第二章 政治理论与法治*
拜意识形态的滥用和普遍的过度使用之赐，“法治”（the rule of law）这一惯用语已经变得毫无意义，而表明这一点并不太困难。它很可能已经沦为英美政客在公开场合自吹自擂的政治辞令。因此，我们大可不必对统治阶级的絮絮叨叨枉费脑力。对这个问题的看法，还有很多值得商榷的地方。而从历史学家的视角来看，它却又无关紧要。毕竟，法治曾在政治理论词汇中占据了相当显赫的地位，事实上它也确实重要，很值得回顾。此外，由于法律理论工作者们仍然求助于“法治”并为之争论不休，将“法治”目前的智识地位与其原初意义做一番对比，可能会颇有意义。这样一来，我们就不仅仅是在回顾“法治”，而是从事诊断试验。在下文中，我将尝试列出两种截然不同的“法治”原型，并表明它们之所以变得模糊乃至支离破碎的原因——人们已经忘记了赋予其意义的特定政治意图和环境。且容笔者自由发挥一下，我把亚里士多德和孟德斯鸠视为这两种原型的创造者。需要指出的是，当代的理论之所以无效，乃是因为它们没有把握住法治理想最初的政治目标，并且没有提出看似可信的重述。结果，理智地讲，“法治”正处于一种政治真空之中。
“法治”最初有两种截然不同的含义。它既可以指一种完整的生活方式，也可以仅仅指一些具体的公共制度。前者可以归于亚里士多德，他认为法治就是“理性之治”（rule of reason）。后者则把法治理解为防止政府代理人压迫社会其他人的制度性约束。亚里士多德的“法治”涵盖了相当一部分道德和知识领域，但只适用于政体中的极少数人。孟德斯鸠的论述则仅限于少量的保护性安排，这些安排尽管只存在于人们的少数互动关系中，却可以使全体社会成员受益。这种“法治”不是理性之治，而是一个自由民族的刑法精神（the spirit of the criminal law）。事实上，亚里士多德的“法治”不仅能与古雅典的奴隶社会完美兼容，还能完全适应现代的“二元国家”。这种国家或许拥有完全公正且原则性强的私法体系（private law system），还拥有一个严峻但不规则的刑事控制制度，但它之所以是“二元国家”，是因为它的一部分人口被宣称为次等人类（subhuman）和公共威胁，并被完全排斥在法律秩序之外。这类人是“第二国家”的组成部分，通常由不同的政府代理人管理，这些代理人必须得到“第一国家”官员的完全授权。内战之前的美国政府就是如此，某种程度上说，内战之后仍然如此。其他的还有纳粹德国以及如今的南非。我之所以只提及以上国家，因为它们是“西方传统”的一部分，也是西方法律发展的一部分。没有任何拜占庭帝国过去的残迹能与这里的历史画面混为一谈。
与亚里士多德的“理性之治”相比，孟德斯鸠所设想的法治模式，既迥异于纯粹的“东方”专制主义，也不同于他所熟知的二元国家，正如他对现代奴隶制的评论中呈现的。如果要避免这些情况，法治必须将特定的人类行为完全排除在公共控制之外，因为离开肉体折磨、专断和持续的恐惧，这种公共控制就无法实现管制或预防。高压型政府为了有效控制宗教信仰和活动、自愿的性行为和公共舆论表达，必定滥用暴力。法治意味着为无辜的公民提供保护屏障，这样她在各种合法活动中就会有安全感。这意味着司法机构要阻止公职人员干涉那些多变且频繁的个人行为。此外，司法官员要严于律己，这也能增强公民的安全感。这样他们将会害怕法律公职，而不是它的官员。与宗教不同，商业不属于不受政府控制的范围。这是因为孟德斯鸠对有限政府的辩护是建立在心理学之上，而不是以公共效能或自然权利理论为基础。他的有限政府观可称作控制刑法的统治（the rule to control criminal law）。当代法律理论很大程度上仍然高度依赖这两种原始模式，但是它们倾向于忽视法庭之外的政治现实，或者将统治概念用力掷到了如此抽象的境地以至于似乎它出现在不可识别的背景中。
按照亚里士多德的解释，法治唯一最重要的条件是必须作出法律判决的那些人的品格。正义是公正、合法行事的稳定倾向，而不是偶然表现。这种品格要求法官进行三段论式的推理，并为此克制自己的激情。法庭辩论中，常有人歪曲三段论以图误导法官。它确实具有说服性推理的性质，但法官们，无论是少数还是多数，必须超越这种推理，凭自己的推理方式得出逻辑上的必然结论。为达到这一目标，他们必须确切地了解法庭辩论和说服性推理的运作机制，并确保自身的推论可以克服任何不合理的缺陷。为此，稳定的道德品质和高超的智力水平同样必不可少。
如果由拥有这种品格的人负责审判，社会将受益匪浅。如果缺乏这种正义，那么人们的物质财富甚至社会价值都得不到保障。此外，在政治结构中出现具备这种心态的人——最常见的是中产阶级温和派——则有助于抑制困扰大多数政权的自我毁灭倾向。显然，“理性之治”取决于一种能力——即说服他人实施某种程度的自我约束和维持最符合某种政体伦理结构的法律秩序。建立一套稳定的约束性规则体系，似乎会给人们的日常行为带来巨大负担。除了逻辑推理和政治才能之外，他们还需要一种识别他人主张的心理能力，就好像那些主张是他们自己的一样。公正者能够看到他人的优点，犹如看到自己的优点。不论是在他本人和其他人之间，还是在两个对立的诉讼人之间，他都能一视同仁。他能站在完全平等的立场来看待他人和自己的全部需求。当应邀裁决争端或惩处恶行时，他会尽可能严格地遵守规则，因为他们会推己及人，如果自己是诉讼当事人，想必也希望法官严守规则。他们的任务只不过是恢复先前的平衡，任何无关的事都不能妨碍他们。如果没有亚里士多德对三段论推理的信心，这种完美的判决将毫无意义，基于理性立场的主张也不会成立。然而，这也是一种强大的心理学的组成部分。推理能力是一个人的完整心智的组成部分，这种人有能力、有意愿公正地看待一切主张。推理能力不仅是对法官的要求，而且也是对所有参与公平交易的人的要求。但是显而易见，全体社会成员所依赖的最公正的活动，集中体现为法庭裁决。因为只有法庭能激活正义的合法性。作为一种社会控制形式，它涉及的人口非常有限，而且也仅仅适用于某些人类关系，因此，这种程序的合理性就尤其可以被接受了。女性和奴隶不受正义和法律规则支配，他们同儿童一样都是家政（domestic economy）的组成部分，而家政服从的是比较私人化的秩序安排。进而言之，诸如友谊和慷慨之类的人际关系，可能涉及正义之外的其他男性品格，这里并无朋友和敌人之分。在我看来，亚里士多德在理解法治时，尤其关注审判官（judging agent），他们是法律正义的分配者，被投入到其他人都受物质或政治欲望驱使的领域、是掌握着理性或三段论的个人或群体。在日常应用中，他们肩负着维护政体最基本标准的责任，同时也肩负着维持政治舞台上合理性话语模式的责任。这一图景与其说是对所有不确定性的社会控制，不如说是一种调解。至于社会控制，则留给了家政领域的主宰者。[1]
关于另一幅完全不同的法治图景，可能最值得关注的就是孟德斯鸠的版本了。亚里士多德的理性法治服务于某些关键的政治目的，而孟德斯鸠的法治实际上只有一个目标，那就是保护被统治者免遭统治者的侵犯。虽然它涵盖了所有人，但它只是为了实现一个根本的目标，即免于恐惧的自由，毫无疑问，这个目标在孟德斯鸠看来是至关重要的。它的范围因此比亚里士多德的法治涉及的范围要窄得多，但涉及的人却要多得多，确切地说它关系到每个人。实现这个法治目标，并不需要任何特殊的美德。孟德斯鸠发现，它在英国人那里可谓欣欣向荣，尽管按照他的观点，英国人在许多方面远不值得称道。鉴于诸多幸运的历史和地理环境因素，欧洲要实现法治，所需要的莫过于一套适度平衡的政治体制，其中权力相互制衡，以至于不论是国王的暴怒还是立法机关的专横，均无法直接侵犯或恐吓个人，使其在日常生活中惶惶不安。宗教观点、成人之间自愿的性行为以及公开发表言论不再入罪，司法机关的唯一任务就是处罚触犯明文法律、威胁他人安全的罪犯，同时保护被指控有这类行为的无辜者。刑事案件中的程序就是这种法治的全部。这就是司法独立的必要性能够得到人们理解的原因。这种理念与其说是确保司法公正和公信力，不如说是要防止行政部门及其众多代理人将其权力、利益以及迫害意向强加于司法部门。治安法官（magistrate）可能因此被认为是公民最需要的也是最有可能的保护者。说到底，整套框架都是基于一种非常基本的二分法。这种终极的精神和政治斗争，始终存在于战争与法律之间。罗马选择了战争并最终一败涂地。如果法国选择世俗的君主政体（world monarchy）和战争，而不是英国式的自由和法律之路，它注定也会陷于致命的专制统治。这就是法治，作为刑事案件中的罪刑法定原则，在一系列程序保障的强化下，能够避免的噩运。事实上，它更多是“人为”设计的法律。尽管尊重风俗习惯并视其为来自“启示”而非发明出来的社会控制工具，但孟德斯鸠仍然深深地认识到需要自觉的政治行动，而不是靠历史本身来照料欧洲。他认为司法体系并不会自然成长。它们服务于众所周知的目的，是被选择出来并得到捍卫的。[2]
这种法治观显然与一种令人信服的个人权利理论非常吻合。事实上，美国的情形就是如此。然而，它最初并不是一种权利理论。司法上的公民保护制度可能产生权利，但是它们的存在目的是避免孟德斯鸠所认为的人类中的至恶，即掌握军事力量的人通过暴力威胁和现实的残忍在社会中制造的持续性恐惧。法治是统治阶级相互制约的一种方式。即便是对18世纪英国统治阶级进行激烈批判的E. P．汤普森（E. P. Thompson），也同意这种看法。英格兰不是集中营社会，其政治阶级在某种程度上已经约束住了自己。[3]这就是法治在当时的含义。
自18世纪以来，对法治最有影响力的重述，是戴雪（Albert Venn Dicey）那种盎格鲁–撒克逊人狭隘观念的不幸大发作。他的法治观，既是传统化的也是形式化的。戴雪并非完全不受孟德斯鸠思想的鼓舞，但却鲁莽地夸大其词了，他认为法治早已扎根于英国的过去，在中世纪早期便有迹可循。法治的有效性在于其古老，在于其不断地成长，而不在于拙劣地制造，那些不幸的欧洲大陆国家，尤其是法国和比利时就是如此。法治的第二根支柱，是所有案件均由同一群人遵循单一规则体系进行裁决。普通法法院的法官逐步发展出一个适用的系统，于是，英格兰避免了行政法对自由的威胁，在这种行政法中，具备合法资质的法庭专门处理与公务员有关的案件。在刑法中，只有人身保护令（habeas corpus）令戴雪在意，但是，英国宪法的政治安排也令他关注。它们都是法治的组成部分。于是，法治被简化为一种囿于且只囿于一国秩序的独特遗产，而且也流于形式化，即坚持认为只有一套由继承而来的程序和法庭惯例才能维持这种法治。对自由而言，不是司法严苛（juridical rigor）的结构或目的，而是其形式变得至关重要。无怪乎，戴雪认为英国的法律与自由已经岌岌可危。如果说因为新法庭避免审理新案件，使得英国自由命悬一线，那么剧终就真的近在咫尺了。唯一一个他不太关心的政治议题是战争的后果和性质以及政治的军事化。[4]当然，那是孟德斯鸠最关心的问题，并且我们这个世纪（中文编者按：指20世纪，后同）的诸多事件已经充分证明了他的正确性。尽管如此，戴雪的阴影仍然笼罩着乞灵于法治的自由至上论者以及攻击法治的激进分子。例如，现在只需想想弗里德里希·冯·哈耶克（Friedrich von Hayek）和罗伯托·昂格尔（Roberto Unger）就可以了。
对法治的另一种流行改编也源自19世纪。它的由来是格雷（John Chipman Gray）以法庭为中心的美国法律体系，但又脱离了他的实证主义。法治仍然是法官之治，但不论是就集体还是潜在的个体而言，法官的裁决就等于是理性之治。它也许不像亚里士多德的逻辑之治（rule of logic）那样有条理，但相似性却是显而易见的。然而，如果没有亚里士多德曾经提供的某种政治和哲学背景，这套新的法庭规则就形同虚设。这是已故法学家朗·富勒（Lon Fuller）提出的法律的“内在道德”屡遭诟病的缺陷之一，而且，它也困扰着罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的早期著作，在这些著作中，赫拉克勒斯式法官们单枪匹马地维持着法治。这些理论的私法偏见，无助于把社会控制的某些方面——亚里士多德的理性之治最初把它们留给了无权者的主人——整合到法治之中。
没有哪一位法治的捍卫者比哈耶克更多地继承了戴雪的忧虑，但令人遗憾的是，他放弃了后者并非无关紧要的历史知识。[5]取而代之的是一套知识论。在他看来，法治之所以必要，并非因为存在着诸如孟德斯鸠乃至戴雪所担心的那种经常发生的压迫和迫害的危险，而是因为人类无法克服的无知。既然我们无法预测在特定时间任何社会成员行动的后果或形式，我们也就完全不可能规划我们共同的存在方式。值得庆幸的是，如果我们制定出一般准则，其目标不过是防止我们在实施自己的计划时与他人发生冲突，那么尽管我们的知识有限，我们仍会成功。这些统治准则就是哈耶克所谓的“法治”。它们的主要功绩是促进自由市场，当然也还有其他的好处。通过内化这些最低限度的社会行为准则，我们会变得更聪明。当个体自由地调整个人选择来适应这些必不可少的“优先权”规则时，就会出现一种“自发秩序”，而远不是无政府状态。确实存在着一种由无数的个体行动或适应性而推动的进化过程。规则与传统的自然选择可以被视为个体小型实验总和的结果。然而，如果上述规则附带任何目的，则实现自然选择的可能性为零，也就是说，只有当这些规则不具有社会目的时，自然选择才有可能发生。它们是在调节，而不是发号施令。它们只限于指导行动，以避免发生不必要的矛盾、冲突和损失。另外，这些规则不能太死板，因为虽然可预见性是这种法律的主要目的，但它不能扼杀科学技术进步，相反，它应当帮助人们适应其要求。为什么那不是有目的的政治行动，我们不得而知。同样，如果我们对可能出现的未来如此无知，就很难理解为什么我们能够规划出使现代技术成为可能的大企业，以及规划出实现现代技术的商业和生产组织。尽管如此，哈耶克仍然确信，现代之初诞生的“建构理性主义”误导了我们，使我们以为自己能够规划社会的未来，甚至管制市场。它刺激人们将人为的立法强加给社会，然而这种实践却始终未能实现其所宣称的目的，相反，却严重扰乱了“自发秩序”并使其日益贫乏。然而，这似乎并不适用于犯罪行为和法律的控制，而哈耶克关于这一点则极为含糊。无疑，我们能够预测、计划甚至立法。关于发动战争的能力，我们听说得就更少了。
哈耶克最初认为，欧洲大陆的法典体系更合适成为社会发展的推进器，但最终他认识到，要想将少数必要的规则扩展到不断发展的经济制度中，普通法可能更缓慢但可靠。它曾一度有能力调整那些正式而非人格化的准则，使市场“自发秩序”毫无阻碍地发展。然而，为实现社会目标而发起的公共计划，并不是这种法治的唯一威胁。知性的傲慢连同体现在民族主义中的部落忠诚和集体依附这种原始情感，妨碍了“自发秩序”的理性演变。这一秩序并非盲目的或感情用事的个体的作用。恰恰相反，它是绝大多数理性社会成员进行选择的结果。因为他们并不操心那些无论如何都无法理解的公共目标，相反他们只盘算着自己的计划，此计划是他们能够实现的。也许他们能够做到这一点，尽管他们对这些活动的其他所有作用力肯定都一无所知。
哈耶克拒绝将自己视为保守派，这无疑是非常正确的。他并不拥护权威或等级制度，也不怀念家庭传统或社区传统（保守派评论家指责自由主义摧毁了这些传统）。他的“自发秩序”与这些情感纽带毫无干系。他的法治观并不意味着要团结社会或者赋予其共同的抱负，恰恰相反，它的存在是为了防止无效率、非理性、不规范、专断以及最终的压迫。试图改造社会的“建构理性主义者”一旦发现自己武断的政策注定失败，他们一定会诉诸极权主义，以维护权力并继续其灾难性的统治。事实上，这并不是我们这个世纪的法西斯主义者、纳粹分子之所以产生的原因。如果不考虑战争、意识形态、残存的军事集团和价值观等等，这些现象甚至根本无从解释。然而，哈耶克并没有就其理论提供历史证据。这些是他就人类无知及其必然的政治后果所提出的不能验证真伪的假说。
就法律理论而言，这种法治观的重要特征并不仅仅在于其抽象性，还在于它的作用范围。一般的、非人格化的规则并非为了保护权利——哈耶克认为这种目的未免过于刻板——也并非服务于孟德斯鸠所设想的与制度秩序密切相关的适度目标。它的作用远不止让公民免受高压政府代理人的干扰。法治确保自由市场经济的正常运行，而“自发秩序”本身构成了社会整体所有其他方面的基础。一切其他方面都是其衍生物。这种观念不仅与任何过去的社会无关，而且它在根本上还暗示着在其他任何情况下正义都是不可能存在的。据说它曾盛行于19世纪的某一遥远时期，但正如戴雪所称，它在英国和美国已经衰败了。
戴雪—哈耶克法治模式的消极镜像，可以从自由主义的激进法学批评家那里找到，其中最为著名的是罗伯托·昂格尔。[6]在昂格尔看来，“法治”也是自由主义国家的全部法律秩序。在福利国家出现之前，它一直是有效的，它的目的和特征就像哈耶克描述的那样，但它的功能不在于保护任何类型的自发秩序，而是掩饰等级制和剥削，以及前资本主义共同体的毁灭。根据昂格尔的观点，从自由主义法治中得到的公开启示，亦即哈耶克所认定的事实，是规则普遍性和应用一致性，由独立于政府其余部分的司法机构执行的。此外，和哈耶克一样，昂格尔认为这套体系已经失败，并且实际上根本就难以为继。的确，它根本就不是“真实的”。它始于欧洲的现代之初，作为商人和君主制官僚之间的一桩不良交易，这些官僚为巩固王室统治已经运行了一套稳定的法典。商人们宁愿在国家机构之外建立一套属于他们自己的规则秩序，以满足其真正的需要，但他们无法摆脱业已存在的官僚制。对商人而言，这并不是一桩好买卖，但却是他们所能得到的最好交易。他们的第二次失败在于从未将自由主义精神注入社会，因此他们的法律秩序就不能获得任何程度的合法性。利益集团和自由市场的多元主义从未唤起过宗教和集体忠诚——自由主义已经将其削弱——所能轻易唤起的情感依附。因此，法治一开始就没有社会支持的基础。既然一开始它不过是一种伪装，那么它就不值得捍卫。人们把马克斯·韦伯（Max Weber）的这种解读视为历史，实际上，它和哈耶克的法治观一样抽象。进而言之，他同意哈耶克关于原始忠诚与法治不相容的观点。这与法官在一系列程序上，被迫在竞争性利益集团之间选择的后果也就没有任何区别。当然，哈耶克会要求他们置身于这种争论之外，因为介入政治决策不符合他主张的法律秩序的功能。然而，昂格尔认为这是不可避免的，而哈耶克却认为它不过是一个本不该出现的可怕错误。在他看来，利益集团可自行解决他们自身的问题。做不到这一点，就会产生昂格尔所谓的“特殊判决”（particularistic judgments）。紧接着司法的普遍性与中立性的拟制（fiction）就会被视为一种谎言，以及人们对自由主义法治所保有的公共信任必然而且应该消失。福利国家的政府也不能再谎称它们受到了规则限制。它们不仅服务于某个派系，而且是完全公开地为其服务。无论如何，法治可以自我确证的那种可能性，被多元主义和福利体系所暴露的事实——它们揭露了公民社会所有的等级制度和不公正——摧毁了。这就是哈耶克失望的原因，昂格尔不同于哈耶克的地方，只是在于他把自由主义秩序的坍塌看作满怀希望走向更加美好的政治未来的一步。福利国家的效率意识和实用开明政策预示着法治的终结，实际上这早就是戴雪的预言。他的后继者们必须回答的问题是：为什么英美以及其他福利国家的公民并不像他所预言的那样必定遭受压迫。
在后期著作中，昂格尔愈发愤懑地抨击法治。他认为，为了揭露整个法治的意识形态欺骗性，法治作为一种纯粹意识形态的幌子必须被彻底撕破，这是他早年没有认识到的。作为“批判法写作”的代言人之一，他现在把形式主义以及对无漏洞的非人格化法律体系的信仰，看成是一张意识形态的帷幕，背后隐藏着“无耻的”自由主义。实际上它是罪恶的利益集团的仆人，其有关权利的说辞不过是一种伪善。这使它成了最该受到谴责的公共罪恶。此外，意识形态这个词在此处是一个被滥用的术语，意在揭露法律自由主义（legal liberalism）的虚伪和自我本位的特征。一种等级制的、原子化的政策是自由主义、公平以及法律公正的实质。法律研究的目标是发现制度中的薄弱环节，提出各项权利主张以及要求有动摇整个制度之虞的常新的个人权利。论战的战场就在法学院，这是老师和学生合作行动的组织，他们将为如何建立一个更加友爱的社会树立榜样。另外，针对当前法律案件，他们将提出个人主义色彩更少的解决方案。
法学院的课程改革有可能改变美国的法律，这并不是一种新观点。就事论事地说，社会革新确实隐含着这样一种认识，即法律制度在自由主义政治社会具有某种自治权，当然，那些批判和谴责性地分析法治的人不会接受种假设。总之，这种抗议完全符合美国代际冲突的传统，塞缪尔·亨廷顿（Samuel Huntington）对此也有过充分的描述。这种抗议采取的摩尼教式论争，一方是美国的政治现实，另一方是它的承诺。[7]鉴于一般的文化价值观强调真诚，特别在年轻人中间，伪善就总是最主要的抨击对象。这是对纯洁的呼唤，并且有一种根深蒂固的反制度张力，使人回想起新教教派的教义传统。等级制最终将会崩塌，而美国梦将会得到证实。它也将是一场相对而言的无痛改革，因为它将主要通过现存的法律结构来引导。这种方案的成功得益于对道德进步的单纯信仰。从功能主义的社会视角来看，不妨认为，喜欢吹毛求疵的法学学生与教师反而是在致力于维护现存的法律职业，因为他们在帮助激进的大学新生慢慢适应这种陌生而令人生厌的法学院文化以及最终的职业世界而又不必支付太大的心理代价。这样，他们会被舒缓地整合进、而不是被猛地抛入这个世界，否则对他们及其周围的人就会带来更大的破坏性。
当然，把法官和律师视为政治社会的成员，他们在这种政治社会中，作为一个单一政治统一体的组成部分，同时还履行仲裁与控制功能，在这种政治统一体中其他公共机构根据它们与法庭的相似度或“裁决力”被置于其中，就既不新颖也不稀奇。[8]这并不意味着法院缺乏特有的程序或作用，也不是说它们构成了某种欺骗性的幌子以掩盖压迫的现实。法官和律师需要履行他们的政治使命，并且他们的实践构成了正在形成的秩序的不可或缺的一部分。为了做出裁决，我们显然必须考虑可行的方案和可能性。这种考虑可能被蔑视为懦弱的“客观主义”，用来压制纯洁者（the pure）的极端热情。但是，为什么不去评估天真（innocence）是当下成本呢？那并不是乌托邦式的前进方式，实际上，昂格尔的想象，其对历史依据的明确拒绝，既不可以证伪，也经不起审视。像所有信仰一样，它是一个接受与否的问题。就此而论，它类似于哈耶克把法治视为万能灵药的观点。由于他相信存在着普遍的无知，在他看来，无论是否追寻既定的行动路线，其后果都永远不可知。X作为一项社会政策似乎已经失败的事实，并不意味着实行非X就必然有益。这种信条也是基于盲目的信仰，而奇怪的是，它也是人类进步的一种信条。然而，在我们这个世纪的晚期岁月看到这些信条偏离常轨，那就绝没有讽刺意味了。这种考虑不应被视为一种洋洋得意的自信，即法治与我们无关，或者美国无需改革。它的意思是说，怀着建立一个真正的博爱秩序（fraternal order）的希望而破坏现存的公民自由与权利体系、损害支撑着公民自由与权利的个人主义精神气质，是没有道理的。这表明它对个人自由——法治唯一真实的职责——的脆弱性知之甚少。
如果说孟德斯鸠的模式遭到了历史理论的损害，那么亚里士多德的则一直在被滥用。就他的情况而言，政治和哲学的抽象同样造成了这种损害。裁决的合理性一旦脱离了他所描述的伦理和政治背景，就像将自由的原型从它的背景中剥离出来一样变得不可能。没有谁比美国最具代表性的两位法学理论家，已故的朗·富勒和德沃金能更好地说明这些困难了。
富勒与德沃金都完全专注于判决的合理性，尤其是最高法院大法官的判决。法治作为理性规则，很大程度上是上诉法院法官的权威判决的表达，常常还有美国最高法院大法官的判决的表达。它很少和地方法院系统的现实有联系，尤其是当它在我们的城市之中运行时。然而，它无意描述法律秩序的实际运行方式，而是用以证明其理性潜力，尽管这一点在富勒的著作中并不明晰，其著作经常声称是对法律制度历史特征的一种描述。然而，法治概念在此处的要义是：理性完全可以从法官为自己的决定进行辩护所必须和确实提供的论证中找到。虽然强调论证的合理性，是亚里士多德式的，法官与其推论所发生的规范和政治背景的分离，则不是。结果，抽象程度如此之高，以至于这些模式在政治上无足轻重。
根据富勒的看法，法律秩序在范围上似乎覆盖了全部政治过程。这远远超出了它在哈耶克的理想世界中的作为，在哈耶克看来，法治不过是用来保护自由市场。富勒的定义包含的内容更为广泛。他的法治意在覆盖全部社会行为。而法治的“内在道德”完全取决于其定义的特征。法律必须是普遍性的、正式公布的、不溯及既往的、清晰的、前后一致的、有可操作性的，以及稳定的，而且官员们必遵守其规则。和亚里士多德不同，富勒既没有详细说明哪一种社会将适用于这种法律体系，也没有具体描述用于实现社会控制和高压统治的其他历史制度。可以推测，除了美国，他并没有深入考虑过其他国家的政体。对我们而言，作为一种法律理想，在这个属于律师的抱负的传统清单上，几乎没有什么可接受或者拒绝的。[9]由于整体上缺乏伦理论据，它的道德地位似乎是不确定的。毕竟，亚里士多德为我们解释了法治的伦理特征、理性特征以及功能。富勒的内在道德法则不仅可能，而且完全与最为强制性和非理性的政府相容。民法体系的形式合理性，在负责保护私法及其当事人的官员那里，可以将一种迫害性的战争状态合法化。纳粹时期的德国显然就是这种情形，只要其法律的“内在道德”不受影响，其法定等级制就随时准备对新法庭、警察和种族灭绝系统的一切行动视而不见。[10]奴隶制的悖论，使得奴隶既是人又是他人的财产，并且在南北战争以前的美国建立了一个“二元国家”，这也是不合理的。没有人能够像原初宪法中所规定的“联邦比例”那样，成为五分之三的人和五分之二的物。也没有人禁止杀害奴隶，原因在于，奴隶和其他人不同，他们在法律体系面前是非人身份，政治秩序的指导原则更是将整个奴隶群体排除在外。[11]这种法律体系和它所维护的政治秩序一样“合理”。由于一致性和司法判决的其他道德标志，它可能成为“内在道德”的一种模式，但它仍然是不合理的。在现代自由社会中，不论如何严厉而不偏不倚地把它强加于黑人，也不论白人公民在偏袒的法治中多么自由和安全，奴隶制仍然是不合理的。法律的“内在道德”，远没有实施理性之治，反而可能使政治上的不合理更有效率，对那些受益于政治不合理的人更具吸引力。此外，“二元国家”在我们这个世纪仍然残留着一种不变的可能性。在美国，它无疑在逐渐消失，受此鼓舞，富勒认为，在一般意义上，法律必定及时地使政治合理化。他认为政治关系到选民及其官员的目的，而法律则构建这些目的。此处有一个道德进步理论与哈耶克的同样深刻。的确，很难想象还有什么能像已经证实的理性的力量那样支持法治观念。
很大程度上，罗纳德·德沃金比较新近的论述正在摆脱对他的政治或历史空想的类似指责。显然，只有向《独立宣言》那样的文献做出公开持久的承诺的政体，才能维持其合法的理性之治模式。事实上，德沃金并没有明确指定某部文献，而是赋予平等权利以优先性，这是他的基本准则，已没有其他更持久或更为普遍认可的公共基础。《独立宣言》或许不是这个国家的法律，但也绝不仅仅是一个陈旧的小册子。当我们仔细思考《独立宣言》在美国政治权利的戏剧性事件，从独立战争，到杰克逊式的民主政治，再到废奴主义和从那时起的宪法权利的实现，其中始终发挥着的巨大的鼓舞人心的作用，说《独立宣言》的功能是平等权正当性的不可更改的超法律来源，并不是什么空想。它代表着法庭和全体公民对维持和增进平等权的持续关注。因此，德沃金理论的平等权利并不是这里所讨论的问题。他关于理性之治的设想是单独地通过赫拉克勒斯式法官，在和富勒关于法律的“内在道德”一样令人担忧的政治和伦理真空中产生的。即使有充分的假设，虽然不是在其他政治社会，但至少在美国，权利是主导性的精神气质，理性之治显然也不能简单地通过法官在判决棘手或容易的案件时所提供的理性论据来维持。
在德沃金的合法理性之治（the rule of legal reason）模式中，能力超凡的法官，或者创造这个法官形象的德沃金本人，均没有考虑判决时或他面前的案件形成时的政治背景。他的生活可能充斥着各种非理性事物，例如税收和移民法、行政机构的堕落、战争的永久威胁和备战，但是，如果司法裁决以适当的规则、原则和标准为基础，并得到理性的辩护，那么法治和理性之治就会占据主导地位。司法活动的范围确实非常广泛。在判决哪一方正确时，真正精明的法官不仅需要依照规则做出理性判决，他还会基于作为一个成员置身其中的政治秩序的固有原则，提出合理论据，以满足政治道德的隐性标准。这时，法官就不是在立法或行使自由裁量权了，因为他的论据来自规范的等级制度，而不是出于对政策、效率以及公共福利的综合考虑。德沃金当然明白，政策选择可轻而易举地转化为各种原则术语。实际上，立法者和其他个人一直都在这样操作。尽管如此，法庭话语的合理性的确取决于这种形式的规范性特征。只要它保持在规范化的逻辑范围之内，它的合理性就不能受到质疑。[12]应用于有限群体时，以及考虑到亚里士多德赋予法治的特殊道德功能，三段式司法逻辑称得上是一种理性统治的模式。但是，在德沃金设定的世界中，特别是考虑到各种论战和政治斗争，他的方案必然会使司法部门卷入其中，这种模式是否会奏效？并非只有司法部门要求理性的立场，其他政府机构也有他们的“裁决力”，即坚持原则、理由充分的决策。就规范性辩护而言，他们甚至可能以理性论证的标准作为拒绝遵从有关权利或其他事宜的司法裁决的理由。此外，事实上，每一项司法裁决都授予或否决了一项权利主张，大多数政治上的和私人的内部决定也是如此。所有这些人都有权要求合理性，但不能主张优先权。没有什么政治斗争比那些围绕着“谁来决定”的争论更令人痛苦。无论司法部门对具体案件的裁决多么精彩和讲究原则，一旦卷入这种类型的政治斗争，他们便无权要求一种特殊的高级合理性。事实上，这种政治斗争必定给公信力造成的侵蚀，远比其他制度性力量更能削弱司法机构，而且也会削弱他们可能为整个政治体系带来的任何理性力量。但那只是一个政策路线的决策。无论如何，作为一个整体，体系的合理性至关重要。德沃金认为，在某种唯一的政治秩序里，将坚持原则、理由充分的推理归因于理性的法官完全是可能的，这种唯一的政治秩序必定是一种代议制民主，它尤其会习于司法争端以及没完没了的开明争论。赫拉克勒斯要在这种政体中胜出，与其说是取决于他特定的论证方式的合理性，还不如说是有赖于他的权力，无论如何，这就是其大名的含义所在。他的职位的合理性不仅取决于其判决的理性品质，还取决于他在整个政治秩序中相对超然的地位。而且，其他人也很可能不仅提出政策，也提出和他自己一样严密的坚持原则的论据。他们之间的最后决定只能由结局未定的政治冲突而不是其他事物来最终解决。即使德沃金能够像亚里士多德那样厘清理性和三段论的论据，如果他未能对政治说服过程和强制性社会控制做出比较性的解释，他就无法证明法庭裁决的合理性推动着整个社会的理性之治，乃至平等权利的法律规则。
继续讨论法治还有更多的意义吗？如果它只是作为控制法院的规则，或者成了在自由市场自由主义（free-market liberalism）的敌友之间被踢来踢去的皮球，那么它就没有什么意义。如果它被认为是广义的立宪政府，尤其是代议制民主的基本要素，那么，它在政治理论中就能扮演一个显著角色。关于公民权利的讨论可以求助于它，而且不限于由权利保障所服务的那些目的。如果人们开始恐惧暴力、专制政府带来的不安全以及不公的歧视，那么人们就可能会努力探索法治的重要地位，探索历史上为这些最为持久的政治问题划定的边界。无论从纯理论方面还是实践方面而言，它都是政治理论亘古常新的关切。
注释
[1] 详见Aristotle, Nichomachean Ethics, Book V, Rhetoric, Book I, ss. 1366b–1370a, 1373b–1377b, and Politics, Book III, ss. 1285b–1287b, and Book IV, ss. 1295a–1296b。
[2] Montesquieu, De l'Esprit des Lois, Chs. VI, XI, ss. 3,4,6,18, 19; XIX, ss. 12, 14, 16; XXVl, s. 20.
[3] E. P. Thompson, Whigs and Hunters (London, 1975), pp. 258–269.
[4] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (London, 1927), pp. xlii–xlviii and 324–401.
[5] 详见F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty vol. 1 (Chicago, 1973); vol. 2 (Chicago, 1974), pp.133–152; and vol. 3 (Chicago, 1979), pp. 104, 155–169。John Gray, Hayek on Liberty (Oxford,1984). J. W. Harris, Legal Philosophies (London, 1980), pp. 128–139 and 245–251.
[6] Roberto M. Unger, Law in Modem Society (New York, 1976), pp. 52–57, 66–76, 166–181, 192–216 and 238–242; “The Critical Legal Studies Movement” (1983), 96 Harvard Law Review 563–675. Duncan Kennedy, “Form and Substance in Private Law Adjudication” (1976), 89 Harvard Law Review 1685–1778. David Kairys ed., The Politics of Law (New York, 1982).
[7] Samuel P. Huntington, American Politics and the Promise of Disharmony (Cambridge, MA, 1981).
[8] 政治理论家当中参见Judith N. Shklar, Legalism (Cambridge, MA, 1964)，新近参见Martin M. Shapiro, Courts (Chicago, 1981)，此书再次谈到连续的统一体这一概念。
[9] Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven, 1964), pp. 33–94 and 152–170; "The Forms and Limits of Adjudication" (1978–79), 92 Harvard Law Review 353–409. Robert S. Summers, “Professor Fuller's Jurisprudence and America's Dominant Theory of Law”(1978—79), 92 Harvard Law Review 433–449.
[10] Ernst Fraenkel, The Dual State (New York, 1940)．此书对第三帝国的研究比较久远，但仍然有效。另见Martin Broszat, The Hitler State, introduction by John W. Hiden (London, 1981), pp.328–345。
[11] Willie Rose Lee, A Documentary History of Slavery in North America (New York, 1976), pp. 175–223.
[12] Ronald M. Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambridge, MA, 1977), pp. 14–45,81–130 and 291–368.
* 本章经授权转载自The Rule of Law: Idea or ideology, edited by A. Hutchinson and P. Monahan (Toronto: Carswell,1987)。