自序

法学研究总是与现实问题的解决密切相关的，但它毕竟不是对策分析，往往不能当下给人的行为以明确的指示。其价值更多地表现为使问题成其为问题，也就是“使问题得以成立，使问题得以提出，迫使自己进入这一发问状态”。学术创新离不开学者的问题意识，只有不断向世界提出新的追问，才能催生出新的方法、新的理论和新的学派。欧美学术界具有强烈的创新精神，用毕加索的话说，就是“讨厌模仿自己”。19世纪后期到20世纪前半叶，分析实证主义取代了自然法学派，20世纪80年代以前“新左派”流行，近来“后现代”方兴未艾，“新儒学”旋即登台。这种对创新的过分赏识与陶醉，加上对“亚洲奇迹的想象，产生了用亚洲替代欧洲、东方中心替代西方中心的强烈冲动”。

“述而不作，信而好古”，用考据、注释的方法来研究儒家经典，强烈反对标新立异，一向是中国的学术传统。这一传统中断以后，学术研究出现了明显的功利倾向。在理论与实践相结合的口号之下，学者争相为实践献策，理论创新甚至理论本身的价值受到怀疑。近年来，在西方法学思潮的巨大冲击和国内现代化建设的紧迫压力下，我国学术界也开始具有问题意识，关注理论创新的价值，其主旋律已经从理论怎样为实践服务转变到如何创新和发展自己的学术理论。在近来的法学界，“法治的本土资源”成为中国法学界最流行的语词之一。

从语词的意蕴来说，资源本是经济学术语，本土兼有地缘、文化蕴涵，法治自然属于法学概念，七字合成，全面涵盖法律、经济、文化与地理诸多学科领域；从方法论来说，本土资源来自中国古代儒家经典与现今尚存的乡土民俗，研究方法则以当代西方经济学与后现代思潮为理论基础，可谓中西互补，珠联璧合，天衣无缝，非大方之家不能为也。从价值取向来说，本土资源直接导源于“新左派”“后现代”和“新儒学”等当代西方思潮，同样把所谓“亚洲奇迹”作为亚洲代替欧洲、东方中心取代西方中心的佐证。亚洲金融风暴并不单纯是一个金融或经济问题，而是一个经济、法律与政治问题的并发症。没有完备的民主政治、良好的法治环境作支撑，经济就不可能持续发展，这是我们应当能够从中得到的深刻教训。

如果承认学术研究的价值在于使问题成为问题，那么“本土资源”涉及的就是一个不成问题的问题，或者说是虚构的问题、假问题。“法治的本土资源”一词在这种语境中是一个没有所指对象的空洞符号，因而缺乏外延。从学理上讲，经济学研究的是如何有效配置稀缺资源的问题，法学研究的是如何运用制度安排协调稀缺资源使用中的利益冲突问题。没有稀缺性，就没有人类文明，更用不着法律制度或法学理论。本土资源恰如阳光与空气一样取之不尽，用之不竭，并不“稀缺”。花费大量稀缺资源去研究丰富资源的有效利用问题，是很不“经济”的。西方法治经验与法学理论所以值得借鉴，就是因为我们原本没有这些东西，对我们来说，它们属于稀缺资源。正如在经济建设中不能因为美元是美国货币而拒绝利用一样，在法制建设上也不应当因为某种行之有效的制度设计起源于西方而予以排斥。从哲学方法论来说，本土资源论强调法律是地方知识，具有特殊性的一面，忽略乃至否定法律是时代知识，具有普适性的方面，这是一种时空分离的世界观。他们否定的只是近代西方法治理论，接受的则是现代西方对法治的批评。这对尚未完全进入实现法治时代的中国意味着什么，是值得深思的。

在本书付梓前夕，一位好心的朋友曾提醒我，法律的经济分析近来在美国受到批判，其研究价值正遭到怀疑。我认为：第一，在美国没有什么理论观点或学术派别是不受批判的，法律的经济分析如果被学术界“举手表决，一致通过”，反倒成为一件怪事了。因为批评与怀疑恰恰是理论健康发展的条件，而非失败的标志。第二，法律的经济分析最初的轰动效应消失了，不过断言它的失败还为时过早。正如加里·贝克所说：一种新理论出现了，人们最初感到兴奋。它展示新的景象，并帮助我们解释许多现象。当然，后来这些观念被人们学习、吸收了，然后他们会问：“接下来你还能为我们做什么呢？”随着兴奋和新奇感的消失，人们期待的是进一步应用和更多地吸取其基本观念。不能认为引起轰动的理论就是真理，没有轰动效应的学说就是谬误，因为学术研究是理性的认识过程，评价学术不应像评论音乐会那样以观众的喝彩为标准。第三，西方市场经济和法治国家已经历数百年的自发调适，对法律进行经济分析的贡献主要在于法律技术方面。数十年来，经济分析法学的影响已深深嵌入美国法制和法学之中。而对中国来说，主动建立市场经济与法治国家并协调二者的关系，更应发挥理性的建构作用。而且，对法律进行经济分析在我国并无重大理论进展与实际影响。对宪法和法律进行经济研究，不仅可以完善法律技术和方法，更有助于法律价值的选择。第四，简单地重复经济分析法学观点或者批判法学对它的批判都不恰当，本书也不打算以经济分析法学为唯一的理论背景。

当今时代是个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性、全局性的问题。我们的宪法学不应当是分析或者纯粹宪法，而应当是综合宪法学。必须打破宪法学与其他人文社会学科间的固定疆界，把宪法现象置于社会的整体环境之中，研究它与政治、经济、社会、文化、伦理等各种现象间的关系，形成政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学等边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。其中，经济宪法学研究具有重大的理论价值与实践意义。这种研究与其说是要把宪法与经济简单地结合起来，还不如说首先是要把它们分离开来，无论法律制度设施还是政府机构，都不应当沦为“赚钱的工具”。因此，经济宪法学研究的基础应当建立在宪法的经济中立价值之上。从认识方法来说，只有首先将研究对象分离出来，然后才能将它与其他现象综合考察。从理论方面看，最深奥的学说往往来自最简单的事实，经济学善于从平淡无奇的常识问题开始，来揭示制约人类行为最微妙、最复杂的机制。经济宪法学可以把被传统法学复杂化了的问题重新还原为简单的经验事实，使制度安排与各人种利益之间的联系变得更加清晰可见，从而避免用神秘的本质代替具体分析，一个“阶级性打遍天下无敌手”的状况；从实践来说，经济宪法学把市场经济、市民社会与政治国家，产权、人权与政权，法制现代化、经济现代化与文化现代化综合起来研究，为整个现代化建设提供理论指导。如果可以把对权利保障制度的经济研究看作整个宏大建筑的一块砖瓦的话，那么作者将非常乐意进行一次“抛砖引玉”的不等价交换，以期从学界师友与同仁的批评中获得更多的收益。

作者

1998年7月17日于西安南郊