前言

2018年开始的中美贸易摩擦是具有历史意义的大事件。这次中美贸易摩擦的长期性和大规模使得这次中美贸易摩擦不同于以往中美之间的贸易摩擦。中美贸易摩擦的久而未决不仅影响了中美之间的正常贸易关系，而且改变了中美之间关系的走向，甚至是国际经济秩序和国际经济治理体系。

中美之间的贸易关系正常化始于1979年。1979年之后，中美之间逐渐开展双边往来，包括贸易和投资。中华人民共和国成立之后的30多年时间里，中美经贸关系是不正常的，虽然1979年之后进入正常化阶段，但依然发生了若干次摩擦，从这个角度来看，中美之间的贸易摩擦并不是一个偶发性的事件。

跟历次的中美贸易摩擦不同的是，此次中美贸易摩擦是“史诗级的”。它的特点在于：第一，规模比较大；第二，持续的时间比较久；第三，议题比较复杂。之前的中美贸易摩擦一般涉及的只是单个议题，而这次中美贸易摩擦涉及数个彼此纠结和关联的议题。以前的中美贸易摩擦都是美国设置议题、设定解决方案，中国通过临时性的方式进行应对，也就是说，中国一般不是机制性的回应（institional response），而是一种回应性应对（responsive reaction）。这主要是因为中美之间的贸易关系由美方主导，以及由其经济体量和经济规模决定的。此外，美国对国际经济治理体系和国际经贸规则了如指掌、运用自如，有比较丰富的经验，也有能力设置贸易摩擦的议题和议程，并设定解决方案。从这个角度来说，我国相对比较被动，因此，我们的应对方式都是临时性和回应性的。

从纵向来看，这次的中美贸易摩擦是规模比较大的贸易摩擦。第一次中美就所谓的纺织品配额问题发生摩擦。在中美贸易关系正常化以后，中国的纺织品大量出口美国，但是由于当时中国不是关贸总协定的成员国，所以，不受关贸总协定关于纺织品配额协定的限制，出现了大量出口，美国市场又没有办法吸收，导致贸易摩擦，解决方案是中国签订了关贸总协定项下的一个纺织品配额协定。第二次中美贸易摩擦是美国把人权与最惠国待遇挂钩，那一次的中美贸易摩擦时间比较长，一直到克林顿执政以后，双方才实现中国最惠国待遇的正常化。中美贸易所谓的逆差问题并不是中美贸易摩擦当中一个恒定的问题。因为中美贸易关系正常化之后，在相当长一段时间里，中国不是贸易顺差国，美国是顺差国，两国顺差和逆差的关系到1996年才发生了变化。也就是说，从1979—1995年，中国一直处于贸易逆差的状态，美国处于顺差；1996年后，美国的贸易才开始出现逆差，而当时美国的贸易逆差数额也不是非常大，贸易逆差总体是可控的。所以当时美国对华贸易逆差问题并不是中美贸易中的一个重要问题。直到中国加入世贸组织后，逆差就变得不可控了。现在的规模是美国对中国每年有3 200亿美元—3 800亿美元的贸易逆差（计算口径不同），美国认为这个体量难以接受。中国每年的贸易顺差仅美国就贡献了总额的2/3。另外，美国的贸易逆差每年还在持续增长，包括特朗普政府对中国实施制裁以后，本来的预想逆差是会减少，但是2020年新冠疫情暴发以后，逆差持续扩大。所以，逆差问题是此次中美贸易摩擦的直接导火索，但不是中美之间贸易摩擦恒定的问题。

中美贸易摩擦当中有一个恒定和持续的问题——知识产权保护问题以及与之有关的知识产权保护法律制度，这一直是困扰中美贸易关系的法律问题，既是法律问题，也是经济问题。例如，在这次中美贸易摩擦中，美国贸易代表办公室发布的《301调查报告》就认为，中美贸易失衡与中国盗窃大量的美国知识产权有关。中国将美国公司的知识产权转让和市场准入挂钩，产生了“强制技术转让”问题。美国还声称中国发动网络战，窃取了美国公司的知识产权，存在着网络盗窃问题。

就目前来看，中国在改革开放以后确立的知识产权保护的整个体系和框架，或多或少都与美国有关。大陆法系通常对知识产权侵权救济没有惩罚性赔偿金制度。也就是说，如果有知识产权侵权，被侵权人只能要求基于损失的赔偿。美国认为由于这样一个赔偿机制刺激或者变相鼓励了很多知识产权侵权，所以，美国要求中国改变国内的知识产权保护体系，引入惩罚性赔偿机制。中美经贸协定第一阶段里面就有吸收美国知识产权保护制度中的对知识产权侵权的惩罚性赔偿机制。在大陆法系国家中，只有中国有这样的制度，这个制度就是在美国的压力下，通过立法方式吸收的。过去中美贸易摩擦中的议题大多是由美国设定的，由其提出解决方案，中国作出临时性的应对，一般都是以接受的方式解决中美贸易摩擦，而此次中美贸易摩擦并没有按此路径得到解决。

美国政府提出了一个新的概念，是以前中美贸易摩擦没有的，叫“结构性问题”（structural problem）。结构性问题并不是第一次出现的概念，其在20世纪80年代的日美贸易摩擦中曾经出现过。国际金融法中有一个重要的国际协议，也是国际金融法一个重要研究的对象，即日美《广场协议》。这个《广场协议》就是在日美贸易摩擦高潮的时候，日本在美国的要求下，与美国、德国、英国等国签订的。《广场协议》要解决的并不仅仅是日本对美出现的大量贸易逆差，而是美国商务部部长贝克提出的结构性问题。他认为日本对美国的贸易出现大量的逆差，并非仅因为财政政策、单边制度或者是贸易保护措施引起的，而是因为有一个结构性的问题，是由产业政策、政府补贴、倾斜性保护制度和汇率制度综合引起的，所以这些问题统称为结构性问题。在《广场协议》中日本作出了一系列承诺：一是扩大对美国产品的进口；二是日元对美元大额升值。在《广场协议》签订之后，美元兑日元从1∶120上升到1∶90，《广场协议》还修改了日本对当时的半导体和电信产品、电子产品的产业政策。日本对本国的一些特别需要鼓励的新兴发展产业有特殊的保护和财政补贴，美国认为这些造成日本产品对美国形成了一个非正当优势，结构性问题需要通过一揽子的方式来解决。

这次中美贸易摩擦中也有一个结构性问题，但是这个结构性问题与日美贸易摩擦既有相同点，也有不同点。相同点都是结构性问题，是多个问题的集合；而不同点在于中美贸易摩擦中的结构性问题要复杂得多，有几个方面是日美贸易摩擦中没有的。横向比较日美贸易摩擦，对中美贸易摩擦有启发意义，例如日美贸易摩擦也是从低端的产业向高端产业的发展；最早的日美贸易摩擦同样发生在纺织品领域，然后逐渐向电子、半导体行业发展。以前日美贸易摩擦也是单个的议题，然后发展到结构性问题。以前日美贸易摩擦只是突出贸易领域的问题，例如产业政策，包括政府补贴、农产品进口等问题，然后发展到汇率和金融市场的开放。这些与现在的中美贸易摩擦一样，有相似的地方。这些相似点有一个背景。国际关系理论界提出“70%理论”，指出像这种大型的贸易摩擦背后有一个逻辑，这个逻辑就是所谓的“修昔底德困境”，也就是当后发国家的GDP达到了现任大国GDP 70%左右的时候，现任大国对后发国家就会采取一些政策上的压制，在日美贸易摩擦高潮的时候，日本的GDP就是美国GDP的70%左右。2018年中美贸易摩擦刚开始的时候，中国的GDP是美国GDP的63%，2020年中国的GDP是美国GDP的70%。从这个角度来看，中美贸易摩擦和日美贸易摩擦有相似的背景，都是“修昔底德困境”的一种表现形态，也是两国关系发展到一定阶段的必然产物。一些学者认为中美贸易摩擦的发生具有偶然性，例如美国总统的执政风格，但是，中美贸易摩擦发生的时间点也有其必然性。

日美贸易摩擦对我们看待中美贸易摩擦最大的启发，就是日美贸易摩擦最后是通过协议的方式解决的。国际贸易摩擦，或者推而广之，国家之间的纠纷，最佳的解决方式是通过协议的方式解决。经济学理论提出的所谓“囚徒困境”，即国家需要通过谈判的方式互相了解对方政策的底线和选项，以解决信息不对称的问题，这是成本最小的解决方式，达到了帕累托最优，而不能通过隐瞒信息的方式扩大纠纷，这不是成本最优的选项。不通过协议或者国际条约解决方式的后果将造成贸易摩擦的升级，并逐渐向其他领域扩展。例如，这次中美贸易摩擦已升级到投资和金融领域。日美贸易摩擦和中美贸易摩擦还有一个很大的不同点，也就是日美贸易摩擦是同盟国之间的摩擦，即这两个国家的贸易摩擦发展到一定阶段，是能够通过同盟国利益协调的机制得到解决。但是中美贸易摩擦可能就没有办法通过同盟国这种框架得到解决，所以才造成了现在贸易摩擦不断升级、扩展，在拜登执政之后，贸易摩擦仍然没有出现停止和扭转，甚至还有恶化的趋势。拜登执政后，美国国会还通过一系列法案，包括对科技链的垄断，以阻挠在一些科技领域对华合作。在未来相当长的一段时期内，我们可能会看到中美贸易摩擦或者中美关系会是目前这样的状态，而不是走向良好。归根结底，中美不同于日美贸易摩擦同盟国的关系，我们不能用这样的关系来解读、了解或者预测中美之间的贸易摩擦或者双边关系的走向。中美之间存在一个“战略竞争”的关系，这个“战略竞争”的关系也是一种“结构性问题”，无法像日美贸易摩擦那样，通过《广场协议》的方式一揽子解决。本书第二章专门分析了日美贸易摩擦对中美贸易摩擦的启示。

那么这个结构性问题复杂在哪里？按照特朗普政府贸易代表办公室的提法，主要有四个核心问题。

第一个结构性问题就是国有企业的问题。国有企业问题为什么是结构性问题当中的首要问题？因为美国政府认为国有企业是中国实施“市场扭曲行为”和非市场经济政策的载体。我们一度认为国有企业的特征是低效率、低回报和比较差的公司治理结构。但是，国有企业在21世纪特别是全球金融危机之后发生了一个转向，就是国有企业重新复活了，很多指标发生了较大的变化。美国学术界对中国的国有企业也投入了很大的关注，斯坦福大学法学院的柯蒂斯·J.米尔霍普（Curtis J．Milhaupt）教授，曾分析了中国央企的一些特征，引起了学术界的关注。他用了“生态系统”（ecosystem）的理论框架，去分析中国的央企。他认为对中国央企的研究不是一个主观的评价，而是通过“生态系统”即法社会学中的生态学的方式去研究中国的国有企业，特别是央企的一些基本特征，这些基本特征给公司法学界一些启发。一是这些央企都有一个独立的融资机构，解决了公司融资难题，降低了融资成本。二是这些央企都有一个研发机构，即通过内部设定，或者是设立在央企之外的研发机构，在一定程度上解释了中国为什么在21世纪之后出现了大量的专利技术。中国每年的专利登记数在全球排第二，仅次于美国。当然美国也质疑我们，因为我们实用新型的专利所含有的技术含量是比较低的。但是无论如何，上述特征是日本和韩国的大型企业所不具备的。中国的央企为什么会引起了美国学术界的关注？因为中国国有企业的地位在全球金融危机之后发生了显著改变。2002年，中国只有6家企业进入全球500强；2019年，中国第一次成为拥有世界500强最多的国家，128家全球500强企业中有122家是国有企业。如果美国批评中国国有企业的低效率、低回报和有问题的公司治理结构，那么怎么解释它们反而做大了？这不符合基本的逻辑，不能从经济上或者法律上解释中国国有企业的现状，这引起了美国学术界对中国国有企业的好奇和关注。在WTO中的“双反案件”中，美国认为，中国的四大国有银行是政府公共机构，所以，中国四大国有银行向其他企业进行贷款就构成事实上的补贴。中国提出“政府职能说”，认为国有银行没有行使政府职能，因此不应该被认定为政府机构。美国则坚持“政府控制说”，认为中国的国有商业银行是政府控制的，表现在股权控制、人员任命和政策配合等方面。此外，美国在TPP谈判中嵌入了国有企业章节，这说明中美之间在国有企业问题上的争论正在不同层面上全面展开。

第二个问题是竞争中性。竞争中性这个概念最早是澳大利亚在20世纪70年代首先提出的，一开始竞争中性是一个国内法概念，不是一个国际法概念。什么叫竞争中性？也就是所有不同所有制的企业，在市场经济中的竞争条件应该是一样的。竞争中性这个概念提出之后，发达国家基本上接受了这样一个概念，特别是经合组织深度分析了竞争中性概念，并提出了具体的报告，其中一个报告专门对竞争中性概念进行了分拆和量化，提出了竞争中性的8个指标。美国在“特别301调查报告”中指出，中国有6个方面没有做到竞争中性，包括监管中性和贷款中性偏离。监管中性的意思是说，假如银保监会有一套监管规则，但是它对国有银行、民营银行、外资银行的监管措施的施加强度不一样，如果监管强度强，则被监管的银行的合规成本就高；反之，它的合规成本就低。如果这些银行的收入是一样的，监管强度越高，则其成本就越高，利润就少。在P=R-C的公式中，如果R都一样的话，C越高，P就越低，故一定程度上解释了国有银行的利润回报率比较高，而民营银行和外资银行的回报率却比较低的原因。贷款中性是指不同借款人的贷款条件是不一样的。例如都是买房子，去银行贷款，都要贷300万元，如果是国有企业，银行对其资金的情况调查就比较简单，利息也比较低；假如是民营企业去贷款300万元，银行会让其提供抵押物或担保人，利息也比较高，这种贷款条件的差异就是贷款非中性。贷款非中性的后果就是民营企业贷不到款，我们一般称之为普惠金融不充分，美国认为这是贷款不中性或者贷款中性偏离。这种现象在金融法上称为金融市场二元结构，尽管民企对国民经济的贡献更加大，但是民企从国有银行体系中获得融资反而比国企少。

第三个结构性问题是非市场经济地位，即美国指责中国进行一系列“扭曲市场行为”。与非常经济地位直接有关的国际法问题是《世贸组织协定》第15条规定的中国在加入世贸组织（WTO）15年后，美欧日在反倾销案件中不再认定中国是非市场经济国家，不再选择一个市场经济国家的产品作为替代品，以计算倾销额度。在结构性问题中，美国认为中国不是一个市场经济国家，因为中国扭曲了市场经济。

第四个结构性问题是产业政策。《中国制造2025》是参考《德国工业制造2.0》而设计的产业规划。美国认为中国国有企业具有竞争非中立性和非市场经济的特点，故产业政策的实施会扭曲市场。《中国制造2025》有政府财政补贴，受益最大的是国有企业，民企和外企并不会受益，有违国民待遇原则。此外吗，我国没有加入WTO政府采购协定，所以外企不能进入政府采购名单。

本书的研究主题主要有两个：一是对中美贸易摩擦涉及的法律问题进行分析；二是对中美贸易摩擦对国际经济治理体系的影响进行分析。

本书为上、下卷。上卷包括第一章至第十章；下卷包括第十一章至第十九章以及附录。

第一章以日美贸易摩擦为比较和参考对象，对日美贸易摩擦的经纬加以梳理，以此对中美贸易摩擦提供参考维度。第二、三、四、五章分别讨论了结构性问题中的三个问题，即国有企业、竞争中性、《中国制造2025》和强制技术转让问题。这四个问题在中美贸易摩擦中属于技术性问题，本书的分析主要是将这些问题置于国际经济法的框架中加以审视。非市场经济问题本身不是一个国际法问题，但是也在本书其他章节有所涉及。

以第二章为例，国有企业在国际贸易和投资领域存在身份困境。随着国有企业在国际经济活动中的优势地位日益突出，在投资、贸易和金融领域中进退维谷，涉及国有“身份”和竞争“地位”的争议无可避免。在国际投资领域，我国的国有企业在双边投资协定中的地位由于在国际法上没有明确和统一的“投资者”认定标准而受到质疑。由于在国际贸易领域，我国国有商业银行在西方国家对中国的反补贴调查中被认定为“公共机构”，从而给跨境信贷业务留下了法律隐患。本书从“捷克斯洛伐克商业银行诉斯洛伐克共和国”案（CSOB v．SlovakRepublic）和“北京城市建设集团诉也门”（BUCG v．Yemen）案等入手，对国际投资争端解决中心（ICSID）和布罗切斯（Broches）标准进行考察，分析ICSID仲裁申请人资格认定标准，并且从国有银行的公共机构认定切入，从竞争中性的角度提出摆脱“公共机构”的困境以及优化国有企业改革的路径。

本次中美贸易摩擦与之前不同的重要表现就是由于贸易摩擦的久拖不决，贸易摩擦继续向投资和金融领域发展。美国除了发动贸易战之外，还收紧了中国企业对美的直接投资，大幅修改外国投资国家安全审查制度。更加令人忧心的是，美国还推动金融脱钩，通过《外国公司责任法案》意图迫使中国在美上市企业下市，对中美之间的金融联系进行硬脱钩。本书第六、七章聚焦美国外资国家安全审查制度的急剧变化和《外国公司责任法案》对中美两国证券市场合作带来的消极影响。美国的立法表明美国法保守化和美国外资法单边化的趋势。

中美贸易摩擦还触发了国家安全泛化，国家安全深度卷入两国经贸关系。数据、卫生等新型安全议题成为中美贸易摩擦的新议题。

在全球数字贸易和数据治理体系尚未成型的背景下，中美之间在数据和数字贸易方面激烈碰撞。“抖音”案为我们理解和认知中美两国在网络空间博弈中的规则之争和技术遏制提供了新的材料和案例。在数字科技快速发展的大背景下，网络安全已不再是中美之间的单个争议议题，而是在国家利益指引下涉及长期战略竞争的博弈手段和角力领域。特朗普执政期间以国家安全为由，通过行政令等方式意图驱逐或封杀抖音，施压字节跳动以迫使其放弃对抖音的所有权。抖音事件是中美全面博弈升级和科技战背景下中国企业在美境遇的缩影。美国对中方高科技企业及其供应链生态实行围堵打压，扩大“国家安全”概念，意在阻挠中国正在实施的科技创新的国家发展路径，维护美国在网络空间中的优势地位，巩固美国的技术霸权。我国企业在国际化进程中应强化安全意识，积极探寻应对策略和救济途径。另外，国家层面应当加强政策上的支持，给予中国企业在跨境经济活动中的法律保护。第八章分析了中美之间在信息技术领域的竞争关系。

中美贸易摩擦有明暗两条主线。明线是两国政府就贸易摩擦所涉议题展开谈判，以期达成协议，解决贸易争端；暗线是中美之间就制裁和反制裁、遏制和反遏制展开的法律战。法律战是中美贸易摩擦所呈现的国家之间的法律和制度之争，是在美国法律霸权主义背景下，中国参与国际经济治理无法回避和必须回应的法律竞争和法律反遏制。法律战的工具具有多元性，这导致法律战呈现出复杂性。以长臂管辖和次级制裁为主要特征和核心的法律战对于中国完善国内法和参与国际法实践提出了更高的规则和制度要求。以《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）为代表的法律战需要实体法、程序法、国内法、国际法等多重要素的整体配合，才能达到政策目标。

第九、十章主要对贸易摩擦中的法律战进行解读，分析我国新近构建的针对美国制裁和贸易限制措施的反制制度。第九章主要考察中国的不可靠实体清单制度；第十章则对金融制裁和反制裁进行学理分析。

卫生和健康安全是新型国家安全的重要方面。2020年年初暴发的全球新冠疫情，不仅没有为缓和中美贸易摩擦、加强双方卫生合作提供窗口，反而引起了供应链安全的新议题。美国利用新冠疫情污名化中国政府，一些州政府挑起恶名诉讼，成为中美贸易摩擦的一个插曲。除了国家主权豁免的国际法问题外，新冠疫情似乎加重了国际法的去法化，国际法治进入弱化和式微的通道。第十一章主要围绕新冠疫情和国际法中出现的民粹主义展开。

WTO的发展和变化离不开中美两国的参与，也深受两国的影响，而中美经贸关系上的大部分议题都可以在WTO体系和规则下加以认识和评价。中美经贸关系中的大部分问题，例如301调查及关税、232调查及关税、贸易救济、市场经济地位问题等都与WTO体系有关（投资可能是一个比较明显的例外）；而对于WTO的改革也离不开中美两国，例如，发展中国家地位之争等都必须结合中美经贸关系和两国政府的态度进行理解。在当今世界经贸格局中，几乎所有的全球范围内重要的问题都离不开中国和美国，而有相当比例的问题可以放在WTO体系下进行评价。正是因为中国、美国和WTO影响力及覆盖面，使得中美贸易摩擦与WTO的发展和改革深度纠缠。这是第十二章的主要内容。

第十三章开始主要聚焦中美贸易摩擦对国际经济秩序和治理体系的影响。近年来美国推进小多边主义，本章主要对美国的小多边主义实践进行分析，美国的小多边主义可能对现有的WTO和全球经济秩序起到边缘化甚至是瓦解的作用。

中美贸易摩擦的国际经济治理体系和全球化发生很大转向。美国重新定义和建构国际经贸规则的意图非常明显，试图通过“价值观同盟”突出国际经贸规则的价值属性，整个国际经贸规则体系也呈现出安全化和安全泛化的特征，逆全球化的态势非常明显。第十四、十五章分别分析价值观同盟和安全泛化主义对国际经贸规则乃至体系的重塑作用。第十六章检视逆全球化对全球治理赤字的加重影响及其克服。

第十七章重点回顾和分析中国参与国际经济治理体系和国际经济秩序的代际理论，从中挖掘难题和解法。本章聚焦国际法在21世纪第三个十年转折点的主要变化，并且从人类命运共同体理论提出应对的思路。“国际经济秩序”作为广受关注的概念，根据所处历史时期和功能定位的变化，产生了多次形态上的迭代，形成具有多阶段特征、依托多主体参与的代际变化。考察这样一种代际演进，能够看到中国参与国际经济秩序的理论形成过程，发掘中国视角下国际经济秩序的学术话语、历史难题和现实解法。国际经济秩序的中国参与理论以重视客体—主体、自身—他者、理想—现实等矛盾的学术话语为代表，讨论了价值判断、角色定位、功能变化等难题，最终尝试给出理念和制度上的解法。在百年未有之大变局的历史背景下，面对中美两国的碰撞和摩擦，中国参与理论将有机会指导中国进一步建设国际经济秩序，深化贡献与作为，为引领人类社会向善发展贡献中国智慧。

第十八、十九章概括中美贸易摩擦对国际经济秩序的影响。总体而言，中美贸易摩擦必然会影响全球化的进程，影响国际经济秩序的合作框架（例如WTO），甚至会成为影响国际经济安全问题（主要表现为供应链安全和产业链安全）。中美作为世界上最大的两大经济体和最大的两大贸易国，中美贸易摩擦和失衡本身就会动摇国际经济秩序，影响国际经济秩序走向和稳定。

由于此次中美贸易摩擦还没有尘埃落定，仍是进行时。为此，书末有三个附录，分别是中美贸易摩擦大事记、美国《2021贸易议程》和《2021年美国国家贸易评估报告摘要（中国部分）》，以便读者对中美贸易摩擦有一个全景式的了解。

沈　伟

2022年3月4日初稿

2023年3月27日再稿