(三)鉴定中的请求权检验( Anspruchsprüfung)

请求权结构( Anspruchsaufbau)存在特定的规则( Regeln) ;这些规则对于初学者来说显得十分混乱和/或过于形式化。这些规则建立在实践经验基础之上,和法律内容也相互关联;随着学习的深入,我们才逐渐学会这些规则;由于其复杂性,我们一开始很难理解它们。这(一过程/现象)虽然不可避免,但亦非如此糟糕:因为我们在作业命题(Übungsaufgabe)中仅要求初学者做那些在大课和案例研习课( Fallübungen)中已经讨论过的内容。因此,初学者应通读下文并同时思考:法律学习近似于玩一场巨型的拼图游戏( Puzzle) ;在游戏中人们起初组装一些东西,但剩余部分仍需随着时间的推移才会显现。如果我们不想处理失当,应当注意下述内容:

1. 各个请求权基础之检验

学习伊始,我们大多仅会遇到简单作业要求,其作业要求中只有一个请求权基础。探究请求权基础通常存在严格的检验次序(Prüfungsreihenfolge) ,这一检验次序是从各个事实构成特征在逻辑上的相互作用( aus dem logischen Zusammenspiel der einzelnen Tatbes-tandsmerkmale)中得出的。我们必须铭记该次序,因为它并不必然和法条文义上各个要件特征的顺序保持一致。上文已述及的《德国民法典》第 823 条第 1 款即属适例;虽然该款句首是“谁故意或过失……”,但是我们绝不可将过错这一要件放在第一顺位考察。

原则上,下文所论适用于各个请求权基础的检验结构( Prüfungsaufbau) :首先,我们须形成一个所谓的“上位句/大前提”( Obersatz) ,表述假设性的请求权目标( Anspruchsziel) ,诸如:根据《德国民法典》第433条第2款,X可能享有对K的买卖价金支付请求权。随后,我们叙述“下位句/小前提” ( Untersatz) ,该句列出相关前提。涵摄( Subsumtion)紧随其后,它形成结论( Ergebnis) ,导出结论句( Schlusssatz) 。但在实践中,表述大大简化:通常我们必须在每个请求权基础中检验多个前提,并针对每一项事实构成前提( Tatbes-tandsvoraussetzung)均表述出一个“上位句” ,以便在“下位句”中先一般性地对各个前提加以阐明,再涵摄案件事实。很有可能的是,一项事实构成要件再度取决于其他要件:上述买卖价金请求权预设了当事人已经签订了买卖合同;而合同的缔结又取决于多个要件。原则上,在整个鉴定中,这一过程在每个可能的请求权基础中,在每个请求权基础的所有的事实构成要件中,以及在事实构成要件的要件中,不断重复。因此大家总是说:为了之后检验案件事实是否相合,处理案件需要遵循一定的方式。只有当涵摄导出的结论是上位句的前提已经满足时,我们才会转入下一问题;假如这下一上位句的成立并非毫无问题的话,整个流程在此将重复(参见下文边码31) 。

2. 涵摄

具体的生活事实是否满足法律效果规范或者请求权规范的事实构成,对于每个具体案件的解答都具有决定性。这一问题通过所谓的涵摄( Subsumtion)来解决——即将生活事实的各个要素归入( Un-terordnung)法律事实构成的特定要素中。

在边码21所述案例中,具有决定性的是:存在“买卖合同”这一前提。对此,我们须将这一前提表述为上位句,并随后在下位句中陈述:合同如何成立——即通过双方合致之意思表示,要约(《德国民法典》第145条)和承诺成立。此时,我们还不能开始涵摄,而是必须首先进一步考察这两项子前提( Untervoraussetzungen) 。因此,我们每次都要再形成一个上位句:首先是必须存在要约,然后是必须存在承诺。我们将逐一在下位句中说明其要求( Anforderungen) ,直到此时才实际进入涵摄;即在该案中,我们首先当检验:通过向面包店店主要松仁面包,K是否已经发出了第145条意义上缔结买卖合同的要约。然后,我们将合同要约要求( Anforderungen) (对此参见边码65以及案例 2 边码 3 以下) 表述成文, 并随即将实际事件( Geschehen)和要约的法律定义相比较。这样我们最后得出小结: K的表达是否真正合乎合同要约之要求( Anforderungen) 。这一结论虽然在本则简单案例中颇为明显,但我们在初学时即便对于简易之事,仍须细细探究。之后关于出卖人针对K的合同要约之承诺,亦重复上述涵摄过程。如果我们也能确定存在承诺,那么合同已经缔结,请求权产生。

所以,涵摄具有基础性的意义( elementare Bedeutung) ,因为它带来具体案件的真正解答( eigentliche Lösung) 。因此我们必须习练,重在迫使自己践行它。虽然(不只是)初学者通常倾向于记住鉴定风格之要求,即形成上位句;但是他们之后常常忘记了涵摄。如果我们只是读到了“ K 想必已经通过其表示作出了第 145 条意义上的要约”,论述就立马转到要约之承诺,那么已提出的问题仍未被回答。这样的“解答”并不是解答。

3. 多个请求权基础及多个请求权内容情形下的结构

正如前述,针对同一请求权内容、同一“法律保护诉请” ( Rechtss-chutzbegehren)亦可存在不同的法律规范基础( rechtliche Grundlage) 。在鉴定中,我们原则上( grundsätzlich)必须于具体任务之范围内,检验所有可能的请求权基础( alle in Betracht kommenden Anspruchs-grundlagen prüfen) 。我们假设:某顾客在餐馆内碰翻一只玻璃杯,该玻璃杯掉落地上而碎裂。这里,可能根据第280条第1款要承担基于合同义务违反的损害赔偿责任,还可能根据第823条第1款——该款不以合同为前提——要承担基于侵害所有权的损害赔偿责任。这两个不同的请求权基础不会相互排斥,这种现象仅属例外情形。在(出现)多个竞合的请求权基础时,不可避免地产生如下问题:我们应以何种次序来考察各个请求权规范。对此,存在下列基本规则,这一规则虽非完全强行性,但初学者最好遵循之:

抛开请求权基础竞合( Anspruchsgrundlagenkonkurrenz)的可能性不论,由于一人对另一人会提出内容不同的多个请求权( Ansprüche mit unterschiedlichen Inhalten) ,因此也可能需要检验多个规范。例如A向B请求:对其已提供的给付支付报酬( Vergütung einer erbrachten Leistung) ,因物之损坏而请求损害赔偿,以及返还他物。在此类情形中,我们首先应根据(不同的)请求目标( Anspruchszielen)来划分鉴定:即A对B的(1)履行请求权、(2)损害赔偿请求权、(3)物的返还请求权等。如果对于同一请求目标存在多个请求权基础,那么我们必须再次依照上述次序来考察这些请求权基础。

4. 多个参与人

自然也存在两个以上参与人( Beteiligte)的案件,在这类案件中,我们必须考察各参与人对案件中其他人( andere Figuren)的请求权。如果命题要求未作特别标注,且从案件事实(当事)人之请求权中亦得不出不同要求,(那么)我们必须检验所有可能存在于案件(当事)人之间的请求权( Wenn in der Aufgabe nichts anderes vermerkt ist und sich auch aus den Forderungen der Personen im Sachverhalt nichts anderes ergibt, muss man alle Ansprüche prüfen, die zwischen den Per-sonen des Falles bestehen können) ! 在本科学习之初,上面这句话大多只在家庭作业中发挥作用,最后在国家考试中,甚至在笔试中发挥作用。于是,在大多数情形中按照参与人来划分鉴定:A的请求权、B的请求权、C的请求权。如果一位参与人对其他数人提出了多个请求权,则应当进一步划分:A对B的请求权、A对D的请求权、A对F的请求权。在对某一人的请求权中,或许又要按照请求权内容( Ans-pruchsinhalt)和请求权基础( Anspruchsgrundlage)加以划分。如果命题要求明显存在不同的(请求权规范检验)次序,这也是可能的。诸如在一则有5位参与人的案例中其问题是:“ A可向何人请求返还其怀表( Taschenuhr) ? B可请求赔偿其损害吗?”在本则案例中,我们须按照A的返还请求权和B的损害赔偿请求权对鉴定加以划分,再逐一检验针对每一位可能的请求权相对人之请求权。

5.区分重要的内容和不重要的内容——进行衡量

如前所述,鉴定( Gutachten)应当全面考虑案件的法律问题( die rechtlichen Probleme des Falles umfassend erörtern)。因而我们原则上必须考察案件中各个当事人之间所有可能的请求权。通常题目要求会作限定,因此我们还是会知道什么不该检验。然而就题目要求所涵盖的内容,我们必须全面地在法律上考察。尽管如此,在鉴定中我们只要详细探究那些在某种程度上对于作业之解答相关( relevant)的或者存在疑问的(problematisch)内容(nur auf solche Aspekte näher eingehen) 。至于其他内容,或者简短论及,或者干脆完全略去。

诸位必须始终完整地彻底检验那些请求权前提( Anspruchs-voraussetzungen)——即请求权规范之事实构成,直至发现某一要件缺失,抑或所有要件均具备。反之,在抗辩( Einwendungen)的情形下,即请求权相对人之反对权( Gegenrechten des Anspruchsgegners) (对此参见下文边码76以下) ,诸位只需探究如下事实构成即可:案件事实或多或少提及了这些涉及抗辩的事实构成;或者根据案件事实陈述,请求权相对人明确地提出了这些涉及抗辩的事实构成。一般来说,由于并非规范的每一前提在具体案件中都必定是有问题的,并需被进一步论及,所以我们须相对谨慎地践行结构模式( Auf-bauschemata) 。因此,例如我们通常可以毫不费力地确定:根据第104条第1项、第106条之规定,某人是否完全具备行为能力。如果案件事实未包括年龄说明( Altersangaben)或类似的提示,那么我们决不要深入探讨行为能力的问题。反之,如果案件事实中出现年龄说明,那么很快亦能确定:某人是否属于第104条第1项,抑或第106条之情形。针对此类并无疑问的法律问题——但确实仅限于此——我们可运用判决风格( Urteilsstil) 。如果某事是显而易见的,则鉴定风格就显得过于费事了。这一论断在下列案件中同样适用:某案件事实告诉我们,V卖给K一物——我们在此无需进一步探究合同是否缔结。再如,某案件事实提及:A向B发出订购( Bestellung)之表示,并随后收到B之订单确认( Auftragsbestätigung)——在这里,我们原则上无需根据第130条第1款第1句之规定,提出A的表示是否到达的问题:因为鉴于B的回应,A之表示必定已成功到达B。

类似处理方式也适用于存在数个请求权基础的情形。因此,尤其在不法行为请求权的场合——这虽非本书议题,通常人们首先深入检验第823条第1款,并得出肯定结论。由于该规范中提及的权利亦多是犯罪行为( Straftat)之连接点,故同一内容之请求权亦可结合犯罪事实构成,以第823条第2款为依据;兴许还可以其他规范为依据。这些其他的(第823条第1款之外的)请求权基础通常并不如此重要,我们简要提及即可,而无须实际检验之。有时我们对第823条第1 款简要论及亦可:如果因违反第 241 条第 1 款1规定之义务,我们此前肯定了第280条第1款规定的损害赔偿请求权,那么这里已经提及第823条中决定性的特征。

然而,在本科学习之初(之后亦然),诸位将会自问:在当前案件中什么是重要的,什么是不重要的,什么是有问题的,什么是不存在问题的——我究竟要怎样辨识。对此问题,很遗憾只有一个差强人意的答案:时间长了你就能学会(如果学不会,那么你最好学别的专业)。

1 此处原文为“第1款”,但疑应为“第2款”。——译者注