五、布罗切斯标准的具体认定及对我国国有企业在ICSID申请仲裁的建议

（一）布罗切斯标准的具体认定

北京城建集团总公司诉也门政府案对布罗切斯标准的适用为判断国有企业的仲裁申请者地位提供了指引。首先，“行使政府的基本职能”和“作为政府的代理人”两个要件处于同一地位，应分别进行认定。其次，布罗切斯标准是国际法委员会《草案》第5、8条的“镜像”，应分别作为认定上述标准的参考依据。但是仲裁庭并没有对第5、8条进行详细分析，论述两个要件的理由并不充分。如上所述，机场建设项目非因中国的决定和政策终止，不代表整个项目不受政府决定和政策的影响，军事威胁针对BUCG进行不意味着整个机场建设项目中无政府职能的体现。因此，有必要明确如何参考《草案》第5、8条认定布罗切斯标准。

1．《草案》第5条与“行使政府的基本职能”

考虑到行使政府权力的半国营实体日益普遍和有些私有化后的国有企业仍然保留某些公共或管理职能的情况，《草案》第5条明确了将“行使政府权力要素的个人或实体的行为”归属于国家的标准，与布罗切斯标准的“行使政府的基本职能”相似。该条规定：“虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体，其行为应视为国际法所指的国家行为，但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。”根据该条，国有企业行使政府的基本职能需要满足三个条件：一是在特定情况下；二是经国内法律授权行使通常由国家机关行使的权力；三是具体行使了政府权力。

回到北京城建集团总公司诉也门政府案，就需要考察BUCG在萨那国际机场二期工程项目中是否接受并行使了中国政府的授权。国有企业不存在政府授予经营权的问题，我国的国有企业所有权与经营权相分离理论是特定历史条件下的产物。在国有企业建立现代企业制度的背景下，经营自主权是国有企业作为营利法人所固有的，不是国家授予的。虽然政府及其授权的国有资产监督管理委员会依法代替国家行使出资人职责后所获得权益属于国家，但就企业经营权而言，国有企业和私有企业的经营权并没有区别，国有企业的特殊之处只是在于其出资人是国家。本案中，BUCG是北京市人民政府全额出资的国有独资公司，属于《中华人民共和国企业国有资产法》第5条规定的国家出资企业，该法第6条明确：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”在机场航站楼建设项目中，中国政府没有将通常由国家机关行使的权力授予BUCG。因此，BUCG在整个项目的活动都是商业行为，而非履职行为。

2．《草案》第8条与“作为政府的代理人”

通常情况下，私人和实体的行为不属于国家，除非私人和实体的行为与国家之间存在某种事实关系。《草案》第8条对此规定了两种情形：一是按照国家的指示进行不法行为，最常见的是按照指示完成特定的任务；二是私人和实体在国家指挥或控制下行事的一般情况。此时，个人或实体的行为属于国家需要满足两个条件：一是国家具体行动的组成部分；二是国家必须指挥和控制了该具体行动。该条中的“指示”“指挥”“控制”是相互分离的，只要满足其中之一就可以认定为私人、实体的行为与国家之间存在事实关系。

在北京城建集团总公司诉也门政府案中，BUCG是自主经营、自负盈亏的商事主体，其参与也门国际机场二期建设项目是商事主体开展经营活动的表现，不是在中国政府指示下完成特定的任务。此外，根据《条例》第四章的规定，国有资产监督管理机构不干涉企业的经营自主权，只在涉及国有独资企业、国有独资公司的重组、股份制改造方案、分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券以及股权转让等重大事项上享有批准权。尽管BUCG要接受北京市国资委的监督检查，但该项目中的投资不属于上述重大事项，不必经过北京市国资委的批准，因此，北京市国资委并没有指挥或控制BUCG投资萨那国际机场建设。BUCG在该项目中的行为与中国政府没有事实上的联系，不应认定为中国政府的代理人。

（二）我国国有企业参与ICSID仲裁案件的建议

1．在投资合同中明确“国有企业”的投资者地位

《华盛顿公约》第25条规定提交ICSID管辖的争端需要“经过双方书面同意”，实践中通常包括基于投资合同的同意、投资东道国立法的同意以及在双边和多边投资协定中同意等形式，目前使用最多的是在BITs中做出对ICSID管辖权同意的安排。国有企业要想获得BITs的投资保护，首先需要满足BITs中有关“投资者”定义的规定。目前，我国部分BITs中对中国和外国“投资者”的定义不同，外方投资者明确包含国有企业甚至政府组织，我国关于“投资者”的定义一般规定为按照中国法律设立的经济组织。尽管国有企业满足“根据我国法律设立的经济组织”的要求，但是考虑到双方投资者定义的差别，基于条约解释可能认为中国国有企业不受该部分BITs的保护，不利于国有企业的利益维护。

因此，国有企业在进行海外投资时，应该加强对中国包括BITs在内的IIAs的研究，在上述情况下可在双方投资合同中以书面形式达成对ICSID管辖权的同意。国有企业是我国海外投资的主力军，我国在缔结IIAs时，应重视国有企业的投资者地位，明确将国有企业包含在“投资者”定义之中，保证国有企业是IIAs中的适格投资者，以此获得IIAs的保护。

2．利用ICSID仲裁实践形成的规则

在当前“一带一路”倡议的背景之下，我国国有企业应该充分利用以保护投资者利益为导向的ICSID争端解决机制。据统计，2016年年末，中国对“一带一路”沿线国家的直接投资存量为1 294.1亿美元，占中国对外直接投资存量的9.5%。其中，中国交建、中国石油、国家电网、中国电车等大型国有企业在“一带一路”沿线国家投资中担当主力。目前，与中国签订BITs的沿线国家有57个，其中，将ICSID作为争端解决机制的BITs有17个，还有23个国家规定仲裁庭在制定规则时参照ICSID仲裁规则，ICSID在“一带一路”倡议的建设中对投资争端解决具有重要意义。

尽管ICSID的仲裁裁决对新案件没有约束力，但是除非有令人信服的相反理由，否则仲裁庭应该对过去的仲裁裁决予以充分考量，并且有义务在具有一致性的案件中采取相同的处理办法，以实现国家的合法期望和投资者对法治确定性的要求。国有企业应该积极利用ICSID仲裁庭在北京城建集团总公司诉也门政府案中对国有企业“国民”资格的认定方法，加强对ICSID仲裁裁决和布罗切斯标准适用的研究，从《草案》第5、8条出发，分别排除国有企业在海外投资中“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”，以推动国有企业在ICSID仲裁申请人资格认定标准的统一，切实维护我国国有企业庞大的海外投资利益。

事实上，其他一些国家也通过司法判决认定，国家控制的实体作为仲裁协议缔约方并不导致该国成为仲裁协议缔约方。瑞士最高法院裁定，受利比亚政府控制的实体是一个独立的法人，作为仲裁协议的签署人不能使得作为控制人和监督人的利比亚政府在没有签署仲裁协议的情况下成为仲裁协议的一方。