冬季最高潮所及之处为范围。”15以最高潮线作为海陆分界线,这一海岸线的划分标准至今仍为不少大陆法系国家所采用。英美法系海岸线的划分要复杂得多,以美国为例,早期沿海各州中有的以当日两次高潮中较高潮的平均线作为分界线,有的以高低潮中间线的平均线作为划分依据,个别州以平均低潮线作为海陆分界线。直到1935年,在波尔艾克斯联合有限公司诉洛杉矶市案中,美国联邦最高法院才正式确立“平均高潮线”(the mean high-tide line)标准,即以所有高潮线的平均线为海岸线的划分标准。这一判决对现代各沿海国家(地区)海岸线的划分产生了广泛的影响,以平均高潮线作为海陆分界线为大多数沿海国家和地区所采用。我国立法上对海岸线的划分未作直接规定,但在国家制定的海岸线划分标准上,我国采用了世界通行的标准,即以平均大潮高潮时水陆分界的痕迹线为确定海岸线的标准。16 在有关海域使用管理的地方性立法中,或说明以国家标准作为划分标准,17或说明以平均大潮高潮线作为确定海岸线的标准。18 如果以平均大潮高潮时水陆分界的痕迹线作为海岸线,那么平均大潮高潮时水陆分界的痕迹线以下向海一侧的部分(包括岩礁、沙滩、泥滩、河口等生境类型,其中的泥滩部分就是俗称的滩涂,又称潮间带滩涂),均属于海域的范围。因此,在海域法上,海滩属于海域的范围,在所有权归属上,海滩属于单一的国家所有。

再讨论河滩和湖滩与水资源的关系。《水法》虽然对河滩和湖滩未作明确规定,但其他的立法都将河滩和湖滩纳入水资源范围。首先,《渔业法》将滩涂纳入水域的范围。由《渔业法》第11条可知,国家对水域利用的规划包括水域和滩涂。由于水域分为海水水域(海域)和淡水水域,如前所述,海滩属于海域的范围,相应,河滩和湖滩被纳入淡水水域的范围。其次,《中华人民共和国河道管理条例》将滩地纳入河道范围进行管理。该条例第20条规定,有堤防的河道,其管理范围包括了两岸堤防之间的滩地。此外,一些有关滩涂的地方立法也都将滩涂纳入水资源的范围。譬如,《哈尔滨市滩涂保护条例》将河滩作为水资源的组成部分纳入保护范围,《广东省河口滩涂管理条例》也是将河口滩涂作为水资源的组成部分进行规定的。综合上述规定,在现行有关水资源的立法中,河滩和湖滩均被纳入水资源的范围。

在资源的生态特征及用途上,滩涂也无法作为土地进行开发利用。从生态特征上看,海域滩涂因受周期性海水的覆盖,具有典型的海洋生态系特征,是海洋不可分割的组成部分,应当与红树林、珊瑚礁、滨海湿地、海岛、海湾、入海河口、重要渔业水域等海洋生态资源一体保护。19 从滩涂资源的开发利用看,海域滩涂的主要功能是海洋渔业及其他海产品的养殖与捕捞,其开发利用属于海洋资源开发利用的范畴,与土地资源的开发利用相去甚远。而河滩和湖滩除了发展渔业养殖外,还承担着江河湖泊行洪、输水、航运、漂流以及涵养水源、保持水土等方面的功能。因此,河滩和湖滩也构成江河湖泊不可分割的组成部分,应与江河湖泊一体保护。

滩涂特别是海滩不仅是重要的经济资源,也是沿海渔民赖以生存的基础性资源,沿海渔民多以养殖、捕捞为生,将滩涂纳入海域的范围并全部归国家所有,是否会伤及渔民基本的生存权利? 确有这种可能。首先,滩涂归集体所有,其使用功能较为单一,主要是渔业养殖和捕捞;而归国家所有,其用途是多元的,除了渔业养殖和捕捞外,还有拆船、盐业、矿业、旅游等经营性用海和公务等非经营性用海,当养殖、捕捞与其他经营性用海发生冲突时,地方政府基于经济利益的考量,很可能会牺牲渔民的养殖、捕捞权益。其次,滩涂归集体所有,渔民通常以承包经营的方式取得滩涂使用权,使用权的取得是免费的;如果归国家所有,则必须向国家缴纳海域使用金,在存在竞争者的情形下还会以竞价的方式才能取得滩涂使用权,这无疑增加了渔民的经济负担。

那么,如何有效保护渔民的滩涂使用权利呢? 可选的方案有二:一是通过修改《海域使用管理法》,改变单一的国家所有,将位于城市郊区和农村地区的滩涂设定为集体所有。通过法律规定将滩涂设定为集体所有具有明确的宪法依据。同时,对于设定为集体所有的滩涂,由渔民以承包经营的方式取得滩涂承包经营权,还可以有效保护渔民利用滩涂从事渔业活动的权利。二是通过立法明确将农村和城市郊区的滩涂确定给集体经济组织使用,并由集体经济组织成员以承包经营的方式取得滩涂承包经营权。事实上现行《海域使用管理法》对此已有类似规定,该法规定,在该法实施之前已经由农村集体经济组织经营管理的养殖海域,经当地政府核准后,可以将海域使用权确定给农村集体经济组织,由集体经济组织的成员继续承包,从事养殖活动。这一规定是立法对滩涂习惯使用的确认。我们认为,集体经济组织使用的滩涂不应限于《海域使用管理法》施行前已由集体经济组织使用的滩涂,凡城市郊区和农村的滩涂,能够由集体经济组织使用的原则上都应确认给集体经济组织使用;对于已经确认给集体经济组织使用的滩涂,立法上还应明确规定,非基于公共利益需要,行政机关不得擅自改变滩涂的用途。

关于河滩和湖滩的渔业使用,《渔业法》规定,对于国有或者集体所有并由集体经济组织使用的滩涂,可以由个人或者集体承包,从事养殖活动。我们建议,对于国有河滩和湖滩,也应通过立法进一步明确,凡城市郊区和农村地区的滩涂,能够由集体经济组织使用的原则上也应确认给集体经济组织使用;同时明确,非基于公共利益需要,行政机关不得擅自改变河滩和湖滩的用途。

除了国有自然资源整体上的外延及其与集体所有的资源之间的界分有待明晰外,国有自然资源范围还涉及宪法及资源单行立法上所列举或规定的各类自然资源的内涵与外延界定问题。这其中有些资源的内涵与外延已为单行立法界定清楚,但也有一些资源的内涵与外延是不确定的,其中尤以水资源最为突出。水是除土地之外最为重要的自然资源,也是宪法上除矿藏之外设定为单一国家所有的自然资源,但它的内涵与外延在我国法律上是不清晰的,甚至不同的法律在名称使用上都不一致。在形态上,水有液态、固态和气态之分,在外延上,水与土地、矿藏、海域之间都存在关系。《宪法》第9条和《民法典》第247条使用的是“水流”,但对水流的含义未作规定;20《水法》使用的是“水资源”,并将“水资源界定为地表水和地下水”,但《中华人民共和国矿产资源法实施细则》(以下简称《矿产资源法实施细则》)又将地下水、矿泉水纳入水气矿产的范围;《渔业法》使用的是“水域”,其含义包括了滩涂和海域。由《渔业法》第2条可知,《渔业法》上的水域包括内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域。那么,“水流”“水资源”与“水域”三者之间是什么关系? 地下水、矿泉水是水资源还是矿产资源? 位于农村集体土地上的水塘、水库、水渠、水沟,是水流还是土地? 这些问题也都需要理论上的认真讨论和立法上的明确界定,这是法律上能否设定自然资源特许权的前提。

二、我国法定的自然资源特许权

在现行资源法上,明确设定的自然资源特许权是探矿权、采矿权、取水权、海域使用权、无居民海岛使用权和无线电频率使用权,《民法典》第329条中的“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”在权利客体、权利内容以及法律归属上存有争议,需要专门讨论。

(一)探矿权、采矿权

在我国,矿产资源属于国家所有,探矿权、采矿权是以国家所有的矿产资源为客体设定的矿业权,是一类极为重要的自然资源特许权。《矿产资源法实施细则》对探矿权、采矿权的含义作了规定。《矿产资源法实施细则》第6条规定,探矿权是经许可取得的勘查矿产资源的权利;21采矿权是经许可取得的开采矿产资源的权利。理论上通常将探矿权和采矿权合称为矿业权,在立法上,《矿产资源法》未使用矿业权的概念,但现已停止执行的《矿业权出让转让管理暂行规定》首次将探矿权、采矿权合称为矿业权。但在权利取得上,探矿权、采矿权必须分别申请并经许可取得,为各自独立的权利。从权利构成看,探矿权、采矿权在权利主体、权利客体、权利内容等方面都不完全相同,因而,它们应为两个不完全相同的权利而非一个集合性的权利。结合矿产资源立法的规定,我国的探矿权、采矿权具有如下法律特征:

1.探矿权、采矿权是以特定区域的土地、海域等资源和矿产资源为客体设定的权利。关于探矿权、采矿权的权利客体,理论上多认为是矿产资源。但也有不少学者对将矿产资源作为探矿权的权利客体持有异议,认为“在大多数以失败为一般结果的勘查活动中,势必无法自圆其说”22。因此,有学者认为,“探扩权没有特定客体,其最重要的权利是优先取得所探明矿藏的采矿权”23。还有学者认为,探矿权的客体是特定工作区域的地表和特定工作区域的地下空间。24我们认为,尽管探矿权以寻找矿产资源为目标,但探矿权的客体本身并非矿产资源,权利行使的结果是发现了可以作为采矿权客体的矿产资源,但就探矿权本身来说,其权利客体是不确定的,探矿权是在一种不确定的客体上设定的权利,探矿权的实质是一种发现权。25 此外,与其他的资源使用不同,探矿权和采矿权虽然以矿产资源的勘查和开采为目的,但都涉及对土地、海域等自然资源的使用,都必须取得勘查或开采范围内的土地、海域等自然资源的使用权。因此,探矿权、采矿权的权利客体包含土地、海域等自然资源(如果必须给探矿权界定客体,那么其客体合理的解释应当是勘查区域内的土地、海域等资源)。由于我国的土地在权属上有国有土地和集体土地之分,因而探矿用地和采矿用地也包括对国有土地的使用和对集体土地的使用。对于以探矿、采矿为目的的国有土地、海域等资源的使用,因探矿权、采矿权与国有土地使用权、海域使用权等资源使用权分属不同的资源使用权且为不同的法律所设定,所以探矿权人、采矿权人取得探矿权、采矿权后,还应当依法申请并取得国有土地使用权和海域使用权。对此,《土地管理法》第4条将工矿用地纳入建设用地的范围,矿业权人使用国有土地从事矿业活动,必须取得国有建设用地使用权。《海域使用管理法》则将矿业用海权作为海域使用权的一种情形,该法第25条明确规定了矿业用海权,并将矿业用海权的权利期限规定为30年。对于以探矿、采矿为目的的集体土地使用,在2020年《土地管理法》施行之前的做法是,除临时性的探矿用地外,先征收为国家所有,再出让给矿业权人用于矿业开采。新修订的《土地管理法》第63条则规定,经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。因此,随着新修订的《土地管理法》的实施,矿业开采需要使用集体土地的,矿业权人可以通过出让、出租等方式直接取得集体土地使用权。同时,由于矿业用地为经营性建设用地,如果矿区范围内的集体土地为农用地的,需按照《土地管理法》第44条规定办理农用地转为建设用地的农用地转用审批。

2.探矿权、采矿权是经行政许可取得的权利。依矿产资源法规定,我国矿产资源的勘查、开采全部实行许可制。所有需要勘查、开采矿产资源的单位和个人,都必须向国家提出申请,经许可并取得探矿权、采矿权后,方可从事矿产资源的勘查和开采活动;矿产资源的勘查和开采实行分别许可制,必须分别申请,分别许可。勘查矿产资源,必须申请并领取勘查许可证,开采矿产资源,必须申请并领取采矿许可证。

3.探矿权和采矿权是以矿产资源的勘查和开采为主要内容所形成的权利。《矿产资源法》对探矿权、采矿权的权利内容未作规定,《矿产资源法实施细则》明确了探矿权、采矿权的权利内容。由《矿产资源法实施细则》第16条可知,探矿权的权利内容包括勘查权、临时用地权、取得勘查作业区内新发现矿种的探矿权和采矿权的优先权以及销售施工回收的矿产品的权利。由《矿产资源法实施细则》第30条可知,采矿权的权利内容包括开采矿产资源的权利、销售矿产品的权利、矿区范围内土地使用权以及法律法规规定的其他权利。

4.探矿权、采矿权是具有物权属性的权利。矿业权是矿产资源法设定的权利,它不是传统民法物权,但中外立法都确认,矿业权具有物权属性。在域外,矿业权的物权属性是由矿业法规定的。在我国,《矿产资源法》对矿业权的物权属性未作规定,矿业权的物权属性是由《民法典》予以确认的(《民法典》第329条)。《矿产资源法》虽然没有明确矿业权的物权属性,但实际上已对矿业权的物权属性部分作了规定,只是不完整。结合矿产资源法律、行政法规的规定,探矿权和采矿权的物权属性主要体现在下列几方面:(1)权利客体的特定性。探矿权、采矿权都是以特定的地域或海域以及特定的矿物为客体设立的。国务院《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》分别对勘查区块范围和矿产资源开采区块范围(矿区)及其划定作了明确规定。(2)权利效力的排他性。同一勘查区域只允许存在一个探矿权,且探矿权具有排除他人非法干涉的效力。采矿权则以特定区域矿产资源的开采为主要内容,尽管诸如石油、天然气等矿产资源具有流动性,但在同一开采区域一般不允许内容相同的采矿权并存于同一矿产资源上,从这一意义上说,采矿权也是具有排他性的权利。(3)权利的持续性和稳定性。探矿权、采矿权都是具有较长权利期限且具有稳定性的权利。《矿产资源勘查区块登记管理办法》规定,探矿权的权利期限最长为3年;石油、天然气勘查许可证有效期最长为7年。勘查许可证期满后可以申请勘查许可证的延续。《矿产资源开采登记管理办法》规定,大型以上矿山采矿许可证的有效期最长为30年;中型矿山的采矿许可证有效期最长为20年;小型矿山的采矿许可证有效期最长为10年。在采矿许可证有效期满后,需要继续开采的,采矿权人可以申请采矿许可证的延续。(4)权利的可转让性。尽管现行矿产资源立法给探矿权、采矿权的转让设定了一定的限制性条件,但在满足了法定条件后,探矿权和采矿权都是可以依法转让的权利。

(二)取水权

我国学界对“水权”含义的理解并不一致。广义上的水权包括水资源所有权和水资源使用权,26狭义上的水权就是水资源使用权。27 由于我国的水资源所有权属于国家,权利内容争议不大,因而理论上对水权的讨论多集中在水资源使用权方面。

水资源的使用形态极为丰富。以使用主体划分,水资源使用有国家使用、单位和个人使用;以用途划分,水资源使用有工业用水、农业用水、家庭生活用水、航运用水、水力发电用水、渔业用水、生态环境用水、水运用水、审美用水、排污用水等;以是否消耗水资源划分,水资源使用有消耗性使用和非消耗性使用,取水是消耗性水资源使用,而水运、水力用水是非消耗性水资源使用;以使用是否受到限制划分,水资源使用有免于许可的自由使用和许可使用,在许可使用中,有些许可使用是普通的许可使用,许可证项下的使用权不得转让或交易,有些许可使用是特许使用,权利人取得的使用权可以转让和交易。

在广义上,上述使用水资源的权利虽然都可以称为水权,但是它们在权利属性上差异极大。在这些水权中,具有财产权性质的水权是取水权和使用水域从事养殖的权利。其中为《水法》所设定的权利是取水权,规定在《水法》第48条之中;《水法》对使用水域从事养殖的权利未作明确规定,这一权利的设定及其权利属性将在本章第三节中讨论。

结合《水法》第48条以及国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定,可将取水权定义为:单位和个人经行政许可取得的利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的权利,是一种消耗性的水资源使用权。取水权具有以下法律特征:

1.在权利客体方面,取水权是以国家所有的水资源为客体设定的权利。在自然界,水是一种广泛存在的物质。在形态上,水有液态、固态和气态;在成分上,有淡水与咸水;在存在方式上,有地表水与地下水。这些水,有些可以为人类所利用,有些是凭借现在的技术条件还无法进行开发利用或者由于开发利用的条件、成本太高以至于事实上不能利用的。因此,不是所有的水都具有资源价值,具有资源价值的水只有那些能够被人类开发利用的水。因此,在资源经济学和资源法学上,只有具有利用价值的水方称为水资源。联合国教科文组织从可利用的角度将水资源定义为“可利用或有可能被利用的水源。这个水源,应具有足够的数量和可用的质量,并能够在某一地点为满足某种用途而可被利用”28。我国《水法》第2条将水资源的范围界定为地表水和地下水,也是从可利用的角度对水资源的界定。同时,因为我国制定有《海域使用管理法》,因此,《水法》所规定的水资源仅是指淡水资源,不包含海洋水资源。我国的取水权是以地表水和地下水为客体设定的权利。再加上《水法》第3条规定水资源属于国家所有。因此,取水权是以国家所有的水资源为客体设定的水资源使用权。

2.在权利取得方面,取水权是经行政许可取得的权利。《水法》规定,国家实行取水许可制度,直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度申请领取取水许可证,取得取水权。此外,水法上所指的取水,是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的活动;所谓利用取水工程或者设施,是指利用闸、坝、渠道、人工河道、虹吸管、水泵、水井以及水电站等工程或者设施的情形。

3.在权利属性方面,取水权是具有物权属性的权利。取水权虽然是水法设定、经行政许可取得的权利,但现行《水法》没有明确取水权的物权属性,取水权的物权属性是《民法典》第329条规定的。尽管如此,《民法典》的规定并未实际完成取水权的物权化,取水权的物权化还需要通过《水法》的修订加以解决,有关取水权物权化的问题将在本书第五章专章讨论。

(三)海域使用权

海域使用权是单位和个人经海域行政机关批准取得的持续排他使用特定海域的权利,是以国家所有的海域为客体设定的权利。海域使用权具有如下法律特征:

1.在权利客体方面,海域使用权是以所有权属于国家的海域为客体设定的用海权利。在法律上,我国享有主权的海洋由海域和专属经济区及大陆架构成。对于海域和专属经济区及大陆架,国家享有和行使的权利是不同的。国家对海域享有所有权;对专属经济区自然资源的开发利用行使主权,对专属经济区的建设开发和海洋科学研究、海洋环境的保护,行使管辖权;对大陆架自然资源的勘查开发行使主权,对大陆架的建设开发和海洋科学研究、海洋环境的保护,行使管辖权。由《海域使用管理法》第3条第2款可知,海域使用权是在所有权属于国家的海域设定的用海权利,使用专属经济区及大陆架的权利不属于海域使用权的范围。因此,海域使用权是以国家所有的海域为客体设定的用海权利。

2.在权利取得方面,海域使用权是经行政许可取得的用海权利。根据权利来源和取得方式的不同,海域使用权的取得有两种形式:一是依《海域使用管理法》从国家处取得,这是一种依公法方式取得的海域使用权。具体取得方式又分为两种情形:第一种情形是通过申请批准取得,第二种情形是通过招标或者拍卖方式取得。无论是哪种情形,本质都是经行政机关的特许许可所取得的用海权。二是农村集体经济组织成员通过承包经营合同从农村集体经济组织处取得承包经营养殖用海的权利。这是一种依承包合同取得的海域承包经营权,为私法性质的用海权,不属于《海域使用管理法》设定的海域使用权的范围。《海域使用管理法》设定的海域使用权,仅指权利人经行政机关特许所取得的海域使用权。

3.在权利内容方面,海域使用权是一个集合性的权利概念,是各类用海权的总称。海域使用权的内容涵盖了养殖用海、拆船用海、旅游娱乐用海、盐业矿业用海、建设工程用海等权利。《海域使用管理法》第25条规定,海域使用权的内容包括:(1)养殖用海。这是指权利人使用特定海域养殖水生动物、水生植物,包括在特定海域饲养和繁殖鱼、虾、贝、蟹等海洋生物以及海带、紫菜、菌类等海洋植物。(2)拆船用海。拆船用海是指因拆船而使用特定海域的权利。(3)旅游、娱乐用海。旅游、娱乐用海权是指开发建设自然景观、旅游休闲、冲浪娱乐等设施和项目的海域使用。(4)盐业、矿业用海。盐业用海是指为开采海盐而使用海域,矿业用海是指为开采海洋石油、天然气等矿产资源而使用海域。(5)公益事业用海。公益事业用海是指为从事特定的公益事业而对海域的使用,包括为教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业的用海和海洋生态保护区用海等。(6)港口、修造船厂等建设工程用海。港口、修造船厂等建设工程用海是指因在海床、底土之上建设港口、修造船厂等建筑物以及其他附着物而对海域的使用。

4.在权利属性上,海域使用权是一种具有物权性质的权利。海域使用权虽然是《海域使用管理法》设定的具有公法性质的权利,但同时又是具有物权性质的权利,而且,在自然资源特许权中,海域使用权是最接近用益物权的特许权之一,也是现行自然资源特许权中物权化程度最高的一类特许权。《民法典》第328条亦对海域使用权的物权属性作了确认规定,《海域使用管理法》对海域使用权所具有的物权属性作了具体规定。《海域使用管理法》规定,海域使用权的物权属性具体体现在下列方面:(1)权利客体的特定性。海域使用权的客体是海域,但并非所有使用海域的权利都属于海域使用权,根据《海域使用管理法》规定,海域使用权是以特定海域为客体设定的用海权,客体不特定的海域使用不能设定海域使用权。(2)权利效力的排他性。以是否具有排他性为标准,海域使用可分为排他性用海和非排他性用海。根据《海域使用管理法》的规定,海域使用权项下的用海均为排他性用海活动,非排他性用海不能设定海域使用权。(3)权利行使的持续性。若以权利人行使权利的时间跨度为标准,可将海域使用分为持续性的海域使用和临时性的海域使用。根据《海域使用管理法》的规定,持续性的海域使用是指使用特定海域超过三个月的用海,临时性的海域使用是指使用期限不足三个月的用海。《海域使用管理法》第2条和第3条规定,持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动,必须依法取得海域使用权。因此,海域使用权项下的用海是三个月以上的持续性用海,海域使用权是持续性用海权。(4)权利的可转让性。海域使用权是可依法转让的用海权。《海域使用管理法》规定,海域使用权可以作为设立企业的出资,可以依法转让,依法继承。

(四)无居民海岛使用权

无居民海岛使用权是《海岛保护法》设定的使用无居民海岛的权利。根据《海岛保护法》,海岛是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域,分为有居民海岛和无居民海岛。由于有居民海岛适用《土地管理法》《海域使用管理法》等法律规范,因此产权比较清晰;无居民海岛的产权未作界定,对此,《海岛保护法》首先对无居民海岛的权属作了界定,规定无居民海岛属于国家所有。同时,《海岛保护法》也对无居民海岛的开发利用作了规定,但未明确使用“无居民海岛使用权”的概念。2010年12月7日,国家海洋局发布《无居民海岛使用权登记办法》,该办法使用了“无居民海岛使用权”的概念,并规定了无居民海岛使用权的登记制度。无居民海岛使用权登记制度的建立,意味着对无居民海岛使用权不动产物权属性的确认。但现行的法律和规章尚未明确无居民海岛使用权的含义。结合《海岛保护法》以及《无居民海岛使用权登记办法》《无居民海岛开发利用审批办法》等法律法规的规定,可将无居民海岛使用权定义为:单位和个人经行政机关批准所取得的持续排他使用特定无居民海岛的权利。无居民海岛使用权具有如下法律特征:

1.在权利客体方面,无居民海岛使用权是以国家所有的无居民海岛为客体设定的权利。关于无居民海岛的含义以及无居民海岛与有居民海岛的划分,《海岛保护法》未加规定,但相关地方立法对无居民海岛作了界定。在有关无居民海岛管理的地方性法规中,一般以是否作为居民常住户口所在地作为划分无居民海岛与有居民海岛的依据,不作为居民常住户口所在地的岛屿和岩礁就是无居民海岛。29 由于无居民海岛所有权属于国家,因此无居民海岛使用权是以国家所有的无居民海岛为客体设定的权利。

2.在权利取得方面,无居民海岛使用权是经行政许可取得的权利。《海岛保护法》虽未规定无居民海岛使用权,但对无居民海岛的开发利用作了规定,并规定了严格的行政审批制度,只有在审批通过后,申请人方可取得无居民海岛使用权,开发利用无居民海岛。

3.在权利内容方面,无居民海岛使用权是一个集合性的权利概念。无居民海岛使用权是各类使用无居民海岛权利的总称。广义的无居民海岛使用权包括一切使用无居民海岛的权利,包括国防用岛、公务用岛、非经营性公用基础设施建设用岛、基础测绘用岛、气象观测用岛、防灾减灾用岛、教学科研用岛等公益性用岛权利以及工业、农林牧渔、仓储、旅游娱乐等经营性用岛权利,狭义的无居民海岛使用权是指经营性用岛权。

4.在权利属性方面,无居民海岛使用权应为一种具有物权性质的权利。无居民海岛使用权是具有公法性质的权利,但同时,它具有与民法物权极为相同或相似的权利属性,是自然资源特许权中最接近土地使用权的一类特许权,无居民海岛使用权的物权属性具体体现为:(1)权利客体的特定性。无居民海岛使用权是以无居民海岛为客体设立的,其客体可以是单个无居民海岛,也可以是无居民海岛中权属界址线所封闭的区域,其客体具有特定性,海岛使用权的登记正是以特定的客体为基本单位进行的。(2)权利效力的排他性。无居民海岛使用权为排他性的海岛使用权。(3)权利行使的持续性。对无居民海岛的利用分为临时性利用和持续性利用。无居民海岛使用权是持续性使用无居民海岛的权利,权利具有稳定性。关于海岛使用权的权利期限,《海岛保护法》未作规定,海岛使用权的权利期限目前是由规章和地方立法具体规定的。国家海洋局发布的《无居民海岛开发利用审批办法》规定,无居民海岛使用权的权利期限,参照海域使用权权利期限的规定执行。在无居民海岛使用权管理的地方立法中,一般规定,无居民海岛使用权的最高或最长权利期限不超过五十年;也有规定,旅游、娱乐项目的无居民海岛使用权最高权利期限为四十年,其他项目无居民海岛使用权最高权利期限为五十年。(4)权利的可转让性。《海岛保护法》对无居民海岛使用权的转让未作规定,目前无居民海岛使用权的转让是由规章及地方立法规定的。《无居民海岛使用权登记办法》等规章以及地方性法规规定,无居民海岛使用权可以以转让、抵押、出租、赠与等方式依法流转,可以以无居民海岛使用权出资与他人合资、合作经营,可以因企业的合并或分立而变更无居民海岛使用权主体,无居民海岛使用权可以依法继承。相较于海域使用权,无居民海岛使用权的物权属性并不是通过《海岛保护法》《民法典》等法律规定的,而主要是通过行政规章和地方立法明确的。由于无居民海岛使用权物权属性直接关系到无居民海岛使用权的财产价值及其保护,仅由行政规章或地方立法对其物权属性进行确认是远远不够的。因此,无居民海岛使用权的物权性质还有待《海岛保护法》的修改加以明确。

(五)无线电频率使用权

无线电频率是自然界存在的一种电磁波,是一种无形的物质。尽管无线电频谱可以根据时间、空间、频率和编码四种方式进行频率的复用,但某一频段和频率在特定区域、特定时间和特定条件下的使用是有限的,因此无线电频谱是一种有限的自然资源。同时,无线电频谱资源的使用关系到国家安全和国防安全,因而无线电频谱资源是受到国家管制的资源,国家管制的方式通常是将无线电频谱资源设定为国家所有,并以许可的方式使用。

我国尚无无线电频谱资源使用和管理的基本立法,无线电频谱资源的所有、使用、管理是由1993年国务院和中央军委联合发布的《中华人民共和国无线电管理条例》(以下简称《无线电管理条例》)规定的。该条例规定,无线电频谱资源属于国家所有,《民法典》第252条对“无线电频谱资源属于国家所有”作了确认规定。在使用方面,《无线电管理条例》对此作了原则规定,但未明确设定无线电频率使用权,无线电频率使用权及其保护主要是由地方立法规定的。结合《无线电管理条例》及地方立法的相关规定,无线电频率使用权可以定义为:单位和个人经行政许可所取得的在一定时间内持续排他使用无线电频率的权利。无线电频率使用权是一种非消耗性资源使用权,具有如下法律特征:

1.在权利客体方面,无线电频率使用权是以国家所有的无线电频谱资源为客体设定的权利。

2.在权利取得方面,无线电频率使用权是经行政许可取得的权利。《无线电管理条例》规定了无线电频率的指配审批制度,有关无线电频率的地方立法则进一步细化了无线电频率使用权的审批分配办法。譬如,《深圳经济特区无线电管理条例》将无线电频率的使用分为非经营性使用和经营性使用,并以此为依据设定了不同的分配方式。但无论是采用审批分配,还是招标或者拍卖的方式进行分配,本质上都是公法上的许可方式,无线电频率使用权是经行政许可取得的权利。

3.在权利属性方面,无线电频率使用权应为一种具有物权性质的权利。尽管无线电频率使用权是依公法上的行政许可所取得的权利,但它具有与物权相似的权利属性,无线电频率使用权的物权属性具体体现在以下方面:(1)权利客体的特定性、非耗竭性和复用性。无线电频率使用权是以特定的无线电频谱资源为客体设定的,其权利客体都是特定的无线电频率;同时,在特定的时间、地区、频域和编码条件下,无线电频率是可以重复使用而不会消耗掉的资源。(2)权利的排他性。无线电频率的使用必须具有排他性。每个无线信道的频率都必须是专用的,不允许相同频率的其他无线信道出现在同一时空,否则会出现相互干扰、无法正常使用的现象。无线电频率使用权的排他性体现为,在一定的时间、地区和频域内,某一频率一旦被使用,其他设备就不能再使用相同的频率。(3)权利行使的持续性。虽然《无线电管理条例》对无线电频率的使用期限未作规定,但地方立法对权利期限都有较为明确的规定,且权利期限都比较长。譬如,《江苏省无线电管理条例》规定的无线电频率使用期限最长为十年。(4)权利在一定条件下的可转让性。《无线电管理条例》对频率能否转让未作正面规定,只是规定,未经无线电管理机构批准,频率不得转让。而地方立法则依据不同情形对无线电频率使用权的可转让性作了规定。一般的规定是,凡通过直接指配的方式取得的无线电频率使用权,不得转让;通过招标、拍卖等竞争方式取得的无线电频率使用权,可以转让。我国目前尚未制定《无线电频率管理法》,《民法典》亦未对无线电频率使用权的物权属性作出确认性规定,无线电频率使用权的物权属性主要是由地方立法规定的。由于无线电频率使用权的物权属性直接涉及无线电频率使用权的财产权价值、有偿出让和市场化配置及其保护,因此其物权属性仅由地方立法确认是远远不够的,还有待国家法律的确认。

以上是对现行资源法中设定的自然资源特许权的梳理与归纳。需要说明的是,国有自然资源是一个变动、开放的范围,因而自然资源特许权也是一个开放的权利范畴。这一点可以从以下几个方面进行阐释:

首先,随着国家所有的自然资源范围的增加,一些新的自然资源特许权也会随之被创设出来。譬如,空域资源、地下空间资源、地热资源、野生植物资源、种质资源等目前都还没有设定为国家所有,对这些资源的使用,国家行使的仅是行政管理权。未来,随着相关法律将这些资源设定为国家所有,那么这些资源相对应的资源特许权也就可能会被陆续创设。

其次,随着经济的发展和对一些特殊类型资源使用需求的增加,有些资源会以立法的形式从现行的国有资源中剥离出来,设立为一类独立的国有资源,以这些独立的国有资源为客体设定的一些新型资源特许权也会随之出现。譬如,海岸线资源及江河湖泊的岸线资源,现在都属于海域、水域或土地的范围,随着岸线资源使用需求的不断增加以及岸线资源的日渐稀缺,未来岸线资源有可能会从现行的《海域使用管理法》《水法》《土地管理法》等法律中分离出来作为一类独立的资源,以岸线为客体设定的岸线使用权就有可能成为一类独立的资源特许权。实际上,现在已有不少地方立法将岸线资源从水域、海域资源中分离出来,并设定为一类独立的资源特许权,以有偿方式甚至以竞争性方式出让。譬如,随着长江流域经济的快速发展,长江岸线资源日渐稀缺。长江中下游沿岸不少城市为此将长江岸线资源独立出来,将岸线使用权作为一类资源特许权单独出让。有些地方政府甚至通过立法的形式明确设定了长江岸线使用权。在一些港口城市,随着港口岸线使用需求的不断增加,港口岸线资源日渐成为稀缺资源,为保证港口岸线资源的合理使用和公平分配,2012年交通运输部和国家发展改革委发布了《港口岸线使用审批管理办法》;而在地方,上海市早在1992年就公布了《上海港口岸线管理办法》,江苏省人民政府亦于2017年发布《江苏省港口岸线管理办法》。虽然以部门规章或地方政府规章的形式设定具有物权属性的岸线使用权在合法性方面存疑,但岸线资源成为日渐稀缺的资源已是一个不争的事实。立法上将岸线资源从水域、海域和土地资源中剥离出来作为一类独立的资源,并以此为客体设立独立的岸线使用权,有利于岸线资源的合理使用和市场配置,同时也有利于维护国家的岸线资源利益,杜绝岸线资源使用中的腐败问题。

再次,在现行资源法中,是否将一些资源的使用设定为特许使用争议还较大。例如,针对国有林木设定的采伐许可、针对野生动物设定的狩猎许可和驯养许可等都是普通的管制性行政许可。由于普通的资源许可使用都是无偿使用,资源行政机关作出资源许可使用不得收取资源使用费,反而不利于稀缺资源的合理使用与保护。因此,针对国有商品林的采伐设定具有特许权性质的采伐权、针对除国家重点保护之外的野生动物设定具有特许权性质的狩猎权和驯养权,对这些特许权实行有偿出让,符合条件的应当以竞争性方式出让,这样的制度设计可能更有利于这些资源的合理利用和有效利用。

最后,在国有资源产权制度和资源管理制度的改革中还出现了一些新型的自然资源特许权。这些新型的自然资源特许权一旦为国家的法律所正式设定,也就成为一项法定的自然资源特许权。我国资源产权制度与资源管理制度的改革,不少是以政策、文件的形式推动的,或者由地方先行先试,待条件成熟再通过立法或修法的形式对改革中一些成功的经验予以法制化的。譬如,我国现行的国家公园制度建设就是以政策、文件的形式推动的。一些国家公园试点建设的地方率先开始制定国家公园的地方性法规。现行有关国家公园的地方性法规都普遍设定有国家公园体验、观光、游憩等服务项目特许经营制度,国家公园服务项目特许经营权因此成为生态型自然资源利用的一种重要的法律方式。国家公园服务项目特许经营权是公民、法人或其他组织依国家公园管理部门的特许所取得的经营国家公园体验、观光、游憩等特定服务项目的权利。因为国家公园服务项目特许经营以国家公园为依托,也是对国家公园的使用,所以国家公园服务项目特许经营权也成为生态型资源特许使用权的一种特殊形态。这类特许权是国家生态型自然资源保护与利用制度改革中出现的一种新型的自然资源特许权,虽然还没有得到法律的确认,但随着自然保护地立法和国家公园立法的推进,一旦为未来的自然保护地法或国家公园法所设定,也就成为一项法定的自然资源特许权了。

因此,本书的研究以现行资源法上所设定的自然资源特许权为主要对象,但不完全局限于这几类资源特许权。针对一些改革中出现的新型的自然资源特许权、是否设定存在争议的自然资源特许权,以及立法上尚未被设定为特许权的一些资源使用权,我们认为应当设定为特许权并应以有偿方式出让的,也将一并进行讨论。

1 《森林法》第14条第1款规定,森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。

2 欧阳君君:《论国有自然资源的范围——以宪法第9条为中心的分析》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2014年第3期。

3 欧阳君君:《论国有自然资源的范围——以宪法第9条为中心的分析》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2014年第3期。

4 崔建远主编:《自然资源物权法律制度研究》,法律出版社2012年版,第27页。

5 〔德〕鲍尔、〔德〕施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第604—605页。

6 〔法〕弗朗索瓦·泰雷等:《法国财产法》(上),罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第498—500页。

7 王克稳:《论自然资源国家所有权的法律创设》,载《苏州大学学报(法学版)》2014年第3期。

8 〔美〕埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共资源的未来:超越市场失灵和政府管制》,郭冠清译,中国人民大学出版社2015年版,第54—55页。

9 崔建远主编:《自然资源物权法律制度研究》,法律出版社2012年版,第85页。

10 全国人大常委会法工委民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第58页。

11 朱岩等:《中国物权法评注》,北京大学出版社2007年版,第227—228页。

12 周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第106页。

13 我国《森林法》确认了林木与林地所有权分离情形。《森林法》第20条规定,农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木,归个人所有。城镇居民在自有房屋的庭院内种植的林木,归个人所有。集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地荒滩营造的林木,归承包的集体或者个人所有;合同另有约定的从其约定。其他组织或者个人营造的林木,依法由营造者所有并享有林木收益;合同另有约定的从其约定。

14 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第48页。

15 〔古罗马〕优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第111页。

16 《1∶5000 1∶10000地形图图式》(GB/T5791-93)规定,海岸线是指平均大潮高潮时水陆分界的痕迹线。

17 如《浙江省海域使用管理条例》第43条规定:“确定海陆分界的海岸线按照国家标准执行,河(江)海界线由省人民政府划定。国务院另有规定的,从其规定。”《江苏省海域使用管理条例》第2条规定:“海岸线由沿海设区的市人民政府根据国家标准划定,报省人民政府备案。”

18 如《福建省海域使用管理条例》第2条规定:“本条例所称海域,是指毗邻本省陆地的平均大潮高潮时水陆分界痕迹线向海一侧的内水和领海的水面、水体、海床和底土。”《广东省海域使用管理条例》第2条规定:“本条例所称海域,是指毗邻本省陆地的平均大潮高潮时水陆分界痕迹线向海一侧的内水及领海的水面、水体、海床和底土。”

19 《海洋环境保护法》第20条规定:“国务院和沿海地方各级人民政府应当采取有效措施,保护红树林、珊瑚礁、滨海湿地、海岛、海湾、入海河口、重要渔业水域等具有典型性、代表性的海洋生态系统。”第22条规定:“凡具有下列条件之一的,应当建立海洋自然保护区:……(三)具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、滨海湿地、入海河口和海湾等。”第94条规定:“本法中下列用语的含义是:……(三)滨海湿地,是指低潮时水深浅于六米的水域及其沿岸浸湿地带,包括水深不超过六米的永久性水域、潮间带(或洪泛地带)和沿海低地等。”从上述规定可以看出,我国环境保护立法已将滩涂纳入海洋生态系统的保护范围。

20 依全国人大常委会法制工作委员会的解释,水流指江河的统称。此处水流应包括地表水、地下水和其他形态的水资源。全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第70页。

21 有学者认为,探矿权的这一定义欠科学,其仅规定了探矿权人行使权利的方式,却没有涉及探矿权人如何进行收益,为此,探矿权应定义为在依法取得的勘查许可证规定的范围内勘查国有矿产资源,并在没有违反法律禁止性规定的情况下当然取得采矿权的权利。李显冬主编:《矿业权法律实务问题及应对策略》,中国法制出版社2012年版,第17页。

22 李显冬主编:《中国矿业立法理论与实务》,中国政法大学出版社2015年版,第72页。

23 陈丽平:《规定海域使用权意义重大——访中国社会科学院法学所研究员王家福》,载《法制日报》2006年7月10日。

24 李显冬主编:《中国矿业立法理论与实务》,中国政法大学出版社2015年版,第72页。

25 王克稳:《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》,法律出版社2015年版,第206—207页。

26 汪恕诚:《水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段》,载《水利规划设计》2001年第1期。

27 水利部发展研究中心法制研究处编:《水利法制研究论文选编(2003—2013年)》,中国水利水电出版社2015年版,第114页。

28 转引自汪恕诚:《水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段》,载《水利规划设计》2001年第1期。

29 譬如《宁波市无居民海岛管理条例》第3条规定,本条例所称的无居民海岛,是指本市管辖海域内不作为居民常住户口所在地的岛屿、岩礁和附属的低潮高地。《青岛市无居民海岛管理条例》第3条规定,本条例所称无居民海岛是指不作为常住户口所在地的岛屿、岩礁。