二 权利的法学理论

权利现象复杂多样，有关权利的学说也异彩纷呈。不同时代、不同民族有着不同的权利观念，不同的学者对权利有不同的诠释。要从中找到一个简单明了而又不引起争议的完整的权利定义，几乎是不可能的。但从总体上说，法学家们的权利学说在一个社会中往往占据着十分重要的地位，而且构成公民权利宪法保障制度的理论基础。因此，回顾法学家的权利学说，并分析其成败得失就很有必要。

从词源上考察，古代汉语中很早就出现了“权利”一词。不过，它最初的含义是权势和利益，属于贬义词，与近现代意义上的法定权利或者道德权利相去甚远。《盐铁论·杂论篇》中的“或尚仁义，或务权利”，都不是人们今天所理解的那种得到道德认可或法律保障的权利，且含有强烈的道德谴责意味。另外，在先秦时期，中国人已经明显具有了权利的观念。《尹文子·大道上》有“名定则物不竞，分明则私不行”的议论，所谓定名、分明都与应得或应予的权利义务观念密切关联。不过在那时，由于没有明确的权利概念，先秦诸子的权利观一般都内含于正义概念之中。正就是不偏不倚，义就是“各得其宜”。这时的正义观通常都是轻视利益的，墨子则力求把正义与利益结合起来，认定“利，义也”。这种义利结合的正义观已经比较接近近代权利概念了。但是，自秦汉以降，中国人的正义观念发生了重大转折，一是专制主义的大一统思想强调整齐划一，把一统天下的正统视为正义与合理性的根据。对于“正”，《说文解字》的注解是“正，是也，从止，一以止。凡正之属皆从一止”。二是义的内容也越来越脱离现实的人际关系和物质生活，逐渐变成了个人心性修养的一种境界。《说文解字》称“義，己之威仪也，从我，从羊”。郑玄和段玉裁的注疏均谓义与善、美含义相同，段注曰：“威仪出于己，故从我……从羊者，与善美同意。”三是正义观不断远离社会生活，排斥物质利益，形成重义轻利、舍利取义的文化价值观念。这种氛围漠视个人的物质利益，压制权利要求，无论观念形态的权利还是制度形态的权利都难以从中孕育成长。

在作为近代权利学说发源地的西方世界，正如英美伦理学家麦金太尔所说的那样：“在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中，都没有可以恰当地译作我们所说的‘一种权利’的表达，也就是说，1400年以前在古代的或中世纪的希伯来语、希腊语、拉丁语和阿拉伯语中，没有任何说法可以用来表达这一概念，更不用说古英语了。在日语中，甚至到了19世纪中叶仍然是这种情况。”不少西方学者的考证也与此说相吻合，虽然不能据此否定权利的存在，但早期社会没有明确的权利概念，也不可能有受到确切保护的权利，则是可以肯定的。权利观念和权利现象在西方的出现比权利概念要早得多，与我国古代的情形大致相同，西方的权利观念在早期也是从正义概念中衍生出来的。在拉丁语中，“jus”是个多义词，其基本含义是指正义，作为“法律”和“权利”的含义从作为正义的jus中分离出来是从16世纪开始的，古希腊人和古罗马人都没有专门用来指代“权利”的词汇。古希腊先哲们并不热衷于讨论权利问题，他们谈论的主要是正义问题。古希腊人虽然还没有明确的权利概念，但也不是没有任何权利观念的。苏格拉底(Socrates)临死前对他的门徒克立同说，我欠阿斯克勒庇乌斯一只鸡，你会记得还吗？这说明当时已经有了比较清晰的债权债务观念。在古罗马，法学家们把正义观念与实在法结合起来，因而出现了权利概念的最初萌芽。他们认为“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”“法律的基本原则是……给予每个人他应得的部分。”这种以正义观念为基础，并得到实在法支持的“应得”与“应予”，正是法律上权利和义务概念的雏形。到中世纪末期，托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas, 1226—1274)继承并发展了古罗马的正义权利观，认为权利就是正当的要求，从而首次明确了权利概念。后来，在英语、德语、法语、俄语等语言文字中，都是用同一个词来表达权利，表达抽象的法和正义等相关概念的。

可见，在古代和中世纪，无论我国还是欧洲，权利观念都是与正义观念紧密联系，不可分割的。人们早已明确地认识到，凡属权利皆为正当、合法，所谓“正当权利”或“合法权利”的说法不过是同义反复。但是，古代和中世纪的权利观也存在一个重大缺陷就是极少注意利益因素的作用。

到了17、18世纪，欧洲的启蒙思想家们运用自然法的理论来论证自然权利，提出了系统的天赋人权学说。启蒙学说继续坚持权利的伦理价值，认为符合自然法的要求就是正当的要求，正当的要求即构成人的自然权利，它高于任何实在法上的权利。因此法定权利必须符合自然法的正义理念，反映人的自然权利要求。这种权利正义论实际上是古代和中世纪权利的正义观的系统化和理论化，对于推动近代人权斗争发挥了重大影响。启蒙学说的另一倾向就是认定权利即自由，这是由洛克最先倡导的自由主义权利观，认为法律上的权利乃是对自由的保障。自由主义权利观包括以德国古典哲学大师康德(Immanuel Kant, 1724—1804)为代表的理性自由权利观和以黑格尔为代表的意志自由权利观。康德提出：“启蒙运动除了自由而外并不需要任何别的东西，而且还确乎是一切可以称之为自由的东西之中最无害的东西，那就是在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”“权利就是按照普遍的自由法则，任何人的自愿行为与他人的自愿行为相协调的全部条件。”黑格尔的法哲学，实际上应当是权利学，它揭示了权利与自由意志的关系，认为抽象的法即是人人享有普遍权利，权利根源于自由意志，自由乃是意志的内在规定性。他说：“法（即权利——引者注）的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的。所以自由就构成法（权利）的实体和规定性。”

从分析法学派开始，法学家们的注意力逐渐转向权利的利益因素。分析法学派的创始人奥斯丁认为，权利是由法律规定的其他人的义务来保证的，因而可以说是一种权力。同时，他已经注意到权利所具有的利益特质。18世纪的功利主义法学家边沁对权利中的利益内容也做过一些讨论。德国法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering, 1818—1892)明确地引入利益概念来分析权利，使人们普遍注意到权利背后的利益因素，从而改变了整个西方权利学说的面貌。耶林指出，权利就是得到法律保护的利益，并非所有的利益都是权利，只有那些受到法律保护的利益才是权利。自耶林以后，法律实证主义和社会法学派都很重视对权利与利益之间关系的讨论，这使得利益学说在权利理论中成为最有影响的学说之一。实证主义法学思潮关注的问题比较分散，对利益的研究缺乏系统性，对权利学说的影响就不及社会法学派。社会法学派的代表庞德(Roscoe Pound, 1870—1964)指出“利益是各个人所提出来的……这样一些要求，愿望或需要，即如果要维护并促进文明，法律一定要为这些要求、愿望和需要作出某种规定”。他把利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并对每种利益详细区分不同情况予以研究。庞德肯定个人利益，同时又特别强调社会利益。他还著有《社会利益概论》(A Survey of Social Interests)一书，专门研究社会利益问题。他的利益概念指的是人的需要和欲望，是完全主观的，对利益的研究虽然广泛而细致，并提到了物质利益和经济生活，却未能就此深入下去以探寻权利的经济渊源。

自近代以来，关于权利的学说经历了一个从正义、自由到利益的演变过程。启蒙思想家们揭示了权利的正义价值与实质内容而忽略了它的社会经济属性与功能。法律实证主义思潮虽然注意到权利的社会功能分析，但并未注意权利的经济功能，而且它从根本上否定法和权利的伦理价值则更是为害深远的。