第一编 政策运用与战略实施
利弊之间：知识产权制度的政策科学分析[*]
一、理论分析
从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”[2]。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，以何种水平保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。
公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政策为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等”[3]。从这一定义出发，知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策。知识产权政策，实质上是在国家层面上制定、实施和推进的，具言之，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。
关于知识产权政策存在的合理性，在公共政策理论中，往往采取成本—效益的方法作为分析工具。知识产权政策之所以必要，是因为选择公共政策来解决知识资源配置与知识财富增长的问题，较之于市场自发解决问题所产生的社会成本更低，而带来的收益更高。按照科斯的观点，政府的公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所作出的替代选择。[4]经济学理论认为，知识产品具有公共产品属性，在消费上无对抗性，它可能在一定时空条件下为不同主体同时使用，如同一辆公共汽车，出资者和未出资者都在乘车。[5]知识产品的生产是有代价的，而知识产品的传递费用相对较小，一旦知识产品出售给某个消费者，其他消费者就可能成为该知识产品的“搭便车者”。这种现象即是“无偿复制他人的作品的情形”[6]。鉴于此种情况，政府有必要对知识产品市场进行干预，即采取特殊的公共政策：一是政府自己提供知识产品，二是政府对私人提供知识产品给予补贴。后者的重要措施就是通过知识产权制度授予知识产品创造者的独占权。这即是对知识产权政策的合理性所作出的经济分析。
知识产权政策作为市场机制的替代选择，能够防止知识产品供给不足，带来知识财富增长的收益，关键在于这种政策工具所具备的基本功能：
知识产权是一种对知识财产有效的产权制度安排，它以私权的名义强调了知识财产私有的法律性质。[7]所谓私权，即私人的权利，说明知识产权是“私人”（包括自然人、法人和其他社会组织）的权利，即使国家在某种情况下作为权利主体出现，但也与其民事主体处于相互平等的关系；同时知识产权也是“私有”的权利。对知识财产进行私权界定，采取的是一种市场机制的产权形式，其实质是回答知识财产应为私有还是公有？市场机制的产权形式，即是私人占有的产权形式。这就是法律意义上的知识产权。界定私权的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期有独占利用其知识产品的权利。[8]知识产品是公开的（公共产品属性），而知识产权是垄断的（私人产权属性）。这样就实现了知识公开与权利垄断的对价关系。
知识产权制度能够为科技创新提供激励机制。创新者的创新活动必然要付出诸如时间、人力、物力、金钱之类的成本，在市场经济条件下，创新者所支付的成本应该能够收回，甚至实现盈利。知识产权制度赋予创新者在一定时间内对其创新成果享有专有权，其他人要想利用其创新成果，必须征得其同意并支付相应的使用费，这样就为创新者收回成本提供了可能。所谓“给天才之火添加利益之油”，知识产权制度为创新者提供了最经济、有效和持久的创新激励动力，有助于创新活动在新的高度上不断地向前发展，从而促进创新成果所蕴藏的先进生产力的快速增长。
知识产权制度是创新成果产权化、产业化和市场化的重要政策措施。它的首要目的是界定相关产权，保护创造者的合法利益；同时又要规制产权关系，促进知识、技术的广泛传播和利用。依照经济学的供给与需求理论，智力创造活动也是一种生产活动，精神生产同样是为了交换，只有交换才能获得各类物品的最佳组合，从而达成效用和利益的最大化。[9]就科技创新活动而言，新技术的商品化与市场化是一个关键环节，也是其根本目的。如果一项发明创造完成后不付诸实施，就可能被新的技术所取代，变成无经济效益的技术。知识资源的配置机制和交易制度在法律层面上表现为知识产权的利用，其主要方式就是授权使用、法定许可使用和合理使用。
政策科学理论认为，实施任何政策都会面临一个“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题。因此，公共政策常常需要在各种利益的冲突之间达到某种平衡，以保证公共政策的顺利实施和社会的稳定发展。[10]知识产权制度关系到知识财富的分配和相关利益的调整。作为“利益相关者”，涉及知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为“利益分享者”，则要考虑创造者专有权利与社会公共利益之间的平衡。知识产权制度可以发挥知识财富分享的政策功能，它通过权利保护、权利限制、权利利用的制度设计来调整权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益关系，即是“对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展”[11]。
知识产权制度保护的是产权化的知识财富。如果创造者拥有的技术或品牌，只是一种自然占有或事实占有，这仅表明其取得某种科技优势和经营优势；只有获得技术和品牌的知识产权，才能受到法律的保护，从而形成法律意义上的独占性“占有”，才能把这种科技优势、经营优势转化和提升为市场竞争优势，以对抗一切假冒、仿制和剽窃的侵权行为。侵犯知识产权的行为直接发生于知识产品的创造、传播和利用过程之中。在法律实施效益不高的情况下，该类侵权行为的产生、蔓延就会影响创造者生产、开发知识产品的积极性，从而导致整个“社会福利”水平的下降。对此，政策经济学的观点是调节有关产权交易及保护的成本收益关系，促使理性的经济人放弃侵权以及其他违法行为。[12]
知识产权政策的基本功能，具有明确的目标取向。美国学者弗兰克·费希尔认为，无论公共政策通过何种途径而形成，都要涉及实现的目标以及实现这些目标的手段。[13]这即是说，任何公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系的。在目标取向方面，总政策处于统率和引领地位。所谓总政策，是对于一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策，它是一种影响全局的政策，并基于特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。[14]一般而言，公共政策的总体目标是保持社会稳定、维护社会公正、促进社会发展。但是，不同的公共政策有着自身的具体目标指向，解决某些具体的公共问题。就知识产权政策而言，正义和效益应是其追求的价值目标。实现正义即是知识产权制度创设的第一目标。在近代立法中，知识产权被称为一种自然法上的权利，它基于创造者的智力活动而自然产生，摆脱封建特许的束缚而独立存在，因而是符合正义的。同时，知识产权制度还担负着实现知识资源有效配置、促进知识财富不断增加的使命。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利的制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。一句话，知识产权制度的宗旨在于维护知识权利的正义秩序，实现知识进步的效益目标。
在公共政策体系中，促进知识财富增长和经济社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。此外，知识产权政策的某些规范在其他公共政策中也有所体现，知识产权政策目标的实现有赖于其他公共政策的配合。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务是发挥知识产权的政策导向作用，建立促进知识创新与利用的政策体系。
以上对知识产权的政策学分析，是静态的和内向的，其理论成立须以两个假设条件为基础：第一，知识产权政策有赖于一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备，包括知识产权政策赖以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。如果上述条件得不到满足，知识产权政策就不能达到预期的效果，甚至产生负面的影响。第二，知识产权政策仅仅是基于一国内部状况的考量。知识产权政策在作为一国独自立法时，政府只需考虑本国发展状况而自行作出制度安排即可。但在知识产权国际保护制度形成以后，国内法往往受制于法律一体化潮流的影响。一国制定的知识产权政策就有可能背离或超越“国情”，并不一定为立法者带来预期的收益。必须看到，在不同时期的不同国家，上述两个假设条件是很难全部满足的。因此，世界各国特别是发达国家多从维护本国利益的立场出发，对知识产权保护采取实用主义的态度，不断调整和改善其知识产权政策。
二、实证分析
在法律制度的历史上，知识产权是罗马法以来财产权制度变革与创新的结果，也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。在近代社会，知识产权制度是欧美国家促进经济发展、推动科技进步、繁荣文化和教育的政策工具；在当代社会，知识产权制度则成为创新型国家维系技术优势、保护贸易利益、提升国际竞争力的战略政策。
近代英国是推行知识产权政策的成功典范。它是传统知识产权制度（主要是专利法和著作权法）的发祥地，也是欧洲工业革命的策源地。这些并非历史的偶然，英国知识产权制度的形成经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。封建特许权包括产品专营权和印刷专有权。产品专营权由皇室所授予，成为各种行会垄断生产和流通的特权；印刷专有权仅是一种行政庇护，其受益者主要是出版商。1623年《垄断法规》宣布废除特许权制度，同时对新技术、新领域的发明与引进作出了类似专利制度的新规定。1709年《安娜法令》则是一部“旨在授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作的法规”，其目的在于保护和激励人们对创造作品和兴办出版业进行投资。在17、18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。《垄断法规》鼓励新技术发明及其应用，专利的目的不是形成贸易垄断，而是通过暂时的“垄断权”实现技术进步和产业发展；《安娜法令》将印刷专有权改造成资本主义的“产权”，它奉行copyright单一财产性的理念，以及包含版权期限、版权效力和价格的控制条款，多是出于商业贸易的考虑。[15]近代英国知识产权法作为一种产业、商业政策和科技、文化政策的有机组成部分，为18世纪70年代开始的工业革命奠定了重要的制度基础。对此，美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思做出了如下评述：18世纪的英国之所以获得持久的经济增长，均是起因于一种适于所有权演进的环境，这种环境促进了从继承权、完全无限制的土地所有制、自由劳动力、保护私有财产、专利法和其他对知识财产所有制的鼓励措施，直到一系列旨在减少产品和资本市场缺陷的制度安排。诺思在对14世纪中国与17、18世纪英国作出比较分析后，指出工业革命的动向，即那时英国拥有作为产权制度的一种特殊范畴，即知识产权制度，保护了发明创造者的利益，刺激了发明创造者的热情，从而使得发明得到大量涌现并带来浪潮般的技术革新，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。[16]
近代知识产权制度率先在英国形成并产生政策效益，在于当时英国具备了实施这一制度的一般社会条件：（1）新工艺学的出现。从15世纪起，随着资本主义生产关系的形成和工场手工业的发展，英国以及西欧一些国家出现了采用先进技术，制造和使用先进的生产工具和各种机器的市场需求，促使工艺学有长足的进步。[17]新工艺学为工业文明的出现以及以保护工业文明为使命的知识产权制度的产生提供了坚实的技术基础。（2）新文化价值观的确立。从14世纪至16世纪，英国以及西欧国家的资产阶级所发动的文艺复兴运动，以复兴古典学术和艺术为口号，反对蒙昧主义和宗教神学，继承、利用古希腊的科学文化，倡导以人文主义为中心的新思想，激励人们改造现世，研究自然，重视实际有用的知识。[18]新文化价值观为资产阶级一手将科学技术作为物质武器、一手将私权制度作为法律武器提供了必要的文化思想准备。（3）新政治文明的萌生。17世纪中叶，在英国资产阶级革命的过程中，从霍布斯、弥尔顿到洛克等思想家、政治家都主张主权在民，倡导平等自由，强调私有财产的不可侵犯性。特别是洛克的著作，阐明了资产阶级关于财产与政权的原则，概括了英国资产阶级与新兴贵族在17世纪关于财产与政权的争议。[19]以洛克为代表的英国资产阶级政治思想体系的逐步形成，为英国制定自己的法律包括知识财产私有的法律提供了重要的政治思想准备。近代英国发展的事例告诉我们：在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身现实状况和发展需要来保护知识产权是最为适宜的，这是一国走向现代文明的明智的政策选择。
现代美国是知识产权政策的有效运作者。美国建国虽然只有200多年的历史，但却是世界上最早建立知识产权制度的国家之一。美国独立后即在1787年宪法中规定了版权和专利权条款：“国家有权指定法律，对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”上述宪法条款被美国学者称为知识产权制度的“3P”政策：（1）促进知识传播的政策（the promotion of learning）；（2）公共领域保留政策（the preservation of public domain）；（3）保护创造者的政策（the protection of au-thor）。[20]根据宪法规定，美国政府于1790年颁布了专利法和版权法。但是，美国早期的知识产权政策，深刻地贯彻了实用主义的商业激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法。例如，不保护外国人作品，放任涉外盗版行为；对外国人申请专利收取高额费用，以保护本国技术；长期拒不参加由欧洲国家发起制定的《伯尔尼公约》，积极推动自己主导的美洲版权联盟。
两次世界大战以后，随着美国世界强国地位的形成，美国完成了从低水平保护向高水平保护的转变，并力图将知识产权保护的美国标准推行为各国普遍通行的国际标准。特别是20世纪80年代以来，美国的知识产权政策作了如下重大调整：一是在国内建立了促进知识经济发展、科学技术创新的政策体系。美国在其政策体系中，重视知识产权的规制与导向作用。例如，多次修订完善其专利法，加强对技术产权的保护。除此之外，为激励技术创新，还颁布了《发明人保护法》《技术创新法》；为鼓励成果应用，则制定了《政府资助研发成果商品化法》《技术转让商品化法》等。由此构成了一个涵盖知识产权创造、应用和保护的完整法律制度。同时，美国强调知识产权制度与产业政策、科技政策、文化政策的有机整合。例如，通过政策联动，推动产业结构调整和传统产业改造，扶持“半导体芯片、计算机、通信、生物制药”等“朝阳产业”，发展“软件、唱片、电影”等文化产业。正是由于政府政策的有效实施，美国得以形成专利大国与品牌大国的知识产权优势，从而巩固了美国作为经济、科技强国的世界领先地位。二是在国际上实施知识产权保护与对外贸易直接挂钩的政策举措。出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势形成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借国内的《综合贸易法》中“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权直接挂钩，对所有不保护、不完全保护、不充分保护知识产权的国家进行经济威胁和贸易制裁；在1994年《知识产权协定》生效以后，美国更多是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的高水平的知识产权国际保护与享有无差别的最惠国待遇紧密联系起来。在这一进程中，美国推动许多国家以版权形式保护计算机软件，要求发展中国家对药品发明授予专利，并在国际上倡导半导体芯片的专门保护等，美国的这些主张后来都反映在国际贸易体制的规则之中。值得指出的是，进入后《知识产权协定》时代以来，美国还先后与欧盟、日本、澳大利亚等国进行谈判，以双边自由贸易协议的形式，谋求比《知识产权协定》更高水平的保护。
2004年美国政府报告明确地阐明了该国的基本政策立场：“从美国立国基础来看，保护知识产权始终是一项创新的支柱。”“一个健康正确的强制性的国内和国际知识产权结构必须被维持。”[21]总的说来，在知识产权领域，美国坚定奉行其国内既定政策并不断将其推行为国际规则，美国是对现代知识产权保护制度影响最大的国家。
进入21世纪以来，发达国家在其知识产权政策中竞相确定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标。如前所述，美国作为世界上的“科技领先型国家”，建立了体系完善的知识产权制度，且不断提高知识产权保护水平，扩大知识产权保护范围，并在知识产权国际事务中强制推行其美国价值标准。在“技术赶超型国家”中，日本制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施，振兴科学技术，强化国际竞争力”[22]。澳大利亚推出了旨在推进本国知识产权战略的“创新行动计划”，并在“澳美自由贸易协议”的基础上，于2005年进行了新一轮知识产权法的修订。在“引进创新型国家”中，韩国确立了2015年成为亚洲地区科研中心、2025年成为科技领先国家的发展目标，通过修纲变法，保护本国的优势产业和高技术产业，逐渐重视本国知识产权的涉外保护，其立法接近美欧日的基本政策立场。可以说，知识产权制度已经成为发达国家维护其技术优势、提高国际竞争力的战略政策。
相形之下，发展中国家则处于相对被动的地位。政策科学理论认为，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就可能难以达到预期的目的，甚至可能带来不利的后果。对于发展中国家而言，根据自己的经济、科技发展阶段选择适宜的知识产权政策，对自己是最为有利的。公共政策的经济分析表明，“对财产权的法律保护有创造有效使用资源的诱因”[23]，知识产权的适度保护可以为发展中国家带来知识财富增长的收益。不过，这一自行选择因为国际环境的变化已经不可能。发展中国家面临的现实问题是：各国知识产权立法已经进入一个统一标准的新阶段。在国际化、一体化潮流的指引下，各国立法必须遵循国际公约的“最低保护标准”，这种“最低保护标准”的实际意义，在于知识产权保护原则及基本规范的一致性，它与知识产权保护水平并无绝对的关联性。但是，与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现今国际公约的“最低保护标准”即一致性标准，实质上体现了权利范围的高度扩张和权利保护的高水平。概言之，它更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法，在很多方面超越了发展中国家的经济、科技和社会发展的阶段。知识产权保护是国际贸易体制的基本规则，对此，发展中国家别无选择。当然，发展中国家在适用国际通行的高水平知识产权制度时，须尽力降低社会成本，争取利益最大化。笔者认为，在成本收益方面有两个问题值得考虑：一是参加经济全球化的收益应能支付或者高于进入知识产权一体化的成本。在知识产权国际保护方面，发展中国家既担心高水平保护会造成沉重的财产和行政负担，又不得不面对新国际贸易体制带来的压力。发展中国家参加世界贸易组织，最终接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则，有着自己的利益考量：加强知识产权保护是必须支付的成本，但发展中国家由此获得无差别的最惠国待遇，取得发达国家在“乌拉圭回合谈判”中承诺的某些优惠政策（如关税减免的宽限期，知识产权的“强制许可”等），并在未来国际贸易和知识产权国际保护的论坛上取得一些话语权，这些是发展中国家在合作博弈中的重大收益；二是知识产权政策实施所带来的未来发展收益将高于现实所支付的必要成本。加强知识产权保护，对于发展中国家特别是新兴的工业化国家来说，不仅是来自国家社会的压力，也是出于经济发展和科技进步的内在要求。有效实施知识产权政策，建立相关公共政策体系予以配合，提供实施知识产权创造、管理、保护、运用的物质条件和社会环境，将有助于实现知识财富增长和社会经济发展的最终“目标取向”。对此，英国知识产权委员会认为：“从长远的观点来看，在发展中国家，如果能使文化产业成果的其他条件得到满足，更强的私权保护将有助于激励当地的文化产业。”[24]这说明，传统的发展中国家要走上新兴的工业化发展道路，必须通过完善知识产权制度才能为本国经济、社会发展提供持久动力，在国际竞争中争取主动。这是以必要的现实成本来换取的未来重大收益。
发展中国家如何在世界贸易组织的框架内选择适合自己需要的知识产权保护体制，是一件十分困难的事情。2005年联合国报告认为：“保护知识产权是技术创新的一个重要方面，但过于保护性的体制也会对创新起到负面作用。”[25]为此，联合国千年项目的专家，基于不同国家的发展水平，提出了一个知识产权调整的三级体制：A级——这些国家要遵守《知识产权协定》的所有规定，包括法律框架和“有效的执行”条款，人均GDP超过5 000美元的发达国家应属于此类；B级——适用于人均GDP在1 000～5 000美元的国家，这些国家要在《知识产权协定》下，采取所要求的整个法律框架，可能需要少量的强制执行；C级——人均GDP在1 000美元以下的国家，应该在《知识产权协定》下建立需要的法律框架。[26]专家意见表明，在遵守国际公约最低保护标准的基础上，发展中国家可以根据自己的不同发展阶段，选择不同保护水平的知识产权制度。[27]来自世界银行学院的报告，有着类似的建议：“在大多数低收入国家里，其科技管理组织机构都很疲软，根据《知识产权协定》的规定条件，知识产权保护并不是引起增长的一个重要的决定因素。相反，快速增长与软弱的知识产权保护有着更大的联系。在科技水平先进的发展中国家里，有些证据表明，知识产权在特定的发展阶段上显得很重要，但是，那个阶段要一直持续到某一国家完全加入上层中等收入发展中国家的行列。”[28]
上述分析告诉我们，高水平的知识产权保护并不利于那些发展水平较低的国家，因为在这种制度框架下，它们难以获得发展所需要的科学技术。反之，进入工业化阶段的发展中国家，加强知识产权保护，对于激励科技创新，促进文化繁荣，实现经济健康发展的最终目标是至关重要的。就个案而言，印度关于知识产权的战略抉择和政策安排，或许可资发展中国家借鉴。2000年，印度总理提出建设“知识大国”和“知识社会”的主张。其后，印度政府颁布“知识大国的社会转型战略”，其目标是使印度的未来发展从资本驱动型转向知识驱动型，发展面向全球的服务型知识经济，为了实现这个目标，印度提出如下知识产权政策举措：（1）对软件、生物技术、医药等优势产业采取“发展战略”。即加强这些领域的知识产权保护，加强政府扶持，重视研发，促进转化，以保证自己优势产业的发展。（2）对文化自治和文化多样性实行“生存战略”。即从基本人权的立场出发，保护印度的文化多样性，限制文化和媒体的商品化，建立社区基础上的版权协议。（3）对生物多样性、传统知识、民间文学等奉行“进攻性战略”。即对印度知识产权的创造源泉——传统资源，运用知识产权规则以促进自身利益的发展，并在国际社会采取措施以推动相关制度的形成。[29]印度的事例说明，知识产权作为一种政策工具，并非发达国家的专用品，发展中国家欲善谋工业化、现代化之事，当善用知识产权政策之器。
三、中国问题分析
知识产权制度是近代商品经济和科学技术发展的产物，西方发达国家早在17、18世纪就开始了本国的知识产权立法进程，要比中国早两三百年，即使是印度、巴西这样的发展中大国，它们建立知识产权制度也比中国早一百年。中国知识产权制度的历史，是从“逼我所用”到“为我所用”的制度变迁史，也是从被动移植到主动安排的政策发展史。
我们可以将这一“百年史”分为四个阶段。
第一阶段：被动性接受。
一般认为，中国知识产权保护制度始于清朝末年。它虽是清政府实行新政，向西方学习的产物，但更多是帝国主义列强施加压力的结果。1898年，清帝在变法改革运动中颁布了中国历史上第一部专利法规《振兴工艺给奖章程》，但不久由于“戊戌变法”的失败而夭折。此后，清政府根据1902年《中英续议通商行船条约》、1903年《中美通商行船续订条约》的知识产权条款，在外国人的帮助下制定了《商标注册试办章程》（1904年）、《大清著作权律》（1910年）。这些法律自清末适用至民国初年。以后的北洋政府、国民党政府直接取材于外国法，先后制定了著作权法、专利法和商标法等。在国际范围内，被动移植并非旧中国特有的现象，诸多发展中国家以往都有此类经历。例如，以印度为代表的前英国殖民地在英国统治时直接适用英国版权法，以后的印度1914年版权法即是以英国1911年版权法为蓝本的。对于发展中国家而言，知识产权制度往往建立的时间较晚，其实施的物质基础及社会环境等条件并不具备，在很大程度上受到外来压力的影响。在这种情况下，相关法律很难体现出促进社会发展的总体目标，其政策效应一般很难发挥。
第二阶段：选择性安排。
新中国成立后，政府曾颁布过一些行政规章来保护知识产权，但30年来并没有严格意义上的法律制度。中国实行改革开放政策以后，从20世纪70年代末至20世纪90年代初，加强了知识产权立法工作，先后制定了《商标法》（1982年）、《专利法》（1984年）和《著作权法》（1990年），初步建立了知识产权法律制度体系。这一时期的知识产权立法，是一种有选择性的制度安排。笔者认为其原因在于：一是立法工作艰巨，准备时间不长，主要知识产权法律虽已制定，但其他知识产权制度未及考虑；二是基于本国经济、科技发展现状的考虑，知识产权保护水平不是太高，如专利权的范围有所限制，计算机软件的保护也未采取国际通行的标准；三是由于国际文化交流的不对等，加之著作权法刚刚实施，因此未能参加国际版权合作。这种根据本国的不同发展阶段、不同发展状况作出的选择性制度安排对于中国是有益的，在国际上也是有先例可以援引的。例如，美国自1790年制定著作权法后，基于其文化、教育落后于欧洲国家的现实考量，对外国作品长期不予保护，且游离于1886年伯尔尼联盟长达102年之久，直到1988年才宣布加入《伯尔尼公约》；日本在明治维新后于1885年公布了《专利法》，但基本实施的也是低水平的专利政策，其在长达50年的时间里排除药品及化学物质专利，并为本国企业吸收外国技术提供制度便利。这说明，任何一个国家，在其知识产权制度发展史上，都有一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。在国家经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平的知识保护的过渡期是非常必要的。
第三阶段：调整性适用。
自20世纪90年代初至21世纪初年，中国知识产权的制度进入了一个发展与完善的重要阶段。中国在“入世”前，全面修订了《著作权法》（2001年）、《专利法》（1992年、2000年）、《商标法》（1993年、2001年），颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）等，使其知识产权保护标准和水平达到了《知识产权协定》的要求。总之，中国仅仅用了十多年的时间，就实现了从低水平向高水平的转变，完成了本土化向国际化的过渡。其中的动因除了有中国对履行国际条约义务的承诺，也有中国寻求自身发展的需要。在国际层面，1992年的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》、1995年的《中美保护知识产权协议》，客观上加快了我国知识产权制度国际化的进程。特别是1994年形成的世界贸易组织《知识产权协定》，对中国知识产权立法产生了直接的影响：在“知识产权国际化”的背景下，中国不可能通过不保护外国人的知识产权来发展本国的经济、科技与文化；同时，在“国际贸易知识化”的体制中，中国也不可能孤立于世界之外，从而摆脱由发达国家主导的知识产权国际保护的格局。在国内层面，中国作为一个新兴的工业化国家，加强知识产权保护是其推动经济发展和科技进步的内在要求。在制度安排方面，由被动到主动是经济增长型国家的必然选择，它往往有助于政策总目标的实现。这一时期的几次法律修订，基本实现了制度创新的现代化过程。2001年《著作权法》的修订，扩大了实用美术作品、杂技美术作品等客体，加强了对计算机程序的保护，增加了出租权、信息网络传播权等权利内容；1992年和2000年《专利法》的修改，将药品、化学物质等纳入专利客体范围，延长专利权保护期限，增加进口权、许诺销售权等新权利，同时对强制许可进行严格的限制；1993年和2001年《商标法》的修改，将商标权的保护范围由商品商标扩大到服务商标，增列注册商标的构成要素和商标注册人的适用范围，加强对驰名商标的保护；此外，于1997年、2001年分别制定了《植物新品种保护条例》和《集成电路布图设计保护条例》。可以说，中国知识产权立法，关注现代科学技术的发展，努力通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。
第四阶段：主动性决策。
为了进一步加大知识产权保护力度，推动知识产权制度建设，中国于2004年、2005年分别成立了“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略制定工作领导小组”。以此为契机，中国知识产权制度建设迈入了战略主动的新阶段。2006年1月，胡锦涛在全国科学技术大会上提出建设创新型国家的战略目标。同年5月，胡锦涛在中央政治局集体学习时强调，加强我国知识产权制度建设，大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力，是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要。这一论断表明，中国已经站在战略全局的高度，重新审视知识产权制度的功用和地位。基于当今国际科技、经济的发展趋势和创新型国家的发展经验，中国将通过制定和实施国家知识产权战略，有效利用知识产权制度，以此作为缩小与发达国家的差距，实现跨越式发展的政策抉择。
关于知识产权制度的政策调整，是由建设创新型国家的总政策目标决定的，所谓创新型国家就是把提高科技创新作为基本战略，大幅度提高科技创新能力，以此形成竞争优势的国家。目前，世界上公认的创新型国家有20个左右，包括美国、日本、芬兰、韩国等。这些国家的共同特征是：创新综合指数明显高于其他国家，科技进步对经济发展的贡献率在70%以上，研发投入在国内生产总值的比例一般在2%以上，对外技术依存度一般在30%以下。[30]中国要建设成为创新型国家，实现长期持续发展的目标，有一个发展模式的选择问题。在过去相当长的历史时期里，我们以劳动密集型产业参与国际分工，这对于促进经济增长和扩大就业发挥了重要作用，但是随着劳动力以及环境资源成本的逐步提高，长期处于低端产品环节的深层次矛盾日益尖锐。例如，我国人均自然资源相对稀缺，耕地资源只有世界人均水平的1／3，淡水资源只有1／4，石油资源只有17%，天然气资源只有13%，相对充裕的煤炭资源也只占到世界人均水平的42%。[31]这说明，中国绝不可能走资源耗费型的发展道路。此外，在当今“发达国家出技术、出知识，发展中国家出人力、出资源”的国际经济格局中，西方发达国家无论是基于维系技术优势的利益考量，还是出于意识形态的政治偏见，都不愿将真正的核心技术转让给中国。中国研发投入仅占GDP总量的1．3%，但对外技术依存度达到50%以上。由于缺乏核心技术，我国企业不得不将每部国产手机售价的20%、计算机售价的30%、数控机床售价的20%～40%支付给国外专利拥有者。世界上每生产4台电脑，其中有1台就来自中国江苏，但支付英特尔公司和微软公司的技术许可费之后，1台电脑只赚10个苹果的钱。[32]上述情况说明，中国也不可能走技术依赖型的发展道路。面对这种国际发展大势和自身基本国情，中国只能走技术进步和知识创新的发展道路，但是技术创新、文化创新或者说知识创新必须以制度创新为支撑。我们看到，那些自主创新能力较强的国家和跨国公司，都拥有属于自己的核心技术，并且重视运用知识产权推动技术的研究、开发和更新，以提升国家的核心竞争力，增强企业市场竞争力。例如，美国的创新能力居于世界前列，在计算机技术、网络技术、生物技术等领域具有明显优势。凭借知识产权制度的有力保障，美国的电子产业、软件产业、生物工程产业和网络产业等“朝阳产业”迅速崛起和扩张。同时，世界上技术创新能力强的跨国公司，总是拥有以自主知识产权为存在方式的代表性技术，例如，索尼公司的微型化电子技术、飞利浦公司的光学介质技术、英特尔公司的芯片制造技术等。有“蓝色巨人”之称的IBM公司，在最近的几年间更是成功地取得近3万项技术的专利权。中国与发达国家的差距，主要在于技术能力、创新能力的差距，说到底也就是自主知识产权数量与质量的差距。中国是世界第一人口大国，但是丰富的劳动力资源尚未转化为智力资源；中国是世界制造业大国，有近200类商品的产量位居世界第一，但其产业优势并不明显。与发达国家相比，我国产业的比较优势在于廉价的劳动力，最大的差距在于缺乏科技实力、创新能力，体现为缺乏核心技术的专利、版权和国际知名品牌。截至2005年，我国国内申请人获得发明专利的数量仅为发明专利授权总量的37%，在汽车、飞机、仪器仪表、信息、生物工程、新材料等含金量较高的技术领域，我国授予的专利多为外国公司所拥有，其所占份额约为80%～90%。实施商标法以来，虽然国内商标注册数量一路攀升，但我国企业拥有的国际驰名商标极少。在我国出口企业200强中，有80%使用的是外国商标。在连续几年举行的全球100个国际名牌评选中，我国无一商标入选。目前，我国的产业结构调整、经济增长方式转变、技术升级和企业改造已经进入关键阶段，在此情况下，以知识产权制度作为实现创新型国家建设目标的战略支撑，完成从“中国仿造”到“中国制造”再到“中国创造”的转变，对于中国未来的发展具有重要的战略意义。
纵观知识产权国际保护制度的发展趋势，总结各国加强知识产权制度建设的一般经验，笔者认为，我国知识产权政策有必要进一步充实、调整和提高，为此，拟提出以下建议。
（1）紧密结合我国具体国情和实践经验，修改和完善知识产权法律制度。我国现行知识产权法律基本符合国情和国际规则[33]，但也存在一些不完善的地方。当前，应抓紧时间修改《专利法》《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》等，包括改进外观设计专利的审查和授权方式，完善实用新型检索报告制度，明晰侵权金额的认定标准。出台《反垄断法》《商业秘密保护法》等单行法，制定《民间文学艺术保护条例》等行政法规，对民间文学艺术表达和传统知识等优势领域实现国内立法的综合保护。应充分利用《知识产权协定》中有关滥用知识产权以及许可贸易中限制竞争行为的规定，注意防范滥用知识产权的行为，建立我国对滥用知识产权行为界定、约束和惩处的机制。
（2）紧密结合国家知识产权战略，建立以知识产权为导向的公共政策体系。国家知识产权战略是一种全局性、长期性和国策性的发展战略，它体现的是国家以制度配置为基础，对市场主体自主创新的推动和引导，因此需要集中政府、企业、行业、社会等主体的力量，形成合力，并使之形成一个协调、配合的战略体系。在国家知识产权战略的指引下，知识产权制度应与国家的产业政策、科技政策、外贸政策、文化政策、教育政策、投资政策相互配合，并在有关政策出台时增加知识产权条款。在产业政策方面，应着力调整产业结构，促进智力成果产业化；在科技政策方面，应加大对发明创造者的保护力度，注重科技成果的产权化、产业化；在外贸政策方面，应转变对外贸易增长方式，优化进出口商品结构，扩大具有自主知识产权、自主品牌的商品出口；在文化政策、教育政策方面，应鼓励文化创新，推动文化的版权化、市场化；在投资政策方面，应加强创新资金扶持，加大研发的财政投入。
（3）紧密结合国际知识产权制度变革的最新动向，积极加强知识产权国际事务的交流与合作。我国作为一个在全球有重大政治影响力的发展大国，应当与其他国家、国际组织及外商投资企业在知识产权领域广泛开展对话和沟通。当前，要特别注重在《知识产权协定》新一轮的谈判中发挥建设性作用，争取在知识产权国际保护规则的修改和制定时表达自己的利益诉求：一是加强传统资源（包括传统知识、遗传资源）和地理标志的法律保护。推动在传统中医药、民间文学艺术表达形式、遗传资源、生物多样性、地理标志等领域对我国具有优势的知识产权资源的国际保护，争取降低我国处于劣势的知识产品的保护水平。二是重视保持发展中国家与发达国家之间的利益平衡。要在国际知识产权体系的建构中考虑发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段，增加与发展中国家成员有切身利益关系的技术转化与援助，使其有利于发展中国家的经济社会发展。三是促进知识产权与人权的协调发展。将知识产权国际保护与实现其他人权紧密结合，实现知识产权保护与作者精神权利、公众表达自由、公民隐私权、公众健康权、发展权等的协调发展。
注释
[*]原载《法商研究》，2006（5）。
[2]刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，46页，北京，中国社会科学出版社，2004。
[3]吴鸣：《公共政策的经济学分析》，4页，长沙，湖南人民出版社，2004。
[4]参见［美］罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁》，上海，上海三联书店，1994。
[5]参见［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，张军等译，147页，上海，上海三联书店、上海人民出版社，1994。
[6]［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，张军等译，152页，上海，上海三联书店、上海人民出版社，1994。
[7]世界贸易组织《知识产权协定》在其序言中宣示：“知识产权为私权。”
[8]参见［苏］E．A．鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，北京，知识产权出版社，1980。
[9]参见［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，张军等译，上海，上海三联书店、上海人民出版社，1994。
[10]参见吴鸣：《公共政策的经济学分析》，3页，长沙，湖南人民出版社，2004。
[11]孙国华等：《论法律上的利益选择》，载《法律科学》，1995（4）。
[12]参见吕忠梅等：《经济法的法学与经济学分析》，369页，北京，中国检察出版社，1999。
[13]参见［美］弗兰克·费希尔：《公共政策评估》，3页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[14]参见吴鸣：《公共政策的经济学分析》，5页，长沙，湖南人民出版社，2004。
[15]See L．Ray Patterson，Stanley W．Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users’Right，1991．
[16]参见［美］道格拉斯·诺思等：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，23页，北京，华夏出版社，1999。
[17]参见黎德扬等主编：《科学技术的进化》，83～86页，武汉，湖北教育出版社，1990。
[18]参见王哲：《西方政治法律学说史》，85～86页，北京，北京大学出版社，1998。
[19]See L．Ray Patterson，Stanley W．Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users'Right，pp．49-55，1991．
[20]See L．Patterson，Stanley W．Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users’Right，pp．49-55，1991．
[21]Innovate America：Thriving in a World of Challenge and change，National Innovation Initiative Interim Report，Council on Competitiveness，2004（7）。转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第3辑），北京，国家教育行政学院，2006。
[22]日本政府第三期科学技术基本计划（2006—2010年）（第3章）。转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第3辑），北京，国家教育行政学院，2006。
[23]［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，张军等译，191页，上海，上海三联书店、上海人民出版社，1994。
[24]英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策的整合》，国家知识产权局条法司编译，109页。
[25]UN：Innovation：Applying Knowledge in Development．转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第3辑），北京，国家教育行政学院，2006。
[26]See UN：Innovation：Applying Knowledge in Development．转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第3辑），北京，国家教育行政学院，2006。
[27]在遵循国际公约最低保护标准的基础上，发展中国家进行知识产权制度选择，应做到“阶段论”与“范围论”的结合。“阶段论”是指知识产权的保护水平与一个国家的经济和社会发展的水平相适应，而不能落后于或者超出某一历史阶段的科技和经济发展所决定的知识产权的保护水平；“范围论”是指知识产权的保护范围要与一个国家的经济和社会发展的水平相适应，不能不适当地缩小知识产权保护范围，也不能不适当地扩大知识产权保护范围。具体内容参见吴汉东：《后TRIPs时代知识产权的制度变革与中国的应对方略》，载《法商研究》，2005（5）。
[28]World Bank Institute，Jean Eric Auburt，Promoting Innovation in Developing Countries：A Con-ceptual Framework．转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第3辑），北京，国家教育行政学院，2006。
[29]参见王鑫：《印度的知识产权保护》，http://in.mofcom.gov.cn，2006-01-20。
[30]有关数据参见钱俊生主编：《自主创新与建设创新型国家》，北京，中共党史出版社，2006。
[31]参见梅永红：《自主创新与国家利益》，载《求是》，2006（10）。
[32]参见《科技部部长徐冠华解读“创新型国家”》，见www．xinhuanet．com，2006-01-11。
[33]我国知识产权保护水平是过高还是过低，在学术界、实务界一直存有争议。这一问题的评价依据应结合国际因素（以国际公约所规定的“最低保护标准”为基准）和国内因素（以本国现实发展水平为基础，并以未来发展需要为考量）来综合判断。总体认为，我国知识产权制度已达到国际公约要求，水平不低；与发达国家知识产权保护水平相比，尚有差距。现行制度和政策基本符合本国现实状况和发展需要。相关问题可参见胡开忠博士的论文：《中国知识产权保护水平的思考》，载中南财经政法大学知识产权研究中心编：《“自主创新与知识产权保护”国际学术研讨会论文集》，2006年5月。