(一)鉴定和判决

原则上,人们区分两种类型的法律文作,即鉴定( Gutachten)和判决( Urteil) [或更一般地说,裁判( Entscheidung) ] 。然而这两者并非对立,而是在不同场合或程序不同的阶段( Verfahrensstadien)扮演各自的角色。

1. 鉴定与判决系不同的任务类型

法官通过判决(或一项“决定”,这取决于程序类型和其他类似事项) 终 局 裁 决 法 律 争 议 ( Rechtsstreit ) 。根 据 诉 讼 主 张( Klageantrag) ,法官在判决中或准予原告所请( Klageforderung) ,或驳回其所请。判决宣告( Urteilsausspruch ) ,即所谓的判决主文( Tenor) ,位于裁判文书开篇;该判决主文主要是宣告:被告是否被判作出给付,抑或诉讼是否被驳回。在法官随即于(判决书中所谓的)事实构成部分( Tatbestand)描述实际发生情形之后,他在判决理由部分阐释:为何他全部或部分同意了该起诉,抑或他为何全部或部分驳回了该诉讼。因此,结论在前而论证在后。如果法官同意了该起诉,可仅限于说明如此处理的法律理由。他并不需要讨论,基于其他理由或许还可得出同一结论。

诸位在大学里应当一直撰写的鉴定,在结构上与判决有所不同。但是,鉴定并非判决的对立物,而是其前一阶段( Vorstufe) :法官在法律争议之初通常也不知道,他将如何决断该案;因而他通常得进行鉴定式的思考( gutachtliche Erwägungen) ;他必须思考,这起诉讼提出了哪些法律问题。虽然在大多数情况下,他在起诉书( Klageschrift)中能发现一定的线索,然起诉书中的陈述原本就建立在特定程序当事人的视角基础之上,因此客观上未必尽属实情。

因此,为厘清法律状况( Rechtslage) ,无论是法官还是本科初学者,最初都会制作法律鉴定。“鉴定”的目的在于广泛地澄清案件所提出的全部“法律问题”,但也只会限定于讨论相关的“法律问题”;这些“法律问题”是由当事人特定的“法律保护诉请” ( Rechtss-chutzbegehren)所预先给定的。在民法中,我们因此要检验的是,当事人相互之间是否存在请求权。为此,我们需要根据特定的请求,从所有可能的法律角度——这些角度关乎具体的提问,来检视给定的生活事实( Lebenssachverhalt) 。由于这一原因,“法律鉴定”其结构和判决不同:结论部分非在篇首,而是位于篇尾。我们不是证立(begründet)结论,而是推衍( hergeleitet)结论。为此,我们连续不断地提出问题,随后一个接着一个地解决和回答问题。和判决不同,“鉴定”需要探讨所有可能支持诉讼请求 ( das klägerische Begehren)的请求权基础( sämtliche Anspruchsgrundlagen)。因此针对同一主题,“鉴定”的范围通常较之于判决更广。在一份“鉴定”中,原则上应在作业要求( Arbeitsauftrag)的范围内探究对案件解决有意义的所有法律内容( alle rechtlichen Aspekte) 。 (这句话具体所指何意,参见后文)

小贴士:

即便法官将诉讼全部驳回,原则上他也应探究所有法律内容。在这种情形下,他当然也可以重新证立该结论,而不必推衍出该结论。

2. 鉴定风格和判决(裁判)风格,法律人德语

长期以来,依照各自不同的目的,鉴定、判决和其他裁判文书已形成不同的表述风格( Formulierungsstile) ;诸位在受法律教育期间同样需学会并习练这些表述风格。人们分别称之为鉴定风格( Gutacht-enstil)和裁判风格( Urteilsstil) 。

判决是通过表述情况如何和为何( wie etwas ist und warum) ,而获得证立的。判决以直陈式( Indikativ)表述,并体现在运用因果关系连词[诸如因为( weil) 、由于( da) 、是因为( denn) ]上。以买卖价金之诉为例,判决开头如下:“所准许之诉请获得证立。根据《德国民法典》第433条第 2 款,原告得请求被告支付约定买卖价金。因为(双方)当事人所签订之买卖合同有效,且并未因2001年4月1日被告之撤销表示而被消灭……”

与此不同的是,鉴定探究的是:属于何种情况( ob etwas irgendwie ist) 。因此,鉴定连续提出问题,并接下来对这些问题加以考察。为此,鉴定通常用到虚拟式、条件和目的连词。在学习之初,这常常令人畏惧万状。然而,一方面,大家会逐渐习惯这么做;另一方面,当诸位最终习惯后,仍可重新弃用虚拟式,因为虚拟式并非撰写正式鉴定的唯一语态选择。但在学习之初,诸位应强迫自己使用虚拟式,来真正撰写一份鉴定,而非随意拟出一份判决。因此,出卖人对买受人买卖价金请求权的鉴定,或许可开篇如下:“ V 根据《德国民法典》第433条第2款可能( könnte)享有对K的买卖价金支付请求权。这需要双方已经签订一份买卖合同……”

最后,还要在这里说一下“法律人德语” ( Juristendeutsch)的问题。1 和其他专业人士一样,法律人也使用术语( Fachsprache) ;诸位须习惯这些术语。有一些专业表达( Fachausdrücke)很容易被辨识,但另外一些专业表达也属于日常用语( Alltagssprache) ,却(在法律上)具有不同的意义。尤其是法律经常使用极其一般性的概念,以便囊括尽可能多的实际情形( tatsächliche Vorgänge) 。2 在特定法律关联下,便出现自然理解( natürliches Verständnis)和法律理解( juris-tisches Verständnis)之间的紧张关系;诸如我们以物的“重要成分”( wesentlicher Bestandteil)之概念为例,尝试来想象(其意义) 。接下来,我们将目光转至《德国民法典》第93条,如若查读了评注3中该词的意义,便更为讶异。在此背景下,我们自始至终都要力求法律上极尽精确的表达,当然,我们所作之表述在自然的意义上也要能被理解。4

1 对此,Schapp, JZ 2004, 473ff. 另有说明。

2 参见Schapp, JZ 2004, 473, 479关于盗窃中的“拿走”(Wegnahme)概念。

3 如Bamberger/Roth/Fritzsche, § 93 Rn. 8或Palandt/Ellenberger, § 93 Rn. 3。

4 参照Schapp的反例,Schapp, JZ 2004, 473, 479f. , 480f. 。