第二节 离岸信托的定义

一、基本特征

信托作为一种法律关系，其法律地位与公司的法律地位并不相同。公司属于法人主体，可以对外承担责任，而信托并非法人主体，并不能对外承担任何责任。举个例子，一旦有人想要公司承担责任，可以向法院起诉，把公司作为被告，要求公司用其财产进行赔偿。然而，如果有人想对信托提出挑战，通常只能去起诉持有、管理信托财产的受托人，要求其用信托财产进行赔偿，而不能把信托作为被告直接起诉。换言之，公司更像是一个实打实的“物品”。既然是物品，当然就有自己的归属地。通常设立并注册登记在A地的公司，就属于A地区的公司。然而，信托并不是一个实打实的“物品”。它作为一种法律关系，更像是一种“概念存在”。因此，“设立在离岸地的信托即为离岸信托”这一说法存在一定的问题。

在实践中，离岸信托并无统一的定义。为了大家学习的顺利展开，本节仅根据笔者的从业经验及学习研究，提出个人愚见供大家批评指正。

严格意义上的离岸信托通常具备以下三个基本条件：

（1）选择离岸信托法作为信托适用法；

（2）选择离岸地受托人；

（3）受到境外法庭（或其他争议解决机构）管辖。

实践中，“选择离岸信托法作为信托适用法”是定义离岸信托的核心标准，“选择离岸地受托人”是离岸信托充分发挥相应作用的重要保证，“受到境外法庭（或其他争议解决机构）管辖”则是离岸信托中的常见情况。通常情况下，由于管辖判定等原因，满足前两个条件的离岸信托，即使其信托文件中不明确规定该信托“受到境外法庭（或其他争议解决机构）管辖”，此条件也适用。这就好比父亲是A型血，母亲也是A型血，孩子大概率也是A型血（或O型血）一样。因此，通常相应信托只需要满足“选择离岸信托法作为信托适用法”和“选择离岸地受托人”这两个条件，即可归类为离岸信托。

二、离岸信托法的选择

“选择离岸信托法作为信托适用法”是一个信托能够被定义为离岸信托的必要条件。

离岸信托适用法（Proper law），是指离岸信托的设立、运作、争议解决应当考量及遵循的法律规则。委托人设立离岸信托时，可以在信托文件中规定信托的内部规则，但这些规则必须符合信托适用法的要求，不能与其相冲突。比如，某位高净值人士选择了新加坡信托法作为信托适用法。新加坡信托法明确规定了信托的存续期限，不允许永续信托的存在，但这位高净值人士在信托文件中规定了信托可以永久存续，相应规定与信托适用法相冲突，属于无效条款。

离岸信托的特征是通过离岸信托法规来实现的。比如，英国信托不允许委托人保留过大的权利，但离岸信托地的法律通常允许更多权利的保留。只有选择了离岸信托地的法律，委托人才能获得“多保留一些权利”的优势。因此，想要让信托具有离岸信托的特征，充分发挥其优势，就必须选择离岸信托法作为信托适用法。

只有信托的适用法为离岸信托法时，该信托才适用离岸信托规则，才能被称为离岸信托。如果信托适用的法律是我国的信托法，即使选择了设立在离岸地的信托公司来提供受托人服务，这样的信托也不能被称为离岸信托。

中国高净值人士在设立离岸信托时，通常会考虑中国香港、新加坡、泽西岛、开曼群岛、英属维尔京群岛（BVI）、百慕大群岛等地的信托法规作为信托适用法。除上述地区的信托法外，包括库克群岛、根西岛、尼维斯、伯利兹等地的信托法也是国际高净值人士的热门选择。各离岸信托地的信托规则略有差异，各自具备相应的优势规则和应用特点。有些地区甚至还在信托法体系中加入了特别体制，比如开曼群岛在信托法体系中加入了STAR规则（Special Trusts Alternative Regime）[1]，相应规则和普通信托规则有较大的差异。高净值人士既可以选择开曼群岛的普通信托规则，也可以选择STAR规则这一特殊信托规则。

总之，定义离岸信托的核心标准为“选择离岸信托法作为信托适用法”，因此对离岸信托的研究，本质上是对离岸信托法及其法律实践的研究。此外，离岸信托地的信托法规则各有区别，高净值人士在选择离岸信托适用法时，可以根据自身需求，咨询信托律师或专家顾问，确认最适合自己的离岸信托适用法。

三、离岸地受托人的选择

“选择离岸地受托人”是离岸信托有效运转的重要保证。

若高净值人士设立的“离岸”信托中选择了在岸地受托人，则相应信托自然而然会与在岸地产生较强的联系。此种情况下，“离岸”信托的日常管理及其有效性就可能受到在岸地的法律法规、监管政策、权力部门的影响。此外，受托人的所在地通常与信托的纳税判定有关，选择在岸地受托人可能会给信托带来不利的税务影响。

因此，一个选择在岸地受托人的“离岸”信托，实际上会导致“离岸信托并不离岸”的尴尬局面，该信托很难被认定为一个“根正苗红”的离岸信托。

另外，就一个选择在岸地受托人的“离岸”信托而言，即使信托文件对信托应当适用离岸信托地法律、应当受到离岸信托地管辖进行了明确规定，但由于受托人依旧受到在岸地法庭的影响，相应约定的有效性也同样会受到挑战。所以，选择离岸地受托人也是离岸信托顺利适用离岸信托法、受到离岸信托地管辖的重要保证。

然而，这并不意味着在离岸信托中，信托公司的所在地必须和信托适用法的所在地相同。也就是说，委托人可以选择A离岸信托地（如中国香港）的信托公司作为受托人，选择B离岸信托地（如泽西岛）的信托法作为信托适用法。只要A和B都属于“离岸家族”，那么“联姻”一下也未尝不可。

在离岸信托中，受托人通常为办公及运营地点均在离岸信托地的信托公司。实践中，大量品牌声誉较好、业务量较大的离岸信托公司起源于英国。例如，A公司为历史悠久的英国本土信托公司，在中国香港、新加坡、开曼群岛、英属维尔京群岛（BVI）、泽西岛等地分别设立了共用同一品牌的信托公司B。一旦有客户想选择开曼群岛的信托公司，A公司的开曼群岛同品牌公司B就可以借助品牌影响力和声誉度获得更高的“中标”概率。

随着离岸信托市场的不断扩大，除起源于英国的信托公司外，也涌现出许多新兴离岸信托服务商。相应服务商在各离岸信托地设立或收购信托公司，通过当地信托公司提供离岸信托服务。然而，随着离岸信托服务机构的不断增多，离岸信托市场中也出现了信托公司良莠不齐的情况。因此，如何选择高质量的信托公司，就成为客户需要重点考虑的问题。

四、境外管辖法庭（或其他争议解决机构）的选择

通常情况下，高净值人士会在信托文件中明确规定，一旦离岸信托出现相关争议，应当选择何种裁决机关。比如，在信托契约中加入“The courts of[jurisdiction]shall have exclusive jurisdiction in any proceedings under this settlement”（某地法庭对本信托中的任何诉讼均有排他的管辖权）等表述，被选定的法庭则成为相应信托后续争议的裁决机关。

由于管辖法庭的主要作用在于依据信托适用法对争议（或受托人寻求法庭指示）进行裁决，所以该法庭需要对信托适用法较为熟悉。例如，选择新加坡信托法作为信托适用法时，就可以选择更熟悉新加坡信托法的新加坡法庭作为离岸信托的管辖法庭。同上原因，其他离岸信托地的法庭，如东加勒比法庭、泽西岛法庭、中国香港法庭，也经常作为离岸信托的管辖法庭出现在信托文件中。[2]

此外，法庭并非争议解决的唯一机构。随着非诉讼争议解决方式（Alternative Dispute Resolution，ADR）的不断发展，其在离岸信托领域中也开始被频繁应用。非诉讼争议解决方式，是指通过诉讼以外的方式解决争议问题，包括但不限于仲裁、调解、协商等。因此，离岸信托中也可以选择某仲裁中心、调解中心作为争议解决的管辖机构。但由于信托争议的特殊性，通常来讲，不建议以非诉讼争议解决方式来排除法庭的管辖权。也就是说，信托文件中可以加入非诉讼争议解决机制，但不能把诉讼方式“堵死”，完全由非诉讼方式替代诉讼方式解决争议[3]，否则相应约定可能会被认定为无效约定，并因此给离岸信托的运作带来负面影响。

需要注意的是，虽然信托文件中可以明确规定离岸信托的管辖地法院，但管辖地确认的有效性也会受到信托实质管理所在地、各地区对涉外争议管辖或信托争议管辖的本土化规则等因素的影响，此处不再赘述。

综上所述，离岸信托是指在岸地委托人设立的，同时具备选择离岸信托法、选择离岸受托人、受到境外法庭（或其他争议解决机构）管辖三个基本条件的信托。本书中关于离岸信托的论述将采用上述定义。

注释：

[1]关于STAR规则的内容，将在本书第三章中进行介绍，此处简单了解即可。

[2]关于STAR规则的内容，将在本书第三章中进行介绍，此处简单了解即可。

[3]正如前文所述，境外地区既包含离岸地，也包含美国、英国等在岸地。实践中，一些离岸信托中出现了选择在岸地法庭作为裁决机关的情况。然而，我国法庭虽同属在岸地法庭，但极少被设置为离岸信托的管辖法庭。因此，对我国高净值人士而言，离岸信托的管辖法庭虽不一定是离岸地法庭，但大多是境外法庭，故本节以“受到境外法庭（或其他争议解决机构）管辖”取代“受到离岸信托地法庭（或其他争议解决机构）管辖”这一说法。