第5章 论基于习惯法的漏洞填补方法

法无解释不得适用。萨维尼指出：“解释是一种技艺，此种技艺的养成通过我们所掌握的古代和现代的大量优秀典范而被促成。”[1]法律解释是正确适用法律的基本方法，在各种法律解释和漏洞填补方法中，基于习惯法的漏洞填补是一种重要的方法，而且已经在审判实践中被大量采用。甚至有的地方法院还根据习惯调查和研究，制定了当地习惯法适用的指导性规范。[2]但是，究竟如何理解可以作为裁判依据的习惯法，如何理解习惯和习惯法的关系，习惯法与其他法律之间的协调适用等问题，仍有待讨论。本文拟对此谈一点粗浅的看法。

一、基于习惯法的漏洞填补的概念

所谓基于习惯法的漏洞填补，是指将经过反复实践并受到认可的行为模式中的行为规则，作为法律的渊源来填补漏洞。所谓习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯作为社会生活的规则，它是人们长期以来生产生活经验的总结，确立了人与人正常交往关系的规范，是社会公共道德和善良风俗的反映。习惯是人们生产生活实践的一种惯行。习惯具有长期性、区域性、惯行性的特点。所谓长期性是指，习惯是在人们长期的生产生活实践中形成的一种规则。所谓区域性，是指习惯是生活在一定范围内的人们形成的一种行为规则，也称为“活的法”[3]。习惯体现了不同民族、不同地区生产生活方式之间的差异。某地的、某民族的习惯和其他地区、其他民族的习惯是存在差异的。所谓惯行性，也有人称为“反复适用性”，是指习惯是人们行为中所自觉或不自觉受其约束的一种规则。[4]尤其是一些习惯在长期的历史发展过程中，其效力已经得到了社会公众的认可，已经事实上具有了习惯法的作用。习惯从横的方面来看，就体现为一定区域内人们的惯行[5]，而从纵的方面来看，就形成不同历史时期人们的惯行。习惯包括生活习惯和交易习惯。所谓生活习惯，是指人们在长期的社会生活中形成的习惯。所谓交易习惯，是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。

在我国，习惯可以作为法律的渊源。我国是幅员辽阔的多民族国家，在少数民族聚居的地区，生活习惯在民法渊源中具有一定的意义。这主要表现在，习惯可以直接作为法律规则来填补漏洞。当然，在法律解释学中，并非任何习惯都可以作为填补漏洞的依据，只有上升为习惯法以后才能用于漏洞填补。基于习惯法填补漏洞是基于法律以外的法律渊源来填补法律漏洞。以习惯法填补漏洞，与类推、目的性扩张、目的性限缩、依据法律基本原则方法的不同，就在于类推等方式虽然不是以法律规定作为裁判依据，但是，毕竟以现行法中的规定为基础进行漏洞填补。而依据习惯法来填补漏洞，并不一定要以法律的规定为基础来填补漏洞。习惯法虽然也与法律中的价值取向相同，但是，它毕竟不是法律的基本原则。所以，依据习惯法来填补漏洞，就是要跳出成文法的自身框架来寻找裁判依据。

在成文法之外，习惯法是最可行，也最能够为当事人所接受的裁判依据。尤其是我国幅员辽阔、人口众多，各地发展不平衡，制定法不可能预见到社会生活中所可能发生的所有情形，势必存在对某些社会实践缺少法律规范的情况。虽然制定法在现代社会治理中的功能已经越来越强大，越来越完善，但仍不能完全排斥习惯法在填补法律漏洞方面的功能，毕竟制定法不能穷尽所有的事项，其必然要留下“法律空白”。虽然制定法林林总总，但法条有限，而世事无穷，制定法条文的有限性决定了，它不可能对所有的社会生活作出规范，必然留下法律漏洞，这就为习惯法发挥作用提供了前提。而习惯法固有的行为规则性、当事人认可性、内心确信性等特点决定了，其可以发挥法律渊源的作用。习惯法作为特定地区、特定人群长期默认、遵守的行为规则，可以发挥拾遗补阙的功能。此外，制定法的一般性特点，也决定了其不能满足社会生活对规则多样性的需求。制定法具有抽象性的特点，而难以适应丰富的社会生活的需要。也正是基于这一考虑，制定法有时可能故意预留法律漏洞，将其交给习惯法来填补。因为习惯法可以考虑各个不同行业、不同地域、不同民族等的特殊需要，而形成有针对性的规则。即使在成文法最发达的国家，也都承认习惯可以作为辅助性的渊源。

基于习惯法可填补法律漏洞。从法律上看，习惯和习惯法不同，习惯虽然可以上升为法律的渊源，但是，它不能直接作为漏洞填补的依据。因为在填补漏洞的情况下，需要寻找具体的裁判规则。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这里所说的“当地习惯”实际上是“习惯法”，因为其是以法律渊源的形式出现的。在具体的裁判过程中，针对规则的缺失，法官要从习惯中寻找可供裁判的依据，而不能盲目地将所有的习惯直接纳入裁判之中，而必须进行形式上和实质上的审查。一方面，从形式上，习惯必须是经过法院认可的习惯，其才能进入司法裁判。另一方面，习惯必须在实质上不违反法律的强制性规定和公序良俗，才可以作为行为规则使用。在漏洞填补中，应当基于习惯法而不是习惯来填补法律漏洞，这是符合法律渊源的一般理论的。既然习惯可用于漏洞填补，就表明其是作为法律渊源而存在的，因此，在司法三段论中，习惯是作为大前提来发挥作用的。在司法三段论中，大前提是法律问题，小前提是事实问题，而习惯作为漏洞填补的依据，其属于大前提，因此，属于习惯法问题。基于习惯法而不是习惯来填补法律漏洞，这就决定了在审判过程中，如果一方当事人就习惯进行主张，这就是事实问题。而如果习惯是法律问题，那么，就应当由法官依据职权来调查认定。

习惯法可以直接作为个案的裁判依据。这就是说，在存在法律漏洞的情况下，法官依据习惯法来进行裁判，并不需要进行合法性审查，也不需要对其进行进一步的解释。一方面，习惯上升为习惯法本身就意味着，其已经经过了合法性审查。在实践中，有些法院将经过审查并认可的习惯通称为“善良风俗”[6]，应当说，这种做法是我国法官创造性司法，在现有法制框架下承认习惯法效力，发挥习惯法律漏洞填补功能的一个典型事例。如果经过审查认定习惯不违反法律的强制性规定和善良风俗，就表明法官已经完成了解释的任务，所以，也不必要重新进行解释。另一方面，习惯法本身就是明确、具体的行为规则，它作为长期的生活经验，是作为行为规则来发挥作用的，具有明确性和可适用性。[7]所以，在漏洞填补过程中，只要习惯通过了法官的审查，具备了法律规范的内在属性，法官就可以在案件裁判中直接加以适用。相应地，法官也就不需要对于采用习惯法填补法律漏洞的必要性再进行阐释。

罗马法谚云：习惯也是法律之最早的解释者（Optima enim est legume interpres consuetude.）。在罗马法上，习惯就是重要的法律解释依据。“如果罗马法承认习惯解释的决定性力量，则在此承认中并未包含特殊的法观点，毋宁说，它仅仅是以下事实的一个简单推论，即制定法和习惯被承认为法律渊源。”[8]近代以来，习惯在法律适用中的作用仍然得到确认。尤其是在商事领域，近代商法不过是习惯法，其主要以商事习惯为其基本内容。而在历史法学派的理论之中，法律本身就是民族习惯的产物，习惯法取得了与制定法同等的地位。自《瑞士民法典》第1条明确承认习惯作为法律渊源，习惯在法律体系中的地位得以正式确认。“在现今各国法制，在民事方面，不论其法典本身有无明文规定，几无不承认习惯为法源之一种，成文法自足至上的观念，再无存在的可能了。”[9]然而，尽管现代社会，习惯作为一种法律渊源得到了法律的认可，但是其适用范围仍然受到严格限制。一方面，现代社会成文法调整对象越来越庞杂，调整程度越来越详尽，而可以留给习惯来调整的空间已经很小了。另一方面，随着现代社会经济的发展，社会变迁日益剧烈，社会分工日益精细，规则也日益具体，传统社会中习惯的适用空间也因而被大大压缩。这就是说，习惯直接作为案件裁判依据的功效正在逐步降低。卡多佐曾经宣称：“在普通法发展中，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。”[10]事实上，大陆法系国家也如此。

我国历来承认习惯是法律的渊源，从我国情况来看，我国是承认习惯可以作为法律渊源的。早在1951年，最高人民法院西南分院在关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”从大的方面来说，习惯法作为法律渊源，主要可以分为两种情况：一是在法律明确规定习惯作为法律渊源的情况下。此时，法律已经直接认可习惯可以成为法律适用的依据和渊源。在此情况下，法律已经直接认为习惯可以成为调整某方面问题的法律渊源。我国《物权法》第85条规定：“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”该条规定虽然使用“习惯”的概念，但是，其实际上是将习惯法作为法律渊源。同法第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”我国《合同法》承认交易习惯具有优先于任意法而适用的效力，它不仅可以直接用来填补合同漏洞，而且在当事人具有特别约定或者有交易习惯的情况下，应当优先适用当事人的约定和交易习惯，而不适用《合同法》的规定。这些都表明，习惯是我国法律的重要渊源。《婚姻法司法解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”此处所称“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的”，表明必须“按照习俗”来决定婚前给付的礼物哪些属于彩礼，应当返还多少，以及如何返还等问题，这实际上就是授权法院可以直接依据当地的“习俗”作为裁判相关彩礼返还案件的依据。二是在法律没有明确规定，即存在法律漏洞的情况下，法官直接援引习惯作为案件裁判的依据，填补法律漏洞。虽然在这种情况下，法律没有直接规定习惯可以直接作为案件裁判的法律渊源，但限于法律规范对此问题的缺失，法官不得已只能直接援引习惯来裁判案件。如果法官在判决中采纳了“习惯”，便使其构成了习惯法，并成为法律的渊源。

但是，应当看到，由于我国法律规范体系越来越齐备，大量的法律、司法解释、行政法规、地方性法规等规范性文件不断颁布，因此，习惯在填补法律漏洞，直接作为案件裁判依据方面的功效势必会越来越小。尽管如此，我们不能否认习惯在法律解释、法律适用中的巨大作用，根据有关机构的调查，在民事领域，法官援引民间习惯来解释法律或填补漏洞的现象较为普遍。从司法审判来看，也有一些法院援引习惯作为裁判的依据，在婚姻、继承和相邻关系这三类案件中几乎占75%，而商事案件中仅占7%。[11]这一统计是否准确，还有待于进一步考证，但值得肯定的是，民间习惯在法律解释中的作用仍然是不可忽视的。例如，在某个案件中，法院认为，按照习俗，红白喜事气氛迥异，按照风俗习惯不能在同地同时举行。新纪元酒楼明知一方举办婚礼，另一方举办丧事还同时承办，违反了善良的习惯风俗，有损于原告人格，应当承担民事责任，最终判决被告承担责任。[12]再如，在“曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”中，最高人民法院认为，“三声报价法”是拍卖行业的惯例，“在本案涉及的拍卖活动一开始就采取此种报价方法，并为包括曾意龙在内的全体竞买人所接受。虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，本案拍卖活动的当事人必须遵守”[13]。

二、习惯和习惯法在法律解释中的功能

（一）习惯可以作为解释法律的依据

法律解释，是指针对成文法所作的解释，是解释主体对法律文本进行理解和说明的活动。法谚有云：“法律不重诵读，而重解释。”“法无解释不得适用。”法律的很多概念、术语都是长期生产生活经验的总结和概括，因此，当这些概念发生争议时，借助于习惯的含义来对这些概念进行解释可以更加准确地理解立法者的真实原意，正确解释法律。例如，在“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”中，法院认为，绝当的意思是指典当关系断绝，且典当关系一旦断绝，附随于典当关系的回赎权也消灭。这是符合典当行业惯例和社会公众一般理解的。[14]再如，关于家庭共有财产的分割，哪些人属于家庭成员，并可以参与共有财产的分割，哪些财产属于共有财产，可以分割；以及在实际分割中应当采用哪些方法，也可以按照习俗来考虑。[15]“家庭成员”概念在实践中也因此引起了一些纠纷。有学者认为，家庭成员仅限于户口同时登记在一处的亲属之间。也有学者认为，家庭成员应当按照共同生活的实际状态进行判断，只要是共同生活在一起，不论户口是否在一起，甚至不论是否具有直接的亲属关系，都应当是家庭成员。这些都需要依据习惯进行解释。习惯作为解释法律的依据，更贴近现实生活，能够真实地再现当事人的真实意图。它是一种通行的做法，具有一定的约束力，因此，以习惯解释法律概念也更具有说服力。

在合同法中，交易习惯可以成为解释合同和合同法的依据。许多交易惯例既不是法律渊源，也不是习惯法，它虽然可以作为解释合同的依据，但是它并不能作为行为规则被采用。也就是说，当事人不一定要严格按照交易习惯订立合同或从事某种行为，因此某些交易习惯不具有指导人们如何行为的功能，但是，也有一些交易习惯已经成为惯例，并且成为商事法的重要内容，对于解释商事规则具有重要意义。例如，前述“三声报价法”是拍卖行业的惯例，也是交易习惯，可以直接用于解释拍卖法中的规则。当然，交易惯例和商业习惯只有在符合法律制度的价值标准的范围内才具有意义，它们本身不能作为法律的渊源。正如拉伦茨所说，不遵守交易惯例者，可能会因此遭受损害，因为法律制度通常保护那些期待或可以期待对方当事人遵守交易惯例的一方的利益。然而，违反交易惯例，还不足以使某项行为“违法”[16]。

（二）习惯可以作为价值补充的具体依据

价值补充特指对于不确定概念和一般条款进行的解释[17]，即将这些概念和条款作进一步具体化。例如，民法上规定的“重大过失”就属于不确定概念，应当予以具体化。再如，民法上针对法律行为的效力规定了“公序良俗”条款，属于一般条款，也应当予以具体化。这些都属于价值补充。由于我国现有主流法律规范中，还极少承认习惯法的法律约束力，甚至存在排斥习惯在案件裁判中发挥功效的思想。因此，实践中，许多法官为了使习惯法填补法律漏洞的功能更具现实“合法性”，故转而将相应的习惯的内容确定为“善良风俗”的具体内容。毫无疑问，这种做法客观上使“善良风俗”的含义具体化、确定化了。上述善良风俗概念的具体化实质就是法院运用习惯的内容进行价值补充。这种补充的特点在于，一是将民间未以书面形式记载的习惯进行了“成文化”，例如，江苏省姜堰市于2007年2月制定了《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》等规范性文件。二是法官对于众多的民间习惯进行了审查、筛选，将其中不符合我国法律精神、违背公序良俗原则的习惯予以剔除和否定，而将可供适用的习惯内容进行了整理，方便了以后的司法适用。

（三）习惯可以作为明确不确定概念含义的依据

不确定概念是作为与确定概念相对应的术语被提出来的，是指在内涵和外延上都具有广泛不确定性的概念，例如公共利益、公序良俗、合理期限等。“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少模糊不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[18]在某些情况下，法律规定了一些不确定概念，但并没有对这些概念进行具体的阐释，如果就这些概念的内涵发生争议时，可以通过习惯使这些不确定概念具体化。例如，某案件中，在转让某人房屋时，如果当事人未特别约定，是否应当将门前的一对石狮子作为从物一同转让。原告认为，根据《物权法》第125条，主物转让的，从物随主物转让，故该对石狮子应当连同房屋一并转让。但被告对于该对石狮子是否属于从物提出了异议。关于从物的理解，《物权法》本身并没有作出明确的规定，而当事人又没有作出特别的约定，因此，在发生争议后，可以结合一般交易习惯来确定该对石狮子是否属于《物权法》中的从物。换言之，如果当地的交易习惯认为石狮子并不能独立存在，而应当连同房屋一并转让的，则该石狮子应当认定为《物权法》中的从物；反之，如果当地习惯认为石狮子可以和房屋分离而独立存在，并不需要必然地连同房屋一并转让，则该石狮子并非《物权法》中的从物。如果按照当地的习惯，石狮子是不能搬走的，它就具有从属于特定的物发挥作用的特点，从而就是从物。再如，《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款规定了“其他人格利益”。在“墓碑案”之中，墓碑上没有刻上其姓名的死者的子女要求刻上其姓名。按照习惯，死者子女的姓名都应当刻在墓碑之上，这一习惯应当作为“其他人格利益”的具体化依据。它可以用于解释法律的不确定概念。

（四）习惯法在填补漏洞中具有重要作用

在存在法律漏洞的情况下，上升为习惯法的习惯可以作为漏洞填补的依据。所谓法律漏洞，是由于立法者未能充分预见待调整社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致立法缺陷，这种缺陷表现为：调整特定社会关系的具体法律规范的缺失，或者既有法律规范之间存在矛盾，或者既有法律规则在今天的适用明显违背了法律对公平正义的基本要求。[19]习惯要具有法律的约束力，则必须要经过国家的认可，上升为习惯法，方才具有强制性的法律约束力。但即便是为法院案件裁判所认可的习惯法，其效力和制定法还是有相当的差距，其在效力的适用范围、强制力程度等方面要远远弱于后者。习惯法的主要功能还是局限于法律解释和法律漏洞的填补，而并非一般意义上的法律规范适用。与前面习惯在法律解释中的作用不同，习惯法在作为法律漏洞填补工具时，它不是作为理解、解释其他法律规范的辅助手段，而直接是可以据此判案的法律依据。因此，法院在运用习惯法作为法律漏洞填补工具，直接引用习惯法裁判案件时，应当对于习惯的内容进行更为严格的审查。例如，我国《婚姻法》没有规定上门女婿对于岳父母的赡养义务。实践中，如果出现了类似案件，而且当地存在上门女婿赡养岳父母的习惯，则应当以该习惯（即习惯法）作为填补漏洞的依据，因为在当地不仅有此惯行，而且人们对其有法的确信，又不违反法律的强制性规定和公序良俗。

我们之所以承认习惯法作为一种法律漏洞的填补方法，主要是考虑到如下因素。

首先，习惯法具有自身的内在特点，可以作为填补漏洞的依据。具体表现在：一是行为规则的预先存在性。在法律存在漏洞的情况下，由于制定法缺少明确规定，相关行为规则是不明确的，但是，习惯法作为人们生产生活中实际遵守的现实存在的行为规则，其相关内容是预先明确的，行为界限是清晰的。因为习惯本身是人们自觉遵守的行为规则，它已经在社会生活实践中自发地调整人们的行为。当然，这并不意味着法官就不需要再去判断和审查这一习惯的内容，法官仍然需要尽到相应的职责。二是一定程度的客观性。习惯作为一种客观事实已经预先存在，并不以法官的主观价值判断而发生转移。法官可以发现和审核习惯法，但并不能对习惯的内容进行更改，相较于其他的法律漏洞填补方法，采用习惯法进行漏洞填补时，法官的主观能动被限制到最小。习惯的适用不需要进行价值判断，法官不必借助法律目的对其进行解释，也不会掺入法官个人的主观价值判断。三是当事人的认可性。习惯法是已经事实上约束当事人行为的规则，已经为当事人内心所确信，只不过法官在案件裁判时加以明确、引用，其效力一般已经得到了相关当事人的认可和遵守。习惯的适用不是外在力量强加的，而是符合当事人意思的，并且能够体现民法尊重当事人意思自治的基本特征。

其次，习惯法固有的内在属性决定了其能够发挥填补法律漏洞的功效。习惯法是基于人们的惯行和对其的法的确信而形成的。人们对相应的习惯的效力存在着普遍的认可，并在实践中已经起到了调整人们行为的作用。习惯与习惯法的根本区别就在于人们对于习惯法有“法的确信”。如果仅仅存在惯行，人们对其并不存在“法的确信”，就不能认定其为习惯法。法的确信就意味着，人们承认习惯法是具有拘束力的行为规则，它们约定俗成、世代相传，规范着人们的行为，并指导着人们的生活[20]，虽然其没有国家强制力保障实施，但是，它仍然足以区别于仅仅作为惯行的习惯。由于习惯法是在实际生活中现实地发挥作用，约束人们的行为的“活法”，故习惯法具有作为法律渊源裁判案件的天然优势。

最后，以习惯填补漏洞实际上就是尊重市民社会内在的自发形成的秩序。从法律发展的历史来看，许多法律实际上是从习惯中演化而来，或者说是国家对习惯的总结、提炼的一个成文化过程。尤其在商事领域，许多商事规则都是对商事习惯的提炼和总结，许多国际贸易术语也是根据习惯来确定其内涵的。然而，由于立法的滞后性和不完备性，许多商事交易规则还没有成文化，由习惯法转化为成文法，因此，在遇到相关纠纷，在缺少相关制定法时，就应当可以直接适用相关的商事习惯，以其作为案件裁判的依据。习惯还具有增强成文法合法性的功能。习惯通过补充和变通成文法，可以增强成文法的合法性。将现实中的交易规则，引入相对僵化的法律体系，可以使法律适应社会生活。

三、习惯法作为法律渊源的辅助性地位

虽然习惯可以作为解释法律概念或价值补充的工具，但习惯在法律解释学中既可以作为法律解释的依据，也具有填补法律漏洞的功能。正是在这个意义上，习惯法可以作为司法三段论中的大前提。在关于习惯法与制定法的关系方面，学界存在两种不同的观点。

一是补充效力说。此种观点认为，习惯法只能是处于补充制定法的地位，它只是在制定法没有规定时才能适用，而不能更改制定法的规定。这是学界的通说见解。[21]例如，《瑞士民法典》第1条规定：“关于文字上或者解释上本法律存在规定的法律问题，都适用本法律。本法律无规定时，法官依习惯法，习惯法也不存在的场合，自己应依若为立法者作为法规将设定的内容进行裁判。”我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”

二是更改制定法说。此种观点认为，习惯具有更改成文法的作用，因此，也具有最终的效力。历史法学派认为，法律就是民族精神的产物，习惯法是最重要的法的渊源，而制定法是相对次要的。这一观点虽然没有成为通说，但习惯可以更改制定法的观点还是被许多学者所采纳。我妻荣教授认为，习惯法比成文法更具有活力。“只要社会生活在流动，习惯法就自发地不断发生，无论成文法是多么完备，都不能永久地阻止这种社会事实，不管哪种学说占优势，这种事实都是存在的。”[22]在解释民法时，应当承认习惯法具有更改成文法的地位，赋予习惯法终局的效力。[23]

上述两种观点都无不道理，笔者认为，在法律解释过程中，应当正视习惯法的作用，习惯法虽然发挥着调整人们行为的实际作用，但是，在制定法越来越完备的现代社会，它应当仅仅具有补充的效力。习惯曾经被萨维尼及自由主义法学的代表人奉为“真正的法律”“活的法律”“生活中的法律”，并被推崇至可替代成文法的地位。但在我国，习惯包括交易中的惯例、传统的生活习惯等，都只具有补充法律规定不足的作用，即使在填补漏洞的情况下，法官也会考虑援引习惯和惯例作为填补漏洞的依据。理由在于：

第一，从法律体系来看，我国是成文法国家，应当遵循成文法优先的原则。在存在明确的法律规范条文时，应当优先适用成文法，而只有在成文法缺少规定时，方才可以发挥习惯法的漏洞填补功能。制定法是立法机关通过严格的立法程序制定的，具有较强的科学性和公正性，此点是习惯法所不能比拟的。习惯一般是在社会生活实践中逐步形成，具有一定的随意性和自发性，并没有经过严格的科学论证，故其适用的公正性、合理性是不能和制定法相提并论的。因此，笔者认为，从习惯法的地位来看，其无论如何是不可能替代或修改成文法的。从我国立法者的态度来看，也是采补充效力说。

第二，从立法体制来看，我国虽然采用多元立法体制，但只有法律法规才具有法律的效力，而且具有普遍约束力。我国的各类法律法规都是依据宪法制定的，具有内在精神的统一性，任何规范都不能与宪法相抵触，也不能与各类法律法规相抵触，习惯法也不能例外。因此，在具体适用法律时，应当优先适用法律法规，而只有在法律法规没有规定时，方才可以适用习惯。例如，《物权法》第85条规定：“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这实际上表明习惯只能发挥补充法律、法规不足的作用，而在法律、法规有明确规定的情况下，应当首先适用法律、法规等成文法律规范。更何况，我国幅员辽阔、人口众多，各地的习惯是千差万别的，即便是在同一地区，习惯也可能不一致。例如，就交易习惯而言，不同地域、不同行业，其习惯也是不同的。如果允许通过习惯来变更制定法，就会导致法制的不统一。

第三，从我国审判实践来看，法官一般都优先援引法律法规的规定，在没有法律法规时，一般会援引司法解释，而只有在法律法规、司法解释均没有规定时，法官方才考虑适用习惯法作为案件裁判依据。因此，制定法应当处于比习惯法更优先的地位。另外，如果允许法官通过习惯来变更现行法的规定，就可能对法的安定性造成较大的影响。尤其应当看到，我们坚持狭义的法律解释优先于漏洞填补，因此，只要有制定法的规定，就不应当再运用习惯法来进行漏洞填补。

第四，从规范法官自由裁量、确保司法公正来看，也不宜允许法官随意适用习惯法，修改制定法。运用习惯法来修改成文法，这赋予了法官过大的自由裁量权。习惯是不成文的，因此，其也是不固定的。法官既要调查习惯的内容，也要审核习惯的效力，故在适用习惯法裁判案件过程中，法官势必具有较大的自由裁量权。且实践中，要对法官的这一自由裁量进行控制，从技术层面上讲也存在一定的困难。相比较而言，成文法的内容较为固定，构成要件相对较为明确，故法官适用时的自由裁量权较小。因此，就适用成文法而言，法官的自由裁量权要比适用习惯法时小得多。更何况，各地的习惯也存在区别，如果允许习惯可以变更成文法，则将会给予法官极大的自由裁量的权力，损害法制的统一和安定。

正是因为习惯法是制定法的补充，所以，它应当作为漏洞填补的依据，而不应当作为变更制定法的依据。正视这一点，对于发挥习惯在填补漏洞中的作用具有重要意义。

我们必须注意到，以习惯法来填补法律漏洞，也存在其缺陷，主要表现在：第一，习惯法具有不成文性。虽然有些地方的法院在整理相关的习惯规则，但通常来说，习惯都是以不成文的形式表现出来的。这种缺少文字表达的方式增加了习惯法内容的不确定性。习惯的产生基于人类模仿的本能，其是通过口耳相传、耳濡目染的方式来传播的。因此，法官如何认定习惯的存在、如何认定其具体内容，这些都使得法官享有一定的裁量余地，从而对于法的安定性会产生不利影响。第二，习惯常常具有特定性。习惯通常只能适用于特定的地域、特定的人群，因此，习惯法的适用范围和对象都有严格的限制。不同行业、不同群体，其习惯具有自己的特点。如果法官不加区分地滥用习惯，对于相关当事人不加区分地适用所谓习惯，可能会与法制统一的整体目标发生冲突。例如，赡养老人，有的地方采取了分养的方法，有的地方采用了合住的方法。我们不能以某地的生活习惯作为别地当事人是否尽到赡养义务的标准。因此，以习惯法作为法律漏洞填补的方法，也是应当受到限制的。第三，习惯的内容具有复杂性。习惯的内容并非是单一的，其往往具有复杂性。法官在具体认定习惯的内容时，如何从中选择符合“合法性”要求的习惯，剔除违反“合法性”要求的习惯，这是一个相对复杂的过程。许多习惯不一定是符合公序良俗原则的，例如，在民间习惯中，因所谓“风水”问题引发相邻关系的纠纷，有的地方认为，建筑物、树木的位置不当会妨碍一方的风水，或相邻关系中的一方当事人认为邻居的一些行为“冲”“克”邻居家庭，由此引发了各种纠纷。[24]法官在填补法律漏洞时，若审查不严，将所有的习惯都承认为习惯法，并将其作为直接裁判案件的依据，将会产生严重的后果。正是因为考虑到习惯具有一定的缺陷，我们在填补漏洞中，也应当注意其作用的有限，并且，应当遵循严格的程序来适用。

四、填补法律漏洞的规则是习惯法而非习惯

如前所述，习惯在法律解释中的作用是多方面的，但是，其最突出的作用表现为，在法律存在漏洞的情况下，以习惯作为漏洞填补的依据。正是从这个意义上，我们将依习惯解释作为填补漏洞的方法来对待。习惯以漏洞填补的依据出现时，其实际上构成了习惯法。

在发挥习惯法的法律漏洞填补功能时，关于习惯和习惯法是否可以区分，存在着同质说和异质说两种观点。[25]同质说认为，习惯和习惯法在本质上是相同的，并不存在差别。有学者认为，习惯和习惯法的内涵是相同的。异质说认为，习惯和习惯法存在性质上的差别，习惯仅仅是人们有此惯行，而习惯法还要求人们对此惯行有法的确信。[26]习惯只是一种规则，而不是严格意义上的法。[27]

笔者赞同异质说，区分习惯和习惯法的概念在法律解释中意义重大。习惯法是指在制定法之外，为特定人群生活或者交往中所遵循的，并为国家所认可的行为规则。《牛津法律大辞典》将习惯法界定为：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”[28]韦伯认为，习惯是在一定范围内存在的事实上的实践或机会，如果这种习惯具有长期存在的性质，则可以称为“习俗”；但习惯或习俗不具有规范性，因此，缺乏外在保障。为此，理想的和理性的秩序类型，只能包含“违背时有制裁予以保证”的惯例和“具有外在强制力”的国家法律。[29]习惯法是在制定法之外，规范特定群体的规则，这些规则通常是这些群体在共同生活中反复实践的基础上产生的，并为这一群体内心所确信，也在实践中为他们所遵循。从这个意义上说，其也是这个群体共同意志的体现。[30]习惯法与习惯是不同的，二者的区别主要表现在：

第一，习惯的外延要宽于习惯法。“习惯”一词主要是一个事实概念，不具有价值上的褒贬评判。习惯是人们日常生活中经过反复实践的交往规则，然而这些习惯能否被承认为习惯法，还需要区别对待。对于其中那些符合公序良俗原则，和国家整个法制精神相统一的习惯，可以被承认为习惯法；反之，对于那些违背公序良俗，和一国整体法制精神相违背的习惯将不会被承认为习惯法，甚至于可能会被有关制定法否定其效力。《瑞士民法典》第1条承认了“习惯”的法律效力。但通说认为，这里的“习惯”仅特指“有普遍性之习惯”而言，否则法律的统一性将被破坏，根本违反了制定统一法典的目的[31]，地方性或职业性的习惯，除法律有特别规定依习惯外，不能发生法的效力。[32]在我国，一般认为，习惯法只是被国家认可、承认的习惯。习惯法是被赋予一定的法律约束力的习惯，其只是习惯中的一部分。在认可其法律效力的过程中，国家需要就其是否符合公序良俗，是否符合制定法律规范等因素予以评判。

第二，习惯和习惯法的构成要件不同。习惯是较为宽泛的概念，在实践中为人们所普遍践行的规则都可以称为习惯。但是，习惯法的构成条件要远远高于习惯的。有学者认为，习惯要上升为习惯法，首先必须具备两种积极的要件：一是有经久的惯行，二是其效力得到了社会一般人的认可。这就是说，一方面，某种习惯必须为特定区域内的社会成员所普遍认可的规则，因此形成了一种“法的确信”，成为社会成员的共同法律信念。[33]换言之，习惯法所体现的行为规则为特定群体所普遍认可，并为他们信奉为必须遵循的行为规则。违背该规则的行为将被该群体认为具有可非难性。而习惯只是被认为是一个惯常做法，当事人通过协商变更该习惯并不会被认为不当。另一方面，习惯法是获得国家认可的部分习惯。

第三，习惯和习惯法在是否需要经过“合法性”审查方面不同。一般认为，习惯要成为习惯法还需要符合两种消极要件：一是不与成文法抵触，二是不违反公序良俗。[34]对于这种消极要件的判断过程实质上就是对于习惯的“合法性”的审查过程。习惯是特定群体的实践规则，但这些规则的类型和数量众多，未必都获得了国家的认可。例如，在我国，有些地区的少数民族习惯将“渔场”规定为集体所有，任何人都可以捕捞。[35]这一习惯显然与我国现行《物权法》的“水流、滩涂等自然资源属于国家所有”的精神不符合。再如，我国很多地方习俗认为，出嫁女不享有继承权和分割家庭财产的权利。[36]这显然也违背我国《继承法》的基本规定。而习惯法是在获得国家认可的情况下，具备了法律拘束力，如果违反了这些习惯法，将引起法律责任。这种国家的认可能够通过制定法进行概括性的承认（《物权法》第85条的规定），待遇到特定问题时具体化，其也可以通过司法审判中法官的援用来实现。正如有学者指出的，“习惯之有法的效力，即由于其自身的价值，则在法官援用时，已有法的效力了”[37]。

第四，习惯和习惯法在证明责任方面是不同的。习惯是事实问题，而不是法律问题。在法律发展史上，从罗马法的注释法学派直至19世纪初学说上的权威意见认为，习惯仅是一种事实，应由当事人主张并负举证责任，否则法院可以置之不问。此观点无非在排斥地方习惯而重视罗马法。[38]至19世纪初历史法学派兴起之后，对习惯的性质认定发生了变化，认为习惯虽是一种事实，但同时就是法律，所以司法官应当知道，应当和成文法律一样依职权适用。[39]在我国，通说认为，有关习惯的是否存在本质上是一个事实问题，应当由有关当事人来承担举证责任，但是，习惯法作为一种法律渊源，是一个法律适用的问题，而选择何种法律来裁判案件应当是法官的职责。所以，如果承认习惯法作为一种法律渊源，自然应当由法官依职权予以查明。

我们之所以要区分习惯和习惯法，从法律解释学的角度来说，习惯在解释法律文本以及价值补充方面具有其特定功效，但在进行法律漏洞填补时，习惯是不能直接适用的，而只有习惯法才能具有法律漏洞填补的功能。法官在运用习惯解释法律和价值补充时，因为其不是直接依据习惯来作为判案的依据，仅仅只是借助于习惯的内容来理解制定法的含义，故不需要严格判断习惯的法律效力。但是，在运用习惯进行法律漏洞填补时，其是直接依据习惯作为案件裁判的依据，故必须严格判断这些习惯是否具有了普遍的法律约束力，即是否已经上升为了习惯法。

从法律解释学角度来看，区分习惯和习惯法的意义在于，习惯可以作为狭义的法律解释方法或价值补充的工具，但其不能直接适用于法律漏洞的填补。在填补法律漏洞时，习惯必须转化为习惯法，其原因在于，一方面，习惯仅仅作为狭义法律解释的根据时，其不是直接作为一个法律渊源存在的，只是作为阐释法律规范的根据、含义的辅助手段而存在的，只是为了帮助法官更好地理解、说明法律文本的含义。因此，其本身是否具有法律约束力，是否得到社会公众的普遍遵守，具有社会惯行性，法官无须加以过多考虑。但是，在适用习惯法填补法律漏洞时，因为习惯法是直接作为一种法律渊源加以适用的，故其是否具备法律规范的内在属性，则必须加以严格的审核。[40]另一方面，习惯作为法律解释的依据出现时，是不能直接引用的，法院还是依据相关法律条文进行裁判，习惯只是帮助法官理解、论证法律条文的含义时具有一定的辅助作用。所以，这些习惯是否满足法律渊源的要件，法官并不需要多加考虑。而在法律漏洞填补时，法院需要直接引用习惯法作为案件裁判的依据，故需要对于习惯是否具备法律的属性，加以更加严格的审查。此外，习惯在满足一定要件，经审查后，可以成为习惯法，直接作为案件裁判的依据。但是，一般情况下，并非所有的习惯都具有这样的效力。

五、依据习惯法填补漏洞与依据法律基本原则填补漏洞的关系

基于法律原则的漏洞填补，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性的司法活动，确定司法三段论中的大前提。“原则”一词来源于拉丁文Principium，有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等含义。[41]基本原则是指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。基本原则在法律中也常常表述为一种价值和理念，贯穿于法律的各个部分。就民法而言，它确立了平等、公平、诚实信用、保护民事权利、权利不得滥用等原则。这些基本原则虽具有抽象性，但它具有极强的包容性和适应性，而且这些原则都体现了法律的价值和精神。所以，依据法律的基本原则进行漏洞填补，不失为一种有效的办法。例如，在“盛丰诉宜兴市茂达装潢工程公司空间利用案”中，鉴于空间权纠纷缺乏法律依据，江苏省宜兴市人民法院根据《民法通则》第4条关于诚实信用原则的规定作出了判决。[42]再如，在合同因价格的急剧变动而发生单方变更合同、因合同条款不明确时的履行义务的确定、在订约过程中一方因故意违反允诺而造成另一方的损失等案件，其中不少案件的裁判结果充分体现了公平正义的要求。[43]依据习惯法填补漏洞与依据法律基本原则填补漏洞具有一些类似性，很多习惯法也体现了法律的基本价值。从制定法和习惯法的关系来看，制定法往往是习惯法的成文化，所以，习惯法常常与法律的基本原则具有一致性。

但是，关于习惯法和法律基本原则作为漏洞填补的依据，究竟何者优先，存在不同的观点和立法例。一是习惯法优先于法律的基本原则说。此种观点认为，在漏洞填补中，习惯法应当优先于法律的基本原则而运用。例如，《瑞士民法典》第1条第2款规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”我国台湾地区“民法”第1条也有类似规定。二是法律的基本原则优先于习惯法说。此种观点认为，在漏洞填补中，法律的基本原则应当优先于习惯法而运用。例如，《意大利民法典》第12条第2款规定：“无法根据一项明确的规则解决歧义的，应当根据调整类似情况或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问，则应当根据国家法治的一般原则加以确定。”从该条规定来看，法官应当先适用类推的方法，然后依据法律的基本原则进行漏洞填补。这似乎表明，法律的基本原则要优先于习惯法而作为漏洞填补的依据。

我国法律虽然没有明确规定，习惯法和法律的基本原则在漏洞填补中的优先顺序问题，但是，笔者认为，以习惯法来填补法律漏洞，应当优先于依据法律的基本原则来填补漏洞的方法而适用，主要原因在于：

第一，从法律规定来看，我国相关的法律在承认习惯法填补法律漏洞的同时，一般均强调习惯法的适用必须优先于依据法律的基本原则来填补漏洞的方法而适用。我国《合同法》将交易习惯赋予仅次于当事人的约定，而优先于法律的任意性规定的地位的效力。[44]从《物权法》第85条的规定来看，其明确了“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。此处所说的法律法规是指具体的法律规范，而并不能认为包括了法律的基本原则。若这样理解，习惯法作为法律漏洞补充方法在适用时可以优先于法律基本原则作为法律漏洞填补的方法。

第二，从内涵来看，习惯法较之于法律基本原则更为具体。习惯法优先于法律基本原则作为填补法律漏洞的方式，可以有效地防止案件裁判中向一般条款逃逸。法律基本原则作为法律漏洞填补方法时，其内涵极其丰富和庞杂。以诚实信用原则为例，甚至于可以认为其包括了善良风俗原则，若如此，则习惯法填补法律漏洞也可以认为是运用诚实信用原则这一法律基本原则来填补法律漏洞，则以法律基本原则填补法律漏洞就将是无所不包了。

第三，从规范法官的自由裁量权角度看，在运用法律的基本原则进行漏洞填补时，并不存在具体的规则，而在运用习惯法的情况下，习惯法中包含了比较明确、具体的规则。因此，较之于习惯法，法官在运用法律的基本原则时，其自由裁量的空间较大。以诚实信用原则为例，诚实信用原则的范围非常宽泛，可以泛指一切法律原则、指导思想，甚至可以包括并替代习惯法作为法律漏洞的填补方法。若如此，则法官的自由裁量权就过大，必然影响司法的公正。目前在尽快提高法官的全面素质的情况下，需要对各地法院特别是基层法院的法官在填补法律漏洞方面的作用进行严格限制。为此，首先需要立法机关尽可能制定较为详尽严密的规则，增加法律的可适用性和可操作性，严格限制法官的自由裁量。

第四，从方便法官具体操作来看，在运用法律的基本原则进行漏洞填补时，法官虽然可以寻找到可供适用的法律的基本原则。但是，法律的基本原则都是法律的价值取向的体现，其具有抽象性的特点，法律的基本原则要运用于漏洞填补，还必须经过一个程序，即将法律的基本原则具体化为可供适用的规则。而在运用习惯法进行漏洞填补时，法官虽然也需要寻找、确定习惯法的存在，但这些习惯作为客观事实是已经实际存在的，且必然在审判中为当事人所提及和辨认，故法官在适用习惯法时相对更为便捷。法官运用习惯法来填补法律漏洞，其可操作性较强。可见，即使是从法律适用经济性的角度考虑，法官也应当优先选择以习惯法作为法律渊源，而不是法律的基本原则。

六、习惯法填补法律漏洞的程序

根据习惯法进行法律漏洞填补时，需要遵循如下法律解释的程序。

1.确定漏洞

习惯仅能够补充法律，而不能修改现行法。因此只有在现行法存在漏洞时，才有习惯法适用的空间。制定法存在法律漏洞是运用习惯法填补法律漏洞的前提。在认定法律漏洞时，我们必须区分两个概念，即“法”和“法律”。“法律”是指制定法，而“法”是指一切具有普遍约束力的行为规则。我们所说的法律漏洞，是指制定法本身存在违反计划的不圆满性和不周严性。存在法律漏洞时，只是表明“制定法”本身存在缺陷，不能表明“法”存在缺陷。在制定法存在缺陷的情况下，就表明存在法律漏洞，此时可以借助于习惯法等其他法律渊源来填补漏洞。正如彼得林斯基所言，在法律适用中，我们不仅要运用制定法，解释制定法，而且要进行法的续造（即漏洞填补）。因此，制定法并不是法律适用中的唯一依据。[45]虽然目前成文法体系越来越庞大、越来越详尽，其中更包含公序良俗、诚实信用等一般条款，但是，受限于成文法立法技术的限制，其仍然不可能完全预见现实生活中所有的纠纷，预设相应的法律规范，故仍然需要借助于习惯法予以漏洞填补。

需要指出的是，如果法律法规已经明确规定，在何种情况下应当适用习惯，在此情况下是否应当认为存在法律漏洞？例如，我国《物权法》第85条明确规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。笔者认为，这种情况并不符合法律漏洞的构成要件。一方面，法律漏洞是立法者由于立法技术的不完整性，对于现实生活中的纠纷考虑不足，以致在法律规范中留下了空白，以致法官在案件裁判中无从依据制定法加以裁判。另一方面，既然法律法规已经在法律条文中明确指引法律适用者在一定情况下采用习惯来裁判案件，这就说明立法者已经充分预见到了相关社会纠纷的存在，并意图加以有效的规范。虽然其限于立法技术的限制，没有提出明确的规则，但其已经明确授权司法者采用习惯来作为案件裁判依据，故这种情况下不能认为是立法者的一种立法漏洞。因为此时法律对其已经作出了规定，只不过运用了“不确定概念”，因此，法官应当根据社会生活来具体确定“当地习惯”的含义，这实际上是不确定法律概念的具体化问题，而非漏洞填补问题。所以，采用习惯法填补法律漏洞必须是特指，在法律法规没有明确规定，且法律法规也没有明确授权存在法律漏洞时，可直接引用习惯法来裁判纠纷。

2.找寻习惯

找寻习惯是采用习惯法填补法律漏洞的必经步骤。找寻习惯既是一个当事人举证证明的过程，也是一个法官依职权判断的过程。在习惯找寻过程中，应当完成如下几个步骤。

第一，习惯存在的证明。习惯不同于习惯法，习惯本身是一个事实问题，所以需要当事人举证证明。每一方当事人都有义务证明或质证该习惯的存在和内容。法官没有必要为了当事人的利益而主动找寻习惯的存在，否则会丧失法官的中立立场。而作为漏洞填补的习惯法，其性质上属于法律，而不属于事实。习惯法既然是作为法的渊源出现，因此，它属于法律依据问题，是属于法官依职权而查明的事项，不应当要求当事人提供证据证明。既然习惯法不是当事人举证证明的范围，也就不实行“谁主张谁举证”的规则。当然，如果当事人为了获得有利裁判而自愿予以证明，法官也不必禁止。另外，当事人更接近于习惯，毕竟当事人更为熟悉习惯的存在及其内容，法官也可以要求当事人提供相关的证据。

第二，习惯的可适用性判断。在多个习惯存在的情况下，法官还要判断其与具体案件的关联性和结合性。由于民间存在的习惯可能数量众多，而法官在依据习惯法进行漏洞填补时，必须选择与系争案件关系最为紧密的习惯，而不能任意加以选择。习惯虽然具有具体性，但是，习惯要适用于待决案件，仍然必须要满足针对个案性的要求。法官依职权择明所适用的习惯，此种关联性的判断，既是法官的义务，也是依职权进行的判断。

第三，习惯的适用范围的判断。习惯都是在特定区域、特定人群内适用的，超出了此范围，即不存在习惯适用的空间。法官在适用习惯法裁判案件时，必须要判断当事人是否都是适用习惯的合适对象，对于非习惯适用范围内的当事人，法官不得采用习惯作为相关纠纷的裁判依据。

在判断习惯时是否需要根据习惯是否有明确的文字记载而区别对待？习惯通常是以不成文的形式表现出来的，因为习惯是人们的惯常行为，其一般不以文字的形式记载下来。但是，在例外情况下，习惯也可以以文字的形式被记载下来。例如，有的法院已经将大量的民间习惯以明确善良风俗的具体含义的名义整理成书面的文字。也有不少交易习惯实际上是相关主管机关的行政规章或者规范性文件，它们也是以文本的形式表现出来的。在国际上，许多国家的商事习惯规则已经由行业协会出面整理成了书面的商事交易规则。

国际商事交易中，存在大量的商事交易习惯。国际商会作为一个非政府机构，制定了许多国际商事交易习惯，如有关国际贸易术语的Incoterms，关于信用证的UCP 600规则，这些在性质上都被广泛接受为具有法律约束力的法律渊源。再如，我国实践中，有些习惯是以文本的形式呈现出来的。在其含义出现分歧的情况下，就有可能需要对这些文本进行法律解释作业。但实践中大量的习惯是不成文的。对于这些习惯，则首先应当由主张的一方举证证明习惯的存在和内容，经过质证等程序，由法官认定习惯的存在和内容，并据此作出裁判。在这一过程中，对习惯的效力和内容的认定已经融合在事实认定的过程之中，往往无须法律解释方法的适用。

3.审核习惯

审核习惯，就是习惯的合法性判断。正如郑玉波教授所指出的，习惯必须经过严格审查，“习惯得补充法律而适用，不可轻易为之，必须严格解释而后可。例如该习惯客观上是否存在？是否一般人均确信其为社会生活规范？有无法律价值（是否违背公序良俗）？均应严格加以审核后始得适用之”[46]。所以，将习惯上升为习惯法，必须要经过法官的审核认定。审核既是法官的职权，也是法官的义务。也就是说，在面对众多的习惯时，法官不能放弃审核而直接将其导入习惯法中。或者说，法官在认定某一习惯为习惯法时，必须提供充分的理由。如果不做任何的审查与过滤，一方面容易使陈规陋习堂而皇之地成为有约束力的法律，另一方面也会破坏法律本身的安定性，破坏人们对法律的稳定预期。

习惯上升为习惯法，需要满足形式和实质两方面的要件。从形式上说，习惯需要经过法官严格的审查，确定其已经具备了法律的内在属性时，才可以直接以之作为法律渊源裁判案件。当然，在采用习惯解释法律时并不是不需要对习惯的内容进行审查，而只是说在采用习惯法进行法律漏洞填补时，需要对该习惯是否已经具备了法律规范的内在属性，进行更为严格的审核。具体来说，习惯上升为习惯法，必须满足如下实质条件。

一是习惯已经形成了约束人们行为的规则，人们对于其存在已经产生了一种“法的确信”。习惯不像成文法是在立法者主导或者介入之下形成的，而是在长期的生活和交易过程中，日积月累逐步自发形成的。例如，在有些地方建造粪坑、汪溏、灰堆等，不能正对邻居家的门窗；烟囱的安置不得对准邻居的大门；航行中，装有粪便等污秽物品的船只应当避让其他船只；等等。[47]有的习惯已经作为行为规则存在，得到了普遍的认可，而有的习惯仅仅是在特定条件下、特定时期内形成的，并非具有普遍约束性。对于后者，虽然我们在解释相关法律规范时可以酌情考虑，但其是不能被承认为习惯法的，不可以用于填补法律漏洞。如果习惯不是行为规则的话，法官也无法直接援引其裁判案件。

二是不违反法律的强制性规定和公序良俗。习惯作为千百年以来人们生产生活经验的总结，包罗万象、林林总总，故不可能所有的习惯都能发挥法律漏洞填补的功能，更不能所有的习惯都可以直接作为司法案件裁判的规则。习惯要转化为习惯法，其就必须能够作为法律渊源，能够被纳入整个法秩序之中。因此，习惯要转化为习惯法，就必须对其进行“合法性”判断。此处所说的“合法性”包括不违反法律的强制性规定和公序良俗。如果习惯不符合“合法性”的要求，其就不能转化为习惯法，也就不可能作为法律渊源适用于法律漏洞的填补。一方面，习惯必须不能违反法律的强制性规定。习惯是作为填补法律漏洞的依据发挥作用，考虑到各种法的渊源之间应当保持一致性，并且，制定法应当对其他法律渊源的运用发挥约束性作用，因此，凡是违反制定法中确立的强制性规定的习惯不能作为漏洞填补的依据。例如，在我国，法官是否可以运用习惯来填补法律漏洞，从而将典权和居住权认定为物权？笔者认为，我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条是对物权法定原则的规定，属于强行性规范。法官此时运用习惯来填补漏洞，就违反了这一强制性规定。另一方面，习惯必须不能违反公序良俗。违反公序良俗的习惯，也不能作为漏洞填补的依据，否则就与法的渊源的性质相违背。对于一些与国家法治理念和法治原则存在较大的冲突的“陋俗”，需要进行过滤，这就涉及按照“公序良俗”来进行审查的问题。[48]例如，有的地方有这样的习惯，如男方入赘到女方后，不但以后的孩子要随女方姓，男方自己也要随女方姓。笔者认为，这样的习惯有违公序良俗，应当被认定为“陋习”，不能承认其法律效力。实践中，“合法性”的判断是由法官在个案裁判过程中具体认定的。

近几年来，有些法院将经过审查并认可的习惯通称为“善良风俗”，有些法院将相关习惯整理成成文化的“善良风俗”[49]。但笔者认为，善良风俗只能在价值补充方面发挥功效，而不能完全代替习惯法适用于法律漏洞。其实质是通过法院审查，将习惯转化为习惯法。因为一方面，有些习惯适用于生产经营活动中，其追求的是效率等目标，和“善良风俗”所追求的道德标准相去甚远。另一方面，善良风俗不能作为法律渊源，其适用范围也是有限的。通过调查习惯，确定善良风俗的内涵，是充分发挥善良风俗价值补充作用的有效途径，但其不能完全替代习惯法的法律漏洞填补功能。如果是适用“善良风俗”进行价值补充，借鉴相关习惯的内容，确定“善良风俗”的相关含义，此也确实是一条有效的途径和方式。但是，善良风俗条款主要的功能还是发挥价值补充的功效，其不能完全替代习惯法的法律漏洞补充功能，价值补充和法律漏洞填补之间仍然是有区别的，因此，要完全借助于善良风俗含义的扩张来代替习惯法的法律漏洞填补功能，还是十分困难的。

4.论证说理

以习惯法来填补法律漏洞是否需要进行论证说理？如前所述，只要法官对于法律漏洞的存在，以及习惯法的存在进行了论证，就可以直接引用习惯法来裁判案件了，而无须对于该习惯法为什么能够适用于此案件的裁判，以及适用的合理性再进行阐述和论证了。例如，上海某装修公司因其装修工自杀在业主的房屋内而应当赔偿业主的精神损失，但法院驳回了业主关于房屋贬值损失的索赔。[50]在该案中，我国现行法对于侵害房屋所有权情况下的精神损害赔偿，并没有作出规定。这实际上构成法律漏洞，因此，可以借助于习惯法来进行填补。该案的法官若需要以习惯法来填补法律漏洞，首先需要判断法律漏洞的存在，其次，需要论证对于侵害房屋所有权情况下的精神损害赔偿，是否存在某种习惯，最后，对这种习惯是否符合法律强制性规定和公序良俗应当进行论证，也就是说，要证明该习惯是否具有习惯法的效力。在本案中，法官经论证，认为：“由于崔某的自缢身亡事件发生在李某海的住房内，李某海作为该房的使用人，其目睹该事件现场后所产生的恐惧、焦虑、忧郁等生理反应与精神痛苦，显然会对保持自身人格尊严带来不利后果。因此，李某海要求精神抚慰金来弥补自己的精神创伤，于法有据，应予支持。”这就是说，按照一般的生活习惯，该装修工人的自杀行为必然给当事人造成心理上的伤害，即精神损害。

注释

[1]Savigny,System des heutigen r'mischen Rechts,Bd.1,Berlin,1840,S.211.

[2]参见姜堰市人民法院：《司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验》，载公丕祥主编：《审判工作经验（三）》，北京，法律出版社，2009。

[3]杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。

[4]参见姜堰市人民法院：《司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验》，载公丕祥主编：《审判工作经验（三）》，338页，北京，法律出版社，2009。

[5]参见胡长清：《中国民法总论》，30页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[6]姜堰市人民法院：《司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验》，载公丕祥主编：《审判工作经验（三）》，336页以下，北京，法律出版社，2009。

[7]参见杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。

[8]Savigny,System des heutigen r'mischen Rechts,Bd.1,Berlin,1840.S.320.

[9]王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，306页，北京，清华大学出版社，2005。

[10][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，35页，北京，商务印书馆，1998。

[11]参见广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民间习惯在我国审判中运用的调查报告》，载《法律适用》，2008（5）。

[12]2005年11月5日，广西宜州市的蒙先生与吴女士举行婚礼，根据当地的习俗，他们在宜州市一家名叫“新纪元酒楼”订了20桌酒席（大厅共40桌），宴请双方亲友。婚宴提前一个月预定，但在婚礼当天，酒店将大厅的另外20桌订给了一家举办丧宴的客户。由于婚礼的时间地点已经提前通知，按照风俗不能临时更改，婚礼结束后，蒙先生和吴女士将酒楼诉至法院，请求精神损害赔偿9160元。2007年4月15日，河池市中级人民法院作出终审判决，判决酒楼承担1600元的精神抚慰金。参见陈光：《司法判决中民间规范作用的社会心理学分析》，载谢晖等主编：《民间法》，第7卷，102～103页。

[13]《最高人民法院公报》2006年卷，176页，北京，人民法院出版社，2007。

[14]参见《最高人民法院公报》，2006（1），36页。

[15]例如，将家神柜一般分给长子；大银杏树可以分给长子，银杏树大小不等的，适当贴补差价；对于家庭贡献较大的长子，可以分给长孙适当的份额。参见2004年10月28日姜堰市人民法院审判委员会讨论通过：《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见三[分割家庭共有财产]》。

[16][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，12页，北京，法律出版社，2003。

[17]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，5版，463页，北京，法律出版社，2007。

[18]翁岳生：《行政法》上册，225页，北京，中国法制出版社，2002。

[19]在学理上，法律漏洞也通常被界定为“违反立法计划的不圆满状态”，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，5版，377页，北京，法律出版社，2007。

[20]参见姜堰市人民法院：《司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验》，载公丕祥主编：《审判工作经验（三）》，337页，北京，法律出版社，2009。

[21]参见李宜琛：《民法总则》，8页，北京，中国方正出版社，2004。

[22][日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，17页，北京，中国法制出版社，2008。

[23]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，18页，北京，中国法制出版社，2008。

[24]参见汤建国等主编：《习惯在民事审判中的运用》，60页，北京，人民法院出版社，2008。

[25]参见杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。

[26]参见王泽鉴：《民法总则》，58页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[27]参见眭鸿明：《遵从习惯是一种理性思维方式》，载《金陵法律评论》，2004（1）。

[28][美]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，236页，北京，光明日报出版社，1989。

[29]参见[德]马克斯·韦伯：《经济和社会》上卷，林荣远译，60～67、356～357页，北京，商务印书馆，1997。

[30]参见高其才：《中国习惯法论》，4页，北京，中国法制出版社，2008。

[31]Traducion,Henri Deschenaux,pp.34—35.转引自王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，311页，北京，清华大学出版社，2005。

[32]参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，311页，北京，清华大学出版社，2005。

[33]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，7页，北京，法律出版社，2003。

[34]参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，310页，北京，清华大学出版社，2005。

[35]参见周林彬等：《物权法中的“习惯”的法经济学研究》，载谢晖等主编：《民间法》，第7卷，194～195页。

[36]参见汤建国等主编：《习惯在民事审判中的运用》，34页，北京，人民法院出版社，2008。

[37]王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，309页，北京，清华大学出版社，2005。

[38]参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，309页，北京，清华大学出版社，2005。

[39]参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，309页，北京，清华大学出版社，2005。

[40]参见杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。

[41]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，7页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[42]参见《中国审判案例要览》（2003年民事卷），58页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[43]参见吴小晗：《在自由与公正间抉择》，载公丕祥主编：《法官办案经验》，121页。

[44]参见《合同法》第62条。

[45]Franz Bydlinski,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,Wien/New York 1982,S.59.

[46]郑玉波：《法谚》，第1卷，43页，北京，法律出版社，2007。

[47]参见汤建国等主编：《习惯在民事审判中的运用》，61～62页，北京，人民法院出版社，2008。

[48]参见广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民间习惯在我国审判中运用的调查报告》，载《法律适用》，2008（5）。

[49]姜堰市人民法院：《司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验》，载公丕祥主编：《审判工作经验（三）》，336页以下，北京，法律出版社，2009。

[50]参见上海市黄浦区人民法院（2000）黄民初字第608号民事判决书。